STS 739/2008, 12 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Medina del Campo incoó D.P. núm. 1253/2007 por delitos contra la indemnidad sexual, relativo a la prostitución y corrupción de menores contra Marco Antonio, y una vez conclusas las remitió a la Sección Cuarta de la Aduiencia Provincial de Valladolid que con fecha 2 de mayo de 2008 dictó Sentencia núm. 81/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Marco Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, residente en la localidad de Rueda, Valladolid, y con alta de línea telefónica NUM000 con conexión a INTERNET contratada con Telefónica de España SAU en fecha 18 de enero de 2007, a las 13,34 horas a través de la IP asignada, NUM001, y el 24 de enero de 2007, a las 9.18 horas, a través de la IP NUM002, compartió, mediante la aplicación e-mule, con los usuarios de la red, el archivo completo con hush NUM003, que contenía imágenes vejatorias pornograficas de menores de trece años. Igualmente con fecha 12 de febrero de 2007, a las 10,40 horas, a través de la IP NUM004, compartió y también desde la aplicación e-mule, con los usuarios de la red, el archivo completo con hush NUM005, que contenía imágenes vejatorias pornográficas de menores de trece años.

Efectuado registro domiciliario, autorizado judicialmente, en su domicilio de la CALLE000 núm. NUM006 NUM007 de la localidad de Rueda, se hallaron tanto en el disco de arranque marca Barracuda, modelo 7200, núm. 31V28ROD, como en el disco con archivos e-mule, marca Barracuda, modelo 72007 núm. 5JVSWYVX ambos con capacidad de 80 Gb. archivos que prácticamente completaban la capacidad de dichos discos duros, tanto compartidos como no compartidos, todos ellos de contenido pornográfico, con menores de trece años participando en actos de naturaleza sexual vejatoria, que el acusado tenía para satisfacer sus deseos libidinosos y los de terceros, ya que el acusado era consciente de estar compartiendo los citados archivos pornográficos con otros usarios de la red.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Marco Antonio, como autor responsable de un delito contra la indemnidad sexual relativo a la prostitución y corrupción de menores, ya circunstanciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo por igual tiempo y costas.

Se abonará al penado el tiempo que hubiera estado preventivamente privado de libertad por esta causa por el cumplimiento de las penas impuestas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del acusado Marco Antonio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Marco Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se recurre por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. -Se recurre por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Se recurre por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4. - Se recurre por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim., al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Se recurre por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim., y de los dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE.

6. - Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECRim., al considerar que se ha infringido por su inaplicación el art. 5 del C. penal.

7. - Se recurre al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por la indebida aplicación del art. 189 1 b) en relación con el art. 189 3 a) y b) todos ellos del C. penal.

8. - Se recurre al amparo del art. 189.1º de la LECrim., por la inaplicación del art. 21.4º y 6º del C. penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo sin celebración de vista, y se opuso a los motivos del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de octubre de 2008, sin vista.

La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Cuarta, condenó a Marco Antonio como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la difusión de pornografía infantil, a la pena de cinco años de prisión, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto referido acusado en la instancia este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Los cuatro primeros motivos pueden ser estudiados conjuntamente, en tanto que se han formalizado por el cauce autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como error en la valoración probatoria basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El primer motivo se refiere a que la Sala sentenciadora de instancia ha errado su valoración probatoria en tanto que no en todo el contenido del disco duro del ordenador del acusado existían archivos de contenido pornográfico infantil. El Tribunal dice que "prácticamente" completaban la capacidad de los dos discos duros (el A y el B), es cierto que existían otros archivos sin interés para la investigación, e incluso en uno de ellos aparece el currículo del acusado, técnico en informática, pero esto no impide la valoración global de lo enjuiciado. En efecto, los informes periciales recogidos en la sentencia recurrida nos dicen que el número de descargas delictivas fueron 130.478, y de archivos que se han descargado desde su ordenador: 69.329. En el disco B hay 3.958 archivos compartidos, que ocupaban 72,6 Gb, y cuyos nombres: lolitas, preteens, PTHC, young... etc, hacen referencia al contenido de pornografía infantil. Solamente la carpeta "Incoming" ocupa el 90 por 100 del disco B, que es una carpeta de uso compartido en el sistema E-MULE que utilizaba el acusado, conforme al informe pericial elaborado por la policía judicial.

