STS 333/2009, 2 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó sumario 2/07 contra Pedro Miguel, por delito de lesiones y tenencia de armas prohibidas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 10 de junio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos probados, y así se declara expresamente, que en la mañana del día 17 de octubre de 2006, entre las 10.00 y las 11.00 horas, el acusado, Pedro Miguel, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 13 de enero de 2005, firme ese mismo día, por el Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de San Bartolomé de Tirajana , como autor de un delito de lesiones a pena de prisión de seis meses, casado con Macarena, con la que convivía junto a sus tres hijos, se encontraba en la cocina del domicilio familiar sito en la zona de Fataga, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, donde fabricaba un dispositivo artesanal mediante el uso de dos tubos de hierro que hacían las veces de cañón, el de 83,2 centímetros de largo, y de recámara, el de 19,5 centímetros e largo, donde alojar un cartucho llevando este último soldado un sistema de cierre basculante que sirve de acerrojamiento cuando se introducía un cartucho en la recámara; además disponía de una palanca en su parte superior derecho, para facilitar su apertura, presentando este plano de cierre un corte de unos 4 milímetros de ancho por 1,6 centímetros de largo a través del cual se podía percutir un cartucho tanto del calibre 16 como del 20, empleados para cazar, siendo el meritado dispositivo perfectamente apto para dispararlos.

En un momento determinado el acusado, que venía manteniendo desde tiempo atrás una relación distante con su esposa que se había planteado incluso solicitar el divorcio, procedió a introducir en la recámara del citado dispositivo artesanal un cartucho del calibre 16/70, lo dirigió hacia Macarena, que en esos instantes se encontraba fregando la loza, y haciendo uso de un objeto punzante percutió en el culote del cartucho provocando un disparo que determinó el impacto de múltiples perdigones en la zona sacra de la misma, cayendo fulminantemente al suelo. A continuación el acusado la trasladó, en un vehículo a motor de su propiedad, hasta el centro de salud más cercano donde fue asistida y diagnosticada, inicialmente, de herida de perdigón en nalga, siendo trasladada al Hospital Insular de Gran Canaria donde se le apreció traumatismo abdómino-pélvico por arma de fuego y shock hemorrágico siendo intervenida quirúrgicamente. Tras el último examen forense se le apreció una alteración en la marcha, la estática y el equilibrio y es portadora de una colostomía, sin que, en ese momento, se determinase la fecha de estabilización y sanidad.

El acusado, que inicialmente sostuvo que las heridas sufridas por Macarena eran fruto de una caída de la misma sobre un cartucho, a continuación manifestó a los policías nacionales que realizaron las primeras diligencias que las mismas se habían producido al disparársele un arma que estaba fabricando en su casa ofreciendo a los agentes acompañarles a la vivienda y donde voluntariamente les hizo entrega de aquella, resultando a continuación detenido.

Pedro Miguel no presenta alteración alguna de sus capacidades intelectivas y volitivas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Miguel, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de lesiones de los arts. 147 y 148.1 del C.Penal , y de un delito consumado de tenencia de armas prohibidas, ya definidos, concurriendo, respecto del primero, la atenuante de reparación del daño y la circunstancia mixta de parentesco, como agravante, y respecto del segundo la atenuante de confesión a las autoridades, a las penas de prisión de tres años y seis meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la persona, domicilio o lugar de trabajo de Macarena, o de comunicar con ella, por cualquier medio, por plazo de ocho años, por el delito de lesiones, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por plazo de cuatro años y seis meses, por el delito de tenencia de armas prohibidas, al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Macarena con la cantidad que, en ejecución de sentencia, se determine como daños por los días de curación y secuelas padecidas, devengando la misma, una vez se fije, los intereses del art. 576.1 de la LEC hasta su completo pago.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los arts. 855 y concordantes de la LECRim .".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular en representación de Macarena y la representación de Pedro Miguel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Macarena :

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 139 del Código Penal, y por indebida aplicación del artículo 148 del mismo código.

La representación de Pedro Miguel :

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos, no desvirtuados por otras pruebas.

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.1 del mismo texto punitivo.

