STS 914/2008, 22 de Diciembre de 2008

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:10912/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:914/2008
Fecha de Resolución:22 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- Delitos de agresión sexual.- Intimidación y violencia: doctrina legal.- El art. 153 C.P. Doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Benjamín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, que le condenó por delitos de agresión sexual, violación y maltrato habitual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Torres Alvarez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Marín instruyó sumario con el nº 1 de 2.005 contra Benjamín, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, que con fecha 13 de mayo de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara que el procesado, Benjamín, nacional de Sierra Leona, mayor de edad, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, en prisión preventiva por esta causa desde el 2 de enero de 2006, prorrogada por Auto de fecha 13 de diciembre de 2.007, trajo a España desde su país de origen, en el mes de abril del año 2002, a sus hijas María Inés y María Virtudes, ambas, menores de edad, en cuanto nacidas, según propia manifestación, la primera, el 20 de septiembre de 1988 y, la segunda, el 17 de octubre de 1989, instalándose en un piso en la C/ Méndez Núñez de la localidad de Marín (Pontevedra) en el que residieron hasta principios del año 2003, fecha en la que se trasladaron a otra vivienda sita en la C/ Jaime Janer de la misma localidad. Así las cosas, en fechas no determinadas, pero, en cualquier caso, comprendidas entre el mes de junio del año 2.002 y el mes de septiembre del año 2003, tuvieron lugar los siguientes hechos: A) Una noche, en el domicilio primeramente referido, aprovechando el procesado, Benjamín, que se encontraba solo con sus hijas en la vivienda y que éstas dormían en su habitación, hallándose, pues, totalmente desprevenidas y ajenas a todo, con evidente propósito de satisfacer sus deseos sexuales, se introdujo, primeramente, en la cama en la que dormía su hija menor, María Virtudes, y, tras desnudarla, se colocó encima de ella, despertándose la menor al sentir el peso del cuerpo de su padre, y mientras le decía que estuviese tranquila que aquí era normal que los padres hicieran esas cosas con sus hijas, la sujetó fuertemente por los hombros para vencer su resistencia e intentó meterle el pene en la vagina, pero ante el llanto, los quejidos de dolor y la insistencia de la menor de que la dejara en paz, el procesado retiró el pene y le metió los dedos, estando así algunos minutos. Acto seguido, y con el mismo propósito, hallándose su hija María Inés, también, dormida, en otra cama pegada a la de su hermana, se introdujo en la cama de ésta y después de decirle algo sobre la Biblia y que era normal que las hijas se acostasen con el padre, comenzó a tocarle los pechos y la zona genital, para, a continuación, abrirle las piernas y meterle los dedos en la vagina. Cuando hubo terminado, el procesado les dijo a sus hijas que no dijeran nada porque nadie les iba a creer. B) A partir de ese momento, y durante un período no concretado pero con una frecuencia, generalmente, de dos veces por mes, y hasta que se casó en el mes de septiembre de 2003, el procesado, Benjamín, sabedor de que sus hijas estaban lejos de su país y de que no tenían cerca a otros familiares a los que poder solicitar protección o ayuda, consciente de que su hija mayor, María Inés, tenía, por la educación recibida en su país, un carácter más sumiso y dócil que María Virtudes, la obligó a mantener relaciones sexuales completas con él, siempre de noche, en el dormitorio de la menor, -a la que, previamente, había separado de su hermana-, con penetración vaginal y colocándose preservativo, obligándola, también, en alguna ocasión, a ver películas pornográficas con él, teniéndole que masturbar. Durante todo ese período, el procesado, para conseguir vencer la natural oposición de la víctima, su hija, al mantenimiento de las relaciones sexuales que le imponía, la amenazó verbalmente con mandar a su hermana de vuelta a Africa o a las dos, incluso, alguna