En el segundo motivo, el autor del recurso dice que el informe corresponde con otra investigación ajena al recurrente, y para ello se refiere a la parte superior de una hoja del informe, cuyos iconos están en inglés, siendo así que el ordenador del acusado estaba en castellano. Ningún elemento avala esta tesis, máxime cuando todo el contenido del ordenador se ha volcado en el sistema utilizado por la policía judicial, dejando intacto el del acusado, que se ha conservado como pieza de convicción, y que supone la actividad normal en esta clase de investigaciones, puesto que, con autorización y control judicial se procede de ese modo: se realiza un volcado completo al ordenador policial que es donde se realizan las pruebas y dictámenes, y se conserva intacto el del acusado para efectuar las comprobaciones oportunas que aquí, desde luego, no se han interesado por el recurrente. De la lectura del informe pericial no puede sostenerse lo afirmado por el recurrente, en tanto que se refiere exclusivamente en un extenso informe pericial a lo encontrado en el ordenador de Marco Antonio.

Consta en los autos, que con fecha 6 de septiembre de 2007, y en sede de los Juzgados de Medina del Campo (Valladolid), ante su titular y secretario judicial, se procedió al volcado de ambos discos duros en sendos soportes de similares características técnicas y capacidad, permaneciendo el original inalterable (previamente, se procedió al levantamiento de los precintos que sellaban los accesos de entrada y salida de datos, así como los de energía de la unidad intervenida). Inmediatamente después, se procedió al precintaje del equipo original, "depositando el terminal informático intervenido en el Juzgado que entiende el caso".

El tercer motivo trata de poner en duda la valoración probatoria relativa al intercambio y difusión del acusado de pornografía infantil, sobre la base de ciertas afirmaciones acerca del disco duro denominado A, siendo así que, poco importa que hubiera más o menos pornografía en éste, cuando la cantidad ingente del disco B, en donde existen 3.958 archivos compartidos, que ocupaban 72,6 Gb, nos releva de mayores comentarios. Esto mismo se insiste en el cuarto motivo, esto es, "que en el Disco "A", el acusado guardaba carpetas no compartidas". Lo dice la Sala de instancia: del informe pericial policial se concluye que el disco A no se compartió, pero sí el disco B, guardados en el fichero "Incoming", que ofrece esa característica.

En suma, todos estos reproches casacionales no pueden prosperar en tanto se basan en un fundamento erróneo: que el acusado no compartía pornografía infantil con terceros, y en suma, no difundía este tipo de material. Pero este caso es tan singular con respecto a otros en los que es la propia acción policial la que detecta dicha difusión a través de los rastreos informáticos que realiza, que aquí no es la policía, sino que la denuncia procede de particulares. En efecto, las diligencias comienzan con la denuncia de un particular que obtiene tales imágenes pornográficas y lo pone en conocimiento de la policía, la cual comienza a partir de ese momento la investigación para dar con el autor de la difusión, la cual se prueba provenía del ordenador del acusado, a través de un código de Internet (IP) y de un "hush" procedente del mismo; días después, se detectó otra difusión procedente del mismo ordenador y clave de usuario a otro particular que igualmente pone en conocimiento de la policía tal recepción. La utilización siempre se hacía a través del sistema denominado "E-mule", o intercambio de ficheros de usuarios de Internet, que ha dado lugar a una red llamada P2P (peer to peer), de manera que permite intercambiar ficheros concretos con usuarios de los servidores conectados. Y está también probado por el informe pericial que cuantos más archivos se comparten, más facilidades ofrece el sistema para la descarga.

En el motivo quinto, por vía de vulneración constitucional, pretende el recurrente cuestionar la "razonabilidad de la inferencia" en punto a la voluntad del acusado en compartir los ficheros que él "coleccionaba" para su propio uso, en tesis del autor del recurso. Parte en su desarrollo la afirmación del "rechazo moral y social a la conducta del acusado es incuestionable": lo es, ciertamente. A partir de ahí, solicita una distinta subsunción jurídica, en vez de en el art. 189.1 b) del Código penal, en el art. 189.2. Con ello quiere decirse que el encaje casacional del motivo planteado en este reproche casacional, se tambalea, por cuanto hubo de procederse por la vía del art. 849-1º del Código penal, como "error iuris", y no por una vulneración constitucional que ni siquiera se desarrolla. Los hechos probados de la sentencia recurrida nos dicen que el acusado tenía en su ordenador ficheros compartidos y no compartidos, todos ellos de contenido pornográfico, con menores de trece años participando en actos de naturaleza sexual vejatoria, "que el acusado tenía para satisfacer sus deseos libidinosos y los de terceros". Es más, señala momentos concretos y archivos específicos que se compartieron en la realidad con terceros. Y aún más: dada la ingente cantidad de ficheros de pornografía infantil localizados, no puede corresponderse con una descarga ocasional, sino habitual y continua. Con esto se combate también el motivo siguiente, el sexto, en donde se cuestiona el dolo del autor, pero con tal cantidad de archivos compartidos y sus indudables conocimientos informáticos, la facilitación de la difusión es patente.