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 21.4 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 148 del Código Penal, y por indebida inaplicación de los artículos 150 y 152 del mismo texto punitivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 18 de marzo de 2009.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de lesiones agravadas por el empleo de medios peligrosos y otro de tenencia ilícita de armas. La sentencia es también objeto de censura casacional por la acusación particular al entender que el relato fáctico es subsumible en el delito de asesinato intentado.

En el primer motivo de oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa un informe pericial, obrante a los folios 288 y 322 del que deduce el error al no apreciar un trastorno de la personalidad. Concretamente, solicita se incluya en el hecho probado la expresión siguiente, el acusado "presenta una alteración parcial de sus capacidades intelectivas y volitivas debido al trastorno psicótico y de la personalidad que presentaba en el momento de los hechos".

Para la desestimación del motivo basta con la referencia que se contiene en el sexto de los fundamentos de la sentencia en el que se analiza las periciales de la causa y destaca que de las existentes sólo acudió al juicio oral la del psiquiatra Landelino cuyas conclusiones expuso en el juicio de entre las que destacamos que "al acusado no se le aprecian ideas delirantes, alucinaciones y que, a su juicio, sus capacidades de querer y entender no se encuentran alteradas".

Por lo tanto, el tribunal de instancia ha dispuesto de dos periciales sobre la sanidad mental del acusado y ha valorado la practicada en el juicio oral con las conclusiones que expone y de las que no es posible deducir la pretensión del recurrente, esto es, la alteración del hecho probado en los términos que el recurrente solicita en la impugnación, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del art. 21.1 del Código penal.

El motivo sólo puede ser entendido desde la estimación del anterior, por lo que desestimado, éste debe correr la misma suerte al no desprenderse del relato fáctico el error de derecho que denuncia.

También por error de derecho denuncia la inaplicación, al hecho probado de la atenuante del art. 21.4 del Código penal por la confesión de los hechos.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha condenado por un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de reparación, y otro de tenencia ilícita de armas, en el que concurre la atenuante de confesión, y explica en el fundamento jurídico sexto la no concurrencia en el delito de lesiones de la atenuación de confesión sobre las propias declaraciones del acusado que nunca admitió, confesó, los hechos. Examinando las declaraciones del imputado durante la instrucción de la causa comprobamos las distintas vesiones proporcionadas, primero afirmando que las lesiones se produjeron accidentalmente, y después por imprudencia, habiendo intentado que la perjudicada en el delito no le denunciara y manifestara la causación de las lesiones de forma accidental.

La confesión que posibilita la atenuación es un acto posterior a la comisión del hecho delictivo en el que el autor de un hecho delictivo confiesa la comisión del mismo posibilitando la intervención del sistema penal para la depuración del hecho y en el que el acusado manifiesta su participación en los hechos, lo que comporta un reconocimiento de la vigencia de la norma. Es por ello que esta atenuación ha sido considerada como un "premio" al infractor de la norma que facilita la depuración de la conducta con una confesión que supone el reconocimiento de la vigencia de la norma.

En los hechos probados, en la fundamentación de la sentencia y el examen de la causa no se comprueba que el recurrente haya realizado alguna confesión de los hechos que dé base a la atenuación, no ha confesado los hechos, ni ha posibilitado una depuración de los mismos para asegurar su castigo y punición. En este sentido el fundamento de derecho tercero y sexto son claros al expresar el comportamiento postdelictivo del recurrente. En un principio adujo que las lesiones se las produjo su mujer al caer accidentalmente sobre un cartucho; luego, que se las causó al manipular con una soldadura el artilugio que preparaba, y luego el disparo accidental. Cada una de las versiones suministradas han sido valoradas por el tribunal y desechadas por las periciales sobre el arma que, expresamente, descarta la versión sobre el disparo accidental por el empleo de una soldadura. También ha podido valorar la declaración de la víctima que narró el tiempo que estuvo en la vivienda tras los hechos mientras el acusado trataba de convencerla para que dijera que había sido un accidente.

Denuncia también por error de derecho la aplicación indebida de los arts. 147 y 148.1 y la inaplicación del art. 152.3 del Código penal. Entiende el recurrente que los hechos debían haber sido subsumidos en las lesiones por imprudencia en lugar de las lesiones dolosas.