vez, la amenazó con matarlas (a ella y a su hermana) o con matar a su madre biológica. De igual modo, y siempre con la misma finalidad de amedrentar a la menor y de conseguir su propósito, le decía que si contaba algo, nadie la iba a creer, que se iban a reir de ella e iba a salir en los periódicos y todo el mundo la iba a conocer; o bien, refiriéndose a ella y a su hermana, en otras ocasiones, le decía que él las había traído a este país y que nadie las conocía y que si les pasaba algo, nadie se iba a enterar. C) Además de lo anterior, y, especialmente, a la menor de sus hijas, María Virtudes, el procesado la sometió, durante todo el período referido, a permanentes humillaciones y trato vejatorio, llamándole "puta, negra", y diciéndole, cuando se enfadaba, "que iba a terminar ejerciendo la prostitución y que no era hija de él". Asimismo, era objeto de la ira del procesado en muchas más ocasiones que María Inés, pegándole con mayor frecuencia cuando no hacía las cosas de casa a su gusto, o dejándola sin regalos cuando sí se los hacía a su hermana; otras veces, dejó a ambas hermanas encerradas en casa y sin comer, como castigo cuando consideraba que no habían hecho lo que él mandaba. Como consecuencia de todos estos hechos, María Virtudes, ha padecido secuelas psicológicas tales como: hipocondría con depresión suicida, dificultades para concentrarse en los estudios, sentimientos de culpa, apatía reiterada psicasténica y desajuste psicológico; por su parte, María Inés, al tiempo de la evaluación psicológica, presentaba hipocondría y depresión suicida, si bien, sus secuelas estaban en fase de desarrollo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, otro delito continuado de violación, en ambos casos, con la concurrencia de las circunstancias de especial vulnerabilidad y prevalimiento por razón de parentesco, y de un delito de maltrato habitual, ya definidos, al procesado Benjamín, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: siete años y un día de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de agresión sexual; catorce años y seis meses de prisión con su accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el delito continuado de violación; y, un año y nueve meses de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a sus hijas, María Inés y María Virtudes, así como a su domicilio, centro escolar, o lugar de trabajo y la de comunicarse con ellas por cualquier medio, durante el plazo de cinco años, por el delito de maltrato habitual, todo ello, con expresa imposición de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el procesado, Benjamín, deberá indemnizar a María Inés en la cantidad de 25.000 euros por daño psicológico y a María Virtudes en la cantidad de 30.000 euros, por igual concepto; dichas cantidades devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC. Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación del acusado Benjamín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Benjamín, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo; Segundo.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. por haber existido y producirse error en la apreciación de la prueba; Tercero.- Al amparo del art. 850.1 L.E.Cr. al haberse denegado la práctica de una prueba testifical, propuesta y admitida; Cuarto.- Al amparo del art. 851.1 L.E.Cr. por consignar en la sentencia como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo; Quinto.- Al amparo de lo establecido en el art. 852 L.E.Cr. por vulneración de principios constitucionales establecidos en los arts. 9, 14, 24 y 25 de la C.E. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de diciembre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones de método y por exigencia legal, comenzaremos examinando los motivos que se formulan por quebrantamiento de forma. El primero, con invocación del art. 850.1º L.E.Cr., alega denegación de prueba consistente en el testimonio de D. Paulino, solicitada en el escrito de conclusiones provisionales y que fue declarada pertinente por la Sala de instancia, pero que no fue practicada al no haberse conseguido citar a aquél sin que el Tribunal suspendiera el Juicio tal y como interesó la defensa del acusado.