Ambos motivos no pueden prosperar.

Por el motivo séptimo, el recurrente propone la indebida aplicación del art. 189.1 b) en relación con el art. 189.3 a) y b), todos ellos del Código penal.

Antes de dar respuesta casacional concreta a este reproche, hemos de repasar algunos pronunciamientos de esta Sala sobre tales preceptos penales.

En punto a los rastreos informáticos realizados por la policía judicial, la STS 236/2008, de 9 de mayo, ya apuntó que "visto el panorama jurisprudencial y legislativo y trasponiéndolo al caso que nos ocupa se puede concluir lo siguiente:

1. los rastreos que realiza el equipo de delitos telemáticos de la Guardia Civil en Internet tienen por objeto desenmascarar la identidad críptica de los IPS (Internet protocols) que habían accedido a los "hush" que contenían pornografía infantil. El acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada queda registrada siempre y ello lo sabe el usuario.

2. entender que conforme a la legalidad antes citada (...) se hace preciso, sin embargo, acudir a la autorización del juez instructor para desvelar la identidad de la terminal, teléfono o titular del contrato de un determinado IP, en salvaguarda del derecho a la intimidad personal (habeas data).

   Consecuentemente quien utiliza un programa P2P, en nuestro caso EMULE, asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en internet, no se hallaban protegidos por el art. 18-1º ni por el 18-3 C.E. (de la Sentencia citada, que aquí se aplica igualmente).

   En el mismo sentido, tratando de los rastreos informáticos policiales, la STS 292/2008, de 28 de mayo, ya declaró que cuando la comunicación a través de la Red se establece mediante un programa P2P, como en el EMULE o EDONKEY, al que puede acceder cualquier usuario de aquélla, el operador asume que muchos de los datos que incorpora a la red pasen a ser de público conocimiento para cualquier usuario de Internet, como, por ejemplo el I.P., es decir, la huella de la entrada al programa, que queda registrada siempre. Y fue este dato, el I.P. del acusado, el que obtuvo la Guardia Civil en su rastreo de programas de contenido pedófilo, dato que -conviene repetir y subrayar- era público al haberlo introducido en la Red el propio usuario -el acusado- al utilizar el programa P2P. Por ello, no se precisa autorización judicial para conocer lo que es público, y esos datos legítimamente obtenidos por la Guardia Civil en cumplimiento de su obligación de persecución del delito y detención de los delincuentes, no se encuentran protegidos por el art. 18.3 C.E.