El motivo de impugnación requiere un respeto al hecho probado y discutir, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma que aplica indebidamente.

Desde esa perspectiva la desestimación es procedente. El hecho probado refiere que el acusado fabricó un dispositivo apto para el disparo de cartuchos de caza y dirigió el arma contra la perjudicada a la que dispara. Esa expresión de los hechos es incompatible con una causación del resultado por negligencia o por imprudencia, sino que como en el hecho se relata el dirigir el arma de fuego, fabricada por él mismo, contra el cuerpo de la víctima y disparar, revela una intencionalidad en la acción y en la producción del resultado que es subsumible en la comisión dolosa del delito de lesiones, todo ello sin perjuicio de la subsunción que de los hechos realizamos al examinar la impugnación de la víctima en el hecho.

RECURSO DE Macarena

Formaliza un único motivo en el que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 139 del Código penal y, consiguientemente, la indebida aplicación del art. 147 del Código penal.

Entiende la recurrente que los hechos declarados probados, cuya redacción no cuestiona, son subsumibles en el delito de asesinato intentado en lugar del delito de lesiones. Arguye en defensa de la impugnación la redacción del hecho probado que describe la utilización de un arma de fuego, que disparara contra el cuerpo de la víctima, cuando se encontraba de espaldas "fregando la loza", es decir, desprevenida, y que el acusado era experto en la utilización de armas, era legionario, no siendo óbice a la conclusión que postula el que acercara a la víctima a un centro hospitalario, con una intervención relevante en orden a la recuperación del bien jurídico.

El motivo cuestiona la declaración de la sentencia en la que se afirma la existencia de un "animus laedendi" frente al interesado por las acusaciones, "animus necandi". La sentencia argumenta la existencia de un ánimo de lesionar, y no de matar, sobre la base del comportamiento posterior del acusado que llevó a la víctima a un centro hospitalario con una actividad que fue relevante, pues los peritos manifestaron que esa conducta, al poco de la realización de los hechos, fue determinante para salvar la vida de la víctima. Para la resolución del motivo debemos atender al hecho en su integridad, esto es, analizando la subsunción del hecho en la norma, si en el delito de lesiones o en el de asesinato que se postula en la impugnación, y, posteriormente, la subsunción del comportamiento posterior del acusado, realizando una conducta de desistimiento del hecho para impedir la consumación del hecho.

En primer lugar analizaremos la subsunción de los hechos en el delito de homicidio. Sobre este particular una reiterada jurisprudencia, por todas STS 1199/2006 de 11 de diciembre, ha destacado que el cuestionamiento de la concurrencia del ánimo que guia la conducta del acusado en la realización de los hechos es un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través de una inferencia realizada por el tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados (STS. 1228/2005 de 24.10 ). Por ello el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio imperfecto en su consecución. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado-; o la intención del individuo no fué mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" (STS. 17.1.94 ).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" (STS. 12.3.87 ).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión (STS. 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" (STS. 21.2.87 ).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" (STS. 13.2.93 ).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerado el argumento más concluyente del animo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" (STS. 9.6.93 ) no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" (SS. 13.6.92 y 30.11.93 ).

7) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" (SS. 6.11.92, 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (S. 28.3.95 ); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las SS. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (S. 4.6.92 ).

Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con otros elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura deducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad de sus actos.

En el hecho probado se declara que el acusado realiza el disparo con un artilugio diseñado por él, que la pericial realizada declara que es un arma de fuego prohibida, apta para causar la muerte. Declara el hecho probado que apuntó y disparó sobre ella, dirigiendo el arma al cuerpo de la víctima. También resulta, como hecho probado, que la distancia desde la que se efectuó el disparo es de 70 centímetros, según la víctima, y de dos metros y medio, según el acusado, en todo caso corta distancia. La pericial médica afirma que las lesiones se produjeron dirigiendo los perdigones a la zona sacra, se le apreció "traumatismo abdomino-pélvico por arma de fuego y shock hemorrágico siendo intervenida quirúrgicamente" y como conclusión médico legal que las lesiones eran mortales de no haber intervenido una actuación médica. Presenta como secuelas una alteración del estado de ánimo de tipo depresivo moderado, bronconeumonía residual por afectación pulmonar, mala deambulación, con alteración en la marcha, la estática y el equilibrio y es portadora de una colostomía". Constan en las declaraciones de la perjudicada y los hijos del matrimonio la existencia de amenazas de muerte "una relación distante con su esposa que se había planteado incluso solicitar el divorcio". También añade un comportamiento posterior, llevándola a un centro de salud que, a la postre, impidió el resultado letal.