Sostiene el motivo que la declaración de dicho testigo era fundamental para el esclarecimiento de los hechos, toda vez que el mismo convivió primeramente sólo con el acusado y después también con sus hijas, cuando éstas llegaron de Sierra Leona en el año 2.002, siendo por tanto testigo directo de la relación existente entre padre e hijas, del comportamiento de las menores desde su llegada a España así como de su integración en este país.

Que el Tribunal hubiese admitido en un principio la prueba testifical en cuestión por considerarla pertinente, no significa que al momento del Juicio Oral fuera necesaria, pues la propia argumentación del recurrente pone de manifiesto que el testigo sólo podría declarar sobre cuestiones secundarias y accesorias, ajenas o tangenciales a los hechos delictivos imputados, sobre las cuales, además, hubo otros testimonios.

La omisión de esa prueba -que no fue denegada, sino que no fue practicada al estar embarcado el testigo y no haber podido ser citado- no ha generado indefensión al acusado, ni el motivo alude a qué menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa haya supuesto.

Por ello, la censura debe ser desestimada.

SEGUNDO

Ahora al amparo del art. 851.1º L.E.Cr., se denuncia que la sentencia impugnada ha incurrido en el vicio de forma de predeterminación del fallo que el recurrente atribuye a los fragmentos del relato de Hechos Probados que especifica.

Ninguno de los pasajes del "factum" que señala el motivo contienen conceptos jurídicos constitutivos del tipo penal, ni son ajenos al lenguaje común ni, en ningún caso, hacen superflua la fundamentación jurídica de la sentencia, anticipando el sentido del fallo.

Las expresiones que destaca el motivo no son otra cosa que la descripción de unos hechos, es decir, el presupuesto fáctico necesario del silogismo judicial que toda sentencia supone, pero en ningún caso predeterminantes del fallo.

La única que pudiera ser relativamente inadecauda, es la frase "con evidente propósito de satisfacer sus deseos sexuales", cuyo lugar más correcto sería en la motivación jurídica de la sentencia, aunque haya en este punto numerosos precedentes jurisprudenciales que consideran acertada su inclusión en el relato histórico ya que, a la postre, se trataría de un hecho de naturaleza subjetiva. Pero, en cualquier caso, tampoco esa expresión constituye el núcleo del delito, ni aparece en la descripción del tipo, por lo que, aunque se eliminara de la declaración probatoria, ésta conservaría todos los componentes necesarios para la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Examinaremos ahora el motivo del recurso que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

De todos estos derechos constitucionales, el desarrollo del motivo solamente se refiere al primero de los mencionados -la presunción de inocencia-, que considera quebrantado porque sostiene que la declaración de las testigos-víctimas adolecen de deficiencias que les priva de credibilidad.

Afirma que la ausencia de incredibilidad subjetiva de aquéllas se encuentra seriamente comprometida porque las declaraciones de las hijas del acusado imputándole las prácticas sexuales sobre ellas que se relatan en el "factum" pudieran obedecer a motivos espurios de rencor o resentimiento como la estricta educación que aquél las imponía, o la negativa a ser adoptadas por Dª Francisca.

Se trata, como enseguida se advierte, de una simple especulación carente de base objetiva alguna y que de ninguna manera puede sustituir la valoración de la credibilidad efectuada por el Tribunal después de una extensa y variada actividad probatoria. Valoración que la sentencia motiva amplia y pormenorizadamente explicando las bases de su convencimiento, señalando, por un lado, que no se ha evidenciado la concurrencia de ningún móvil espurio, de animadversión, venganza o de otra índole en los testimonios de María Inés y María Virtudes, que pudieran haberles llevado a efectuar una declaración de contenido claramente incriminatorio y tan grave hacia el procesado. Sobre el particular -señalan los jueces sentenciadores-, debe tenerse en cuenta que se trata de dos menores que fueron traídas por su padre desde su país de origen (Sierra Leona), y que según lo afirmado por ellas y por el propio procesado, habían venido a España para salir de la guerra, estudiar y mejorar, no habiendo referido, ninguna de las menores, ningún incidente o mala relación previa entre ellas y su padre anterior a los hechos, por lo que, en principio, no cabe pensar en la posible existencia de una actuación interesada por parte las víctimas que llevara a invalidar su testimonio.

Junto a ello, el juicio de fiabilidad de la versión de las jóvenes se corrobora y robustece con los testimonios de las personas que se mencionan, de los que merece destacarse el de Francisca (ex esposa del procesado), Nieves (madre de la anterior) y Trinidad (cuñada de la primera y respecto de quien no planea el más mínimo atisbo de duda, pues ninguna relación guardaba con el acusado), vinieron a poner de manifiesto lo acaecido en la reunión familiar que mantuvieron con el procesado el día 27 de junio de 2004, previa a la denuncia de los hechos, narrando de manera coincidente entre sí y con el testimonio de las víctimas, la actitud del acusado cuando le preguntaron si era cierto que había mantenido relaciones sexuales con sus hijas, señalando que, primero, lo negó, después se dirigió a la mayor, María Inés, en su idioma nativo y, finalmente, se quedó callado cuando las menores, primero María Virtudes y después María Inés, dijeron que era cierto que él se había metido en sus camas por la noche y había mantenido relaciones sexuales con ellas, relatando, igualmente, que cuando decidieron ir a formular la denuncia, el procesado salió detrás y se puso de rodillas pidiéndoles que hicieran un trato. También el de Hugo, quien afirmó que aunque él no vio a Benjamín agredir a sus hijas, sabe que no hablaba bien de la más pequeña y que en una ocasión Benjamín le había dicho "que se había follado a su mujer y a sus hijas".