   Porque, debe recordarse, continúa la Sentencia citada, el I.P. del acusado que averiguó la Guardia Civil, no identifica la persona del usuario, lo que hace necesario para conocer el número del teléfono y titular del contrato la autorización judicial, que es lo que se hizo aquí. Y si, como ha quedado razonado, la obtención por la Guardia Civil del I.P. del acusado -única actuación policial en todo el procedimiento de investigación no controlada y dirigida por la Autoridad judicial-, no ha quebrantado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 C.E., debemos ahora enfocar el problema desde la perspectiva de las disposiciones legales que tienen por finalidad desarrollar la protección de la intimidad de las personas que consagra el art. 18.1 C.E., y, en concreto, la protección de datos personales que afecten a esa intimidad. En este ámbito destacan la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de 21 de diciembre de 2007, que entró en vigor el 31 de marzo de 2.008, y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y su Reglamento de 15 de abril de 2005, de cuya normativa parece inferirse que la identificación del titular de una determinada terminal telefónica o usuario de Internet, únicamente podrá obtenerse legalmente con el consentimiento del afectado o por autorización judicial. Esto es lo que acaeció en el caso examinado, como ya se ha dicho, cuando, averiguado el Internet Protocol de quien obtenía el material pedófilo, mediante el rastreo policial del espacio público, las subsiguientes actuaciones de identificación y localización de quien tenía asignado ese I.P. se llevaron a cabo bajo control judicial. No cabe negar que la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, da un paso de gigante -excesivo o desmesurado según la doctrina científica especializada-, al desarrollar la Directiva de la Unión Europea 2006-24 C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta Ley tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por éstos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los Cuerpos Policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia Aduanera. Esta Ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa y entre los datos que deben conservar figura el que es objeto del proceso que nos ocupa, es decir "la identificación del usuario asignada" en el acceso a Internet, como expresamente establece el art. 3.a.2º.i ), así como "el nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de protocolo de Internet (I.P.), una identificación de usuario o un número de teléfono". Por su parte, el art. 7 (procedimiento de cesión de datos) determina que los datos a los que se refiere el art. 3 necesitarán una resolución judicial para su cesión a los funcionarios policiales, con lo que, en principio, parece claro que la obtención del I.P. se encuentra sometida a esta exigencia, lo cual no resulta muy congruente con el hecho tantas veces repetido en esta resolución de que la obtención de ese dato por los servicios policiales se produjo lícitamente, con lo cual la incongruencia se convierte en absurdo cuando se requiere por la norma una autorización judicial para acceder a un dato que el propio interesado ha permitido ser de público conocimiento. Cuestión distinta será en los supuestos en los que en las diligencias de investigación desarrolladas por las Fuerzas y Cuerpos Policiales en la persecución de actividades delictivas de cualquier naturaleza para cuyo progreso sea necesario conocer el IP (o el número telefónico) de una determinada persona que hasta el momento es desconocido, se tenga que acatar esa exigencia legal. La complejidad de la materia, su ductilidad, y las singulares características de la normativa que la regula, hace necesario que futuras resoluciones de esta Sala vayan perfilando un cuerpo de doctrina atendiendo a las peculiaridades de cada caso en concreto. Como aquí hemos hecho en el supuesto de autos, abundando y compartiendo el criterio establecido en la Sentencia de esta Sala nº 1797/2007, de 9 de mayo. Añádase a lo expuesto que, en cualquier caso, la referida Ley que contiene esa novedosa exigencia no estaba en vigor al tiempo de la investigación realizada por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil.

   Con respecto al concepto de pornografía infantil, la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, declara que deviene obligado el análisis del tipo contenido en el art. 189.1.b CP. En efecto es cierto que la distinción de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil.

   Desde esta perspectiva, la calificación de pornográfico del material intervenido al acusado y que transfería a través de Internet, no puede ser cuestionada.

   Respecto al delito de pornografía infantil, la STS 921/2007, de 6 de noviembre, dice solo nos queda afirmar que lo que se narra como sucedido en la resolución aquí impugnada encaja a la perfección en esas dos normas que aquí se denuncian como infringidas:

1. Nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico, pues distribución es ese sistema automático de intercambio a través de la red Edonkey (similar al E-mule utilizado por Marco Antonio ).

2. Es cierto que, nuestro Código Penal no define la pornografía y tampoco la pornografía infantil, a la que se refiere el Consejo de Europa como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Basta ver las fotografías unidas a las presentes actuaciones para comprobar que lo que Marco Antonio bajaba de la red a su ordenador, y allí quedaba almacenado y distribuido, se corresponde con ese concepto (art. 189.1 b).

3. Asimismo es suficiente con examinar tales fotografías para percatarnos, por los rasgos infantiles de la mayoría de los que allí aparecen, que en la elaboración de ese material pornográfico fueron utilizadas personas menores de trece años [art. 181.3 a)].

4. Es irrelevante, como se deduce del último inciso del referido apartado b) del art. 189.1, que el citado material tuviera su origen en el extranjero o fuera desconocido.

   Véanse las sentencias de esta Sala 1444/2004, de 10 de diciembre, 913/2006, de 20 de septiembre y 1058/2006, de 2 de noviembre.

   Y citaremos ahora un caso idéntico, que es el tratado por la STS 292/2008, de 28 de mayo. En éste, en los hechos probados se narraba lo siguiente: "Primero.- En fechas no determinadas pero anteriores al día 21 de febrero de 2.006 el acusado T., cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, instaló en un ordenador que tenía en su domicilio, sito en la calle..., un programa de ordenador denominado "Edonkey" con la finalidad, entre otras, de intercambiar archivos con otros usuarios de la red. Por esta vía el acusado descargó de Internet a una carpeta de su ordenador numerosos archivos entre los que figuraban diversas escenas de contenido sexual explícito en las que intervenían menores de 13 años de edad. Una vez descargados de la red, estos archivos pasaban a incorporarse de nuevo a la misma desde el ordenador del acusado, a cuyo contenido los demás usuarios de la red internáutica constituida por citado programa podían a su vez acceder y descargarse los archivos para su propio uso. De esta manera, entre los días 22 y 23 de octubre del año... el acusado compartió diversos archivos con aquel contenido en el que intervenían menores de 13 años manteniendo relaciones sexuales plenas con varones adultos. Así, una fotografía en la que una niña patentemente menor de 13 años era penetrada por un varón adulto. U otra foto con un primer plano de un cuerpo femenino del que sólo se veían las piernas abiertas y los genitales, siendo patente que corresponden a una niña no muy desarrollada, que es penetrada por su ano por el pene de un varón adulto. Segundo.- Provistos de la correspondiente autorización judicial, agentes de la Guardia Civil practicaron el día... un registro en el domicilio del acusado, en cuyo curso se pudo examinar el disco duro del ordenador, en el que se encontraban cientos de archivos del tipo expresado. También se hallaron varios discos compactos con cientos de archivos pornográficos más de similar contenido".