Los anteriores son hechos probados y desde ellos es desde donde ha de inferirse el ánimo de lesionar o de matar, como elemento subjetivo típico del delito de lesiones y diferenciador del homicidio o, en su caso, asesinato.

El tribunal rechaza la calificación de los hechos en el homicidio con un argumento, la localización de las lesiones en la zona sacra y pélvica, "que en sí misma no se caracteriza por resultar especialmente comprometedora para la vida de una persona". También refiere el comportamiento posterior del acusado, que lejos de insistir en el ataque, llevó a un hospital a la víctima. Ambos argumentos para explicar la concurrencia del ánimo de lesionar, y descartar el de matar, no aparecen debidamente razonados y no justifican la subsunción realizada.

En primer lugar porque el argumento del comportamiento posterior ya ha sido empleado por el tribunal de instancia para acordar una atenuación de reparación, que, como veremos, no es la adecuada. Se trata de un comportamiento posterior al hecho delictivo, por lo tanto ajeno a la acción realizada. Sobre todo, por el tipo de arma empleada, un artilugio de fabricación casera no permite asegurar que la intención del acusado fuera dirigir el arma al lugar que resultó afectado. Se trata de un aparato, apto para disparar un cartucho, cuya manufactura artesanal no permite asegurar un lugar concreto.

Por el contrario entendemos que del hecho probado resulta la inferencia sobre el ánimo de matar típico del delito de homicidio, en su caso del de asesinato. El acusado emplea en la acción un arma prohibida capaz de disparar cartuchos de caza y lo hace a una distancia corta, entre setenta centímetros y dos metros y medio. Esa utilización y a esa distancia asegura el resultado, dada la dispersión del cartucho y el escaso margen de error por la distancia que mediaba entre ambos. Su empleo es capaz de causar un daño masivo al cuerpo al que se dirige. El resultado producido, que se declara probado, hubiera producido la muerte, de no haber mediado la intervención médica que se declara probada, tanto por la localización de lesiones como por el shock hemorrágico que produjo. En la determinación del ánimo también ha de tenerse en cuenta las amenazas previas que el acusado expresó a la víctima, según resulta de la testifical de los hijos y se refleja en la fundamentación de la sentencia y que el tribunal declara probado, si bien no lo considera como indicio antecedente en orden a la falta de acreditación de lesiones físicas. También ha de reseñarse, como comportamiento posterior el del acusado que intentó que la víctima no le incriminara en los hechos y relatase que las lesiones se produjeron de forma accidental. Tal relación de indicios, particularmente el empleo del arma y las circunstancias de su utilización, a corta distancia, evidencia, de forma racional y lógica, que el ánimo que guió su utilización fue el de matar.

Por otra parte, hemos de analizar si en la realización del hecho concurre la agravante específica de alevosía cualificadora del asesinato. A este respecto nos dice el relato fáctico, y así ha sido considerado en la sentencia impugnada, que el disparo se produjo cuando la víctima se encontraba de espaldas cuando se "encontraba fregando la loza". El ataque es sorpresivo y el acusado seleccionó un medio para asegurar el resultado impidiendo la defensa que pudiera oponer su víctima que, confiada, sufrió el ataque sin posibilidades de defensa. Así resulta que la subsunción del hecho probado es la del delito intentado de asesinato y, en este sentido, el motivo de la acusación ha de ser estimado.