Además, la prueba pericial fue concluyente. Los médicos forenses confirmaron, desde el punto de vista ginecólogico, que María Inés, al tiempo del reconocimiento (junio de 2004), presentaba un desgarro antiguo de himen, compatible con la existencia de penetración completa, mientras que María Virtudes, presentaba un himen aparentemente íntegro, el cual no tenía la suficiente elasticidad como para permitir pensar en una penetración completa sin producir desgarros; tales conclusiones son, por lo tanto, perfectamente compatibles con los episodios de agresión sexual descritos por cada una de las víctimas.

Por otra parte, la alegación del recurrente sobre la falta de persistencia en la imputación en relación con María Inés, al señalar que en fecha 31 de diciembre de 2.005, María Inés afirmó (folios 116 y 117 de la Pieza de Orden de Protección) la falsedad de las imputaciones vertidas por ambas hermanas contra su padre retractándose de su previa acusación, es refutada cumplidamente por el Tribunal sentenciador explicando que ese cambio de declaración, diciendo que lo que había dicho un año atrás no era cierto, que fue culpa suya, y que lo dijo porque su padre era malísimo con ellas, muy duro, y les hacía muchas maldades, y lo hizo para vengarse, en el acto del plenario, al ser preguntada por ello, tras reconocer ese cambio de declaración, manifestó, sin embargo, con absoluta convicción y taxatividad, que lo hizo porque se vio presionada por su padre, y que no era cierto lo declarado en esa ocasión, que su padre se puso a llorar y le dijo "que él podía ir a la cárcel, pero que la vergüenza se quedaría con ellas", añadiendo que le insistió que dijeran que había habido maltrato pero no abuso y que había sido por venganza.

La prueba de cargo ha sido, por tanto, lícitamente obtenida, legalmente practicada con todas las garantías, racionalmente valorada con una motivación fáctica ejemplar y, por ello, la censura por vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser desestimada.

Lo mismo que la alegación del recurrente sobre el principio "in dubio pro reo", que sólo cabe aplicar cuando el Tribunal sentenciador manifiesta dudas o incertidumbre sobre la realidad de los hechos o la participación en ellos del acusado, lo que aquí, patentemente, no sucede.

Sobre la última cuestión suscitada en el motivo, relativa al principio "non bis in idem", en la que el recurrente sostiene que la condena por delito de maltrato habitual del actual art. 173.2 C.P., se apoya sobre los mismos hechos que configuran el delito continuado de agresión sexual, lo examinaremos en el momento y lugar oportunos.

CUARTO

Abordaremos ahora el motivo que, al amparo del art. 849.2º se articula por error en la apreciación de la prueba.

Un motivo casacional como éste tiene por objeto la modificación total o parcial del relato de hechos probados de la sentencia efectuado por el Tribunal a quo, bien por incluirse erróneamente datos, circunstancias o elementos fácticos que no deberían figurar, bien por excluirse otros, también equivocadamente.

El éxito de esta clase de motivos está supeditado a la observancia rigurosa de una serie de requisitos que la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado en infinidad de resoluciones. El más importante y primario de ellos es que el error que se atribuye al Tribunal al describir el Hecho Probado, tiene que estar acreditado por un documento genuino, es decir por una prueba de naturaleza documental, que por la sola literalidad de su contenido y sin necesidad de acudir a otros elementos de prueba complementarios demuestre de manera indubitada, definitiva e incuestionable ese error en la narración de los hechos que, como tantas veces se ha dicho, constituye la premisa fáctica del silogismo judicial que toda sentencia supone. Por eso, en innumerables ocasiones hemos dejado bien sentado que no constituyen "documento" a efectos del art. 849.2º L.E.Cr., las declaraciones efectuadas ante el Tribunal sentenciador por acusados, testigos y peritos (estas últimas salvo excepciones), pues se tratan de pruebas de carácter personal sometidas a la libre y privativa valoración de los jueces ante quienes se practican en condiciones de inmediación y contradicción, circunstancias de las que no puede beneficiarse el Tribunal revisor.