   Adúcese que el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado exige un acto de distribución, es decir, que la acción típica requiere un acto de entrega voluntaria que no se ha probado ni así se declara. Olvida el recurrente -dice este fallo de referencia-, que la acción típica del art. 189.1.b C.P. admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Pues bien, aunque la acción no encaje estrictamente en el término "distribuir", concebido como entrega de algo a otra persona que la recibe físicamente, no cabe duda de que con el hacer del acusado se facilitaba el acceso de tercero a ese material pornográfico infantil. La prueba en que el Tribunal basa su convicción es el testimonio de cargo del especialista de la Guardia Civil que declaró en el juicio oral con inmediación y contradicción de las partes, exponiendo -como recoge la sentencia- que en lo que el acusado concierne, asimismo expuso con rotundidad y claridad meridiana cómo de esa forma se comprobó que durante un tiempo continuado el acusado permitió el acceso a su ordenador desde la libre y pública red de Internet creada alrededor del programa informático "eDonkey" que él utilizaba, de determinados archivos que luego se dirán. Es este un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos propios.

   Otro caso idéntico es el tratado en nuestra STS 696/2008, de 22 de octubre

   En cierto, como dice la STS 913/2006, de 20 de septiembre, que "si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas, absolutamente condenables, con menores, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos. No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias".

   No se ha tratado este caso de la continuidad delictiva, la que, sin embargo, es objeto de atención en la STS 767/2007, de 3 de octubre, a la que nos remitimos, y con respecto al subtipo de organización en caso de utilización de una página WED, citamos la STS 1444/2004, de 10 de diciembre, con la doctrina que en ellas se mantiene.

   Desde toda esta perspectiva, los hechos pueden subsumirse en el art. 1891.b) en relación con el art. 189.3.a), pero no el b), pues como acertadamente dice el recurrente todos los actos de contenido sexual con menores de 13 años resultan especialmente o particularmente vejatorios, o al menos, este subtipo agravado no sido analizado por la Sala sentenciadora de instancia, la cual lo ha dado por supuesto, cuando lo adiciona a la circunstancia a), sin mayores consideraciones jurídicas. Consecuentemente, el motivo tiene que ser estimado parcialmente, suprimiendo esta agravación específica (la del número b), por estar inmersa en el tratamiento de menores de trece años.

   La pena será determinada en la segunda sentencia que ha de dictarse.

El motivo octavo pretende la aplicación de la atenuante de confesión. Con ser este planteamiento ciertamente incoherente con todo el contenido del recurso, en el que se niegan los hechos, no admitiendo que se compartieran archivos con terceros, es lo cierto que leemos en su declaración inicial que se niega a contestar al menos a cuatro preguntas (ver folio 88 de los autos), en ejercicio de su derecho constitucional, particularmente referidas a si ha descargado archivos de contenido pornográfico infantil, en qué soportes los almacenó, y el nombre con las palabras clave con que buscaba tales archivos, así como las fechas de su actividad, lo que no supone, ha de reconocerse, una acción de colaboración. Es verdad que facilitó la diligencia de registro, pero ésta se iba a llevar a cabo de todos modos. Y en suma, la individualización penológica que procederemos de imponer la pena en su mínima extensión, convierten en su falta de practicidad de este reproche casacional.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al estimarse parcialmente el recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, los hechos enjuiciados se incardinan en el art. 189.1.b) en relación con el art. 189.3.a) del Código penal, pero no en el b), y procede imponer la pena mínima de cuatro años de prisión.

Que debemos condenar a Marco Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de facilitación de distribución de pornografía infantil de menores de trece años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el propio tiempo, y costas procesales de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.