A continuación, hemos de analizar el comportamiento posterior del acusado: "el acusado la trasladó en un vehículo de motor de su propiedad hasta el centro de salud mas cercano donde fue asistida y diagnosticada", añadiéndose en la fundamentación de la sentencia que esa "asistencia que de no haber sido cercana al momento en el que se produjeron los hechos, según sostuvieron los peritos médicos, hubiese determinado su muerte". Se trata de un comportamiento posdelictivo de extraordinaria relevancia, pues el relato fáctico revela que la acción de matar, en los términos que hemos analizado, no alcanza el resultado por su comportamiento posterior al llevar a la víctima a un centro hospitalario, con tal eficacia que determinó que el resultado buscado no llegó a producirse. Este comportamiento posterior debe ser subsumido en el art. 16.2 del Código penal, el arrepentimiento activo, en el que el autor trata de compensar la acción delictiva cometida con un comportamiento posterior evitando la producción del resultado de su acción. Para este supuesto, de desistimiento, o de arrepentimiento activo, el Código prevé la exención de la responsabilidad, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubiera incurrido por los actos ejecutados. No se trata de una conducta meramente reparadora sino de una conducta dirigida a evitar el resultado de su acción, por lo tanto, supera la mera reparación postdelictiva para adentrarse en un comportamiento dirigido, eficazmente, a evitar el resultado inicialmente perseguido.

En otros términos, las heridas sufridas por la víctima habrían podido ocasionarle la muerte, pero la acción posterior del imputado sirvió decisivamente para que el resultado letal no se produjese puesto que evitó, y así lo afirman los peritos, la muerte. Vistos los hechos desde este punto de vista, su calificación jurídica debe ser forzosamente distinta a la declarada en la instancia. Porque si la intención inicial de acabar con la vida de la víctima y la idoneidad de los medios utilizados justificaban, en principio, la calificación de estos hechos como homicidio, en su caso asesinato, en grado de tentativa, la acción eficazmente impeditiva de los actos de agresión debe llevar a la aplicación de la figura del desistimiento en la tentativa o arrepentimiento activo previsto en el art. 16.2 CP. De acuerdo con este precepto, el procesado debió quedar exento de la responsabilidad que en otro caso le hubiese correspondido por la muerte intentada y ser condenado por el delito de lesiones que constituyeron, en sí mismas, las heridas que se le produjeron.

Corresponde ahora comprobar el tipo de lesiones que hemos de aplicar a los hechos. En esta función de subsunción, que viene propiciada por la aplicación de la anterior exención, hemos de partir del hecho probado y de los hechos que fueron objeto de la acusación.

El relato fáctico además de afirmar la conducta, objetiva y subjetivamente, típicas del delito de asesinato intentado en los térmiso señalados y de los que resulta absuelto por el desistimiento activo que hemos declarado concurrente refiere una lesión que describe y un específico resultado, la colostomía. Estas lesiones habrán de ser subsumidas, en la segunda Sentencia que dictemos, en el art. 150 del Código penal, dada la gravedad de las lesiones que han producido una alteración en la marcha, la estática y el equilibrio y es portadora de una colostomía" que es una desviación del intestino grueso abocándolo hacia la superficie corporal, creando un ano artificial. Esta secuela ha de ser incluida entre los resultados típicos del art. 150 del Código penal, calificación que realizamos desde la perspectiva menos gravosa a los hechos.

Consecuentemente, debemos estimar parcialmente la impugnación de la acusación particular en el sentido de calificar los hechos de asesinato intentado, del que es absuelto por aplicación del art. 16.2 del Código penal y condenarle por las lesiones del art. 150 del Código penal, concurriendo la agravante de parentesco y de alevosía. En la individualización de la pena, tenemos en cuenta, además, que en los hechos se emplearon medios peligrosos, por lo que procede imponer una pena de seis años de prisión, pena que resulta del marco abstracto del delito, de tres a seis años, concurriendo dos circunstancias de agravación, alevosía y parentesco, que permitiría imponer (art. 66.4 Cp ) la pena superior en su mitad inferior, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la condena no afectados por la estimación parcial del recurso que hemos acordado.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular en representación de Macarena, contra la sentencia dictada el día 10 de junio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la causa seguida contra Pedro Miguel, por delito de lesiones y tenencia de armas prohibidas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas correspondientes a su recurso. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Pedro Miguel, contra la sentencia dictada el día 10 de junio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Las Palmas , en la causa seguida contra el mismo, por delito de lesiones y tenencia de armas prohibidas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1de San Bartolomé de Tirajan, con el número 2/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, por delito de lesiones y tenencia de armas prohibidas contra Pedro Miguel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de junio de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Macarena.