En el caso presente, el recurrente sustenta el reproche en determinadas declaraciones de las víctimas y de otros testigos, pero no aporta ningún documento que pudiera acaso evidenciar el "error facti" que inmotivadamente se alega.

Tampoco los informes periciales acreditan de la manera irrefutable e incontestable requerida que las jóvenes no hubieran sufrido los actos sexuales que se declaran probados, pues su carencia de literosuficiencia al respecto es palmaria, máxime cuando, además, existen otros elementos probatorios de signo contrario, y siempre teniéndose en cuenta la ponderada valoración de los dictámenes periciales ginecológicos a los que ya hemos hecho referencia con anterioridad.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Y así llegamos al último motivo (primero del recurso) porque intangibles los Hechos Probados, debemos ahora verificar si la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de ley al subsumir aquéllos en los preceptos penales aplicados.

  1. Por lo que se refiere a la hija menor, María Virtudes, la declaración de hechos probados, expresa que nació el 17 de octubre de 1.989, y que en fechas no determinadas, pero, en cualquier caso, comprendidas entre el mes de junio del año 2.002 y el mes de septiembre del año 2003, tuvieron lugar los siguientes hechos: A) Una noche, en el domicilio primeramente referido, aprovechando el procesado, Benjamín, que se encontraba solo con sus hijas en la vivienda y que éstas dormían en su habitación, hallándose, pues, totalmente desprevenidas y ajenas a todo, con evidente propósito de satisfacer sus deseos sexuales, se introdujo, primeramente, en la cama en la que dormía su hija menor, María Virtudes, y, tras desnudarla, se colocó encima de ella, despertándose la menor al sentir el peso del cuerpo de su padre, y mientras le decía que estuviese tranquila que aquí era normal que los padres hicieran esas cosas con sus hijas, la sujetó fuertemente por los hombros para vencer su resistencia e intentó meterle el pene en la vagina, pero ante el llanto, los quejidos de dolor y la insistencia de la menor de que la dejara en paz, el procesado retiró el pene y le metió los dedos, estando así algunos minutos.

    La sentencia califica estos hechos como constitutivos de agresión sexual de los arts. 178 y 180.1, y C.P.

    El motivo disiente de que la acción sexual relatada se hubiera realizado empleando la violencia típica, alegando que el hecho de que el acusado sujetase a la menor María Virtudes por los hombros suponga un uso de violencia destinado a doblegar su voluntad o en todo caso un plus de vis compulsiva más allá de la propia e inherente al acto sexual que supuestamente estaba llevando a cabo el acusado por lo que, en su caso, dicha circunstancia bien podría ser consecuencia natural de la propia postura (encima de ella) en la que éste se encontraba y no necesariamente, como entiende la Sala, para lograr vencer su resistencia.

    El reproche carece de todo fundamento y debe ser desestimado. Como el mismo recurrente dice, "la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo la misma [la violencia] como el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, de manera que el dato fáctico probado de que el acusado "la sujetó fuertemente por los hombros para vencer su resistencia....", no deja resquicio a la duda cuando se trataba de una niña de 13 años, de la concurrencia de ese elemento del tipo.

  2. En relación con la otra hija, María Inés, nacida el 20 de septiembre de 1.988, el "factum" establece que a partir de ese día y durante un período no concretado pero con una frecuencia, generalmente, de dos veces por mes, y hasta que se casó en el mes de septiembre de 2003, el procesado, Benjamín, sabedor de que sus hijas estaban lejos de su país y de que no tenían cerca a otros familiares a los que poder solicitar protección o ayuda, consciente de que su hija mayor, María Inés, tenía, por la educación recibida en su país, un carácter más sumiso y dócil que María Virtudes, la obligó a mantener relaciones sexuales completas con él, siempre de noche, en el dormitorio de la menor, -a la que, previamente, había separado de su hermana-, con penetración vaginal y colocándose preservativo, obligándola, también, en alguna ocasión, a ver películas pornográficas con él, teniéndole que masturbar. Durante todo ese período, el procesado, para conseguir vencer la natural oposición de la víctima, su hija, al mantenimiento de las relaciones sexuales que le imponía, la amenazó verbalmente con mandar a su hermana de vuelta a Africa o a las dos, incluso, alguna vez, la amenazó con matarlas (a ella y a su hermana) o con matar a su madre biológica. De igual modo, y siempre con la misma finalidad de amedrentar a la menor y de conseguir su propósito, le decía que si contaba algo, nadie la iba a creer, que se iban a reir de ella e iba a salir en los periódicos y todo el mundo la iba a conocer; o bien, refiriéndose a ella y a su hermana, en otras ocasiones, le decía que él las había traído a este país y que nadie las conocía y que si les pasaba algo, nadie se iba a enterar.

    Al margen de que el recurrente se adentra en terreno procesalmente prohibido cual es el de discutir la prueba de los hechos o de hacer juicios de valor sobre la misma, olvidando que un motivo formulado por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. exige el más riguroso acatamiento al "factum"; al margen de ello, decimos, la censura se centra en alegar que ni hubo la intimidación requerida por el tipo por carecer de inmediatez a los actos sexuales, ni las expresiones que se le atribuyen al acusado estuvieran dirigidas a doblegar la voluntad de la menor, contraria a realizar esas prácticas con su padre.

    Sin embargo, el Hecho Probado es meridianamente claro en este aspecto: allí se consigna que "el procesado, para conseguir vencer la natural oposición de la víctima, su hija, al mantenimiento de las relaciones sexuales que le imponía, la amenazó verbalmente....". es decir, se utilizó la coacción psíquica, el miedo, como instrumento para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito.

    En cuanto a la falta de inmediatez del mal que se anunciaba, debe señalarse en primer lugar, que aunque exista una indudable relación, aquí no se imputa un delito de amenazas, en el que la moderna doctrina tampoco exige la concurrencia de ese elemento, siendo suficiente el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible (STS de 16 de abril de 2.003 ; o un mal que debe ser serio, real y perseverante (STS de 27 de febrero de 2.002 ); o un mal injusto, determinado posible y de realización más o menos inmediata (STS de 14 de febrero de 2.003 ).

    Como el propio recurrente expresa, basta que la intimidación sea eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sera irresistible, también lo es que ello supone que se parte de la existencia de una amenaza que sea objetivamente relevante.

    O, como decíamos en nuestra STS de 18 de octubre de 2.004, "la fuerza y la intimidación han de ser eficaces para paralizar o inhibir cualquier atisbo de resistencia, sin que llegue a ser irresistible, ni la intimidación referirse a males irreparables".

    La valoración jurídica de los hechos declarados probados que hace la sentencia respecto al componente intimidatorio, no admite tacha ni réplica, pues, en efecto, se da la "concurrencia de intimidación en relación de medio a fin, para conseguir vencer la natural oposición de la víctima al mantenimiento de relaciones sexuales con su progenitor; intimidación que, conforme ha manifestado el TS en Auto de 10 de marzo de 2.005, consiste en "una coacción moral que se proyecta sobre la capacidad de decisión de la víctima, cuya voluntad se doblega acomodándola a los deseos de quien la ejerce mediante la amenaza injusta e ilícita de un mal grave e inminente, de suerte que la conducta de la víctima se realiza no por el ejercicio libre de su voluntad, sino por la coerción psicológica que soporta, que genera una inquietud anímica apremiante y una aprensión racional o recelo más o menos justificado. En este sentido viene declarando la jurisprudencia de esta Sala que la intimidación no puede limitarse al empleo de medios físicos o uso de armas, siendo suficiente las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando, por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados expresa o implícitamente, etc.) haya que reconocerles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (SSTS de 24 de enero de 1989, 9 de octubre EDJ 1990/9129 y 21 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11841, entre otras)".

    Y añade: "Las constantes amenazas que profería el acusado referidas siempre a la madre biológica de las menores o a ellas mismas, y consistentes en amenazas de muerte o con devolverlas a su país de origen (Sierra Leona); y, todo ello, acompañado de manifestaciones de otro orden y dirigidas a la ocultación de los hechos, como por ejemplo, atemorizarla con que, si decía algo, nadie la iba a creer, se iban a reir de ella e iba a salir en los periódicos y todo el mundo la iba a conocer; o bien, en otras ocasiones, el procesado, con la misma intención intimidatoria refería que él las había traído a este país y que nadie las conocía y que si les pasaba algo, nadie se iba a enterar y que, en cualquier caso, Francisca, (refiriéndose a su esposa), se pondría de su parte. Es, pues, en ese clima de permanente amedrentamiento como lograba, el procesado, doblegar la voluntad de su hija mayor, María Inés, aunque menor de edad, lo que hace que los hechos deban calificarse de violación y no de mero abuso con penetración".

    La intimidación de la víctima de una agresión puede y suele realizarse inmediatamente antes de ejecutarse el atentado contra la libertad sexual, como medio para conseguir que aquélla desista de su voluntad contraria a la relación sexual.

    Pero la intimidación también puede ser generada -sobre todo en el ámbito familiar- mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento del sujeto pasivo que va minando progresivamente su capacidad de decidir libremente sobre la conducta sexual que se le requiere, hasta someterla a una sumisión absoluta, con nula capacidad de oponerse ante los males con que reiteradamente se le amenaza de no acceder a los deseos del sujeto activo. Es lo que se denomina un estado de intimidación permanente o una situación objetiva intimidante, susceptible de integrar el elemento intimidatorio que precisa el tipo penal de agresión sexual y que, en el caso actual, a tenor de la actuación del acusado que se describe en el "factum", y de las circunstancias concurrentes, es indudable.

    A este respecto, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo es diáfana, reiterada y pacífica, al declarar que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. (STS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril y 21 de mayo de 1998, y Sentencia 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas»".

    El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Abordamos ahora la cuestión que quedó apuntada al principio de esta resolución: la queja del recurrente por vulneración del principio "non bis in idem", alegando que la conducta por delito de maltrato habitual del actual art. 173.2 C.P. y entonces tipificado en el 153, se basa en los mismos hechos que configuran el delito continuado de agresión sexual, de suerte que unos mismos hechos habrían sido doblemente sancionados.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 153 C.P. vigente al tiempo en que se desarrollaron los hechos, establecía que la violencia habitual física o psíquica en el ámbito familiar que allí se tipificaba, se sancionaría "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubiesen concretado los actos de violencia física o psíquica".

La concurrencia del componente de la habitualidad, no admite discusión.

Tampoco los concretos actos en que se traducía ese maltrato en la hija mayor, María Inés, mediante violaciones reiteradas, entre otros. Y, respecto de la menor, María Virtudes, el relato fáctico es sumamente esclarecedor al dejar constancia de que "el procesado la sometió, durante todo el período referido, a permanentes humillaciones y trato vejatorio, llamándole "puta, negra", y diciéndole, cuando se enfadaba, "que iba a terminar ejerciendo la prostitución y que no era hija de él". Asimismo, era objeto de la ira del procesado en muchas más ocasiones que María Inés, pegándole con mayor frecuencia. Como consecuencia de todos estos hechos, María Virtudes, ha padecido secuelas psicológicas tales como: hipocondría con depresión suicida, dificultades para concentrarse en los estudios, sentimientos de culpa, apatía reiterada psicasténica y desajuste psicológico; por su parte, María Inés, al tiempo de la evaluación psicológica, presentaba hipocondría y depresión suicida, si bien, sus secuelas estaban en fase de desarrollo".

De hecho, el acusado debió haber sido imputado por dos delitos del art. 153, y no por uno solo, dado que las víctimas fueron las dos hijas, del mismo modo que sucede en los casos de delitos contra la libertad sexual contra dos sujetos pasivos diferentes, como recordaba la STS de 20 de julio de 2.001 al declarar que cuando la agresión a la libertad sexual afecta a varias personas, en cada una de ellas se lesiona la libertad individual representativa de un derecho fundamental y personalísimo, dando lugar a una pluralidad de delitos.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Benjamín contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, de fecha 13 de mayo de 2.008, en causa seguida contra el mismo por delitos de agresión sexual, violación y maltrato habitual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efctos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.