STS 665/2008, 30 de Octubre de 2008

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2008:5960
Número de Recurso10506/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución665/2008
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Bartolomé, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que le condenó por delitos de abuso sexual agravado y exhibicionismo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo a Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Alonso León.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Espulgues de Llobregat instruyó sumario con el nº 1 de 2.006 contra Bartolomé, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 28 de febrero de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- En fechas no determinadas pero comprendidas entre el año 2004 y hasta septiembre de 2005 el procesado Bartolomé, en el interior del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM004, piso NUM005 puerta NUM006 de Esplugues de Llobregat (Barcelona), actuando con ánimo libidinoso, ha venido realizando numerosos tocamientos a su hija Rita, menor de trece años de edad en cuanto nacida el día 8 de febrero de 1995, diversas veces le ha introducido dedos en la vagina y le ha obligado a tocarle el pene y a hacerle felaciones. El procesado, padre conviviente con la hija menor de trece años, ha llevado a cabo tales actos principalmente en fines de semana y en ausencia de su esposa y madre de la menor, prevaliéndose de la relación de dominio derivado del parentesco paterno-filial existente con su hija. Segundo.- En día y hora no determinados, entre el 28 de julio de 2005 y el 5 de agosto de 2005, el procesado Bartolomé, en el interior del domicilio familiar, actuando con ánimo libidinoso, en presencia de su hija Rita, a la sazón de diez años de edad y de las amigas de ésta, María Virtudes y María Luisa de once y ocho años de edad respectivamente y de Angelina de once años a la fecha de los hechos, en el interior del dormitorio de aquél donde reclamó la presencia de su hija quien acudió acompañada de las otras menores, tras preguntarles si querían conocer el cuerpo del hombre se bajó el pantalón, y se masturbó eyaculando en su presencia, al tiempo que reclamaba le enseñase el culo para así conseguir tal excitación.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé, Nie NUM007 como responsable en concepto de autor/a de un delito continuado de abuso sexual agravado y otro de exhibicionismo precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de, por el primer delito, nueve años de prisión con la accesoria impropia de prohibición de aproximarse a Rita, a su persona, lugar de estudios y domicilio, en radio no inferior a mil metros, así como prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con la misma, ambas prohibiciones por período de diez años. Por el segundo delito la pena de prisión de un año y prohibición de aproximarse a Rita, a su persona, lugar de estudios y domicilio en radio no inferior a mil metros así como prohibición de comunicarse por cualquier medio, con la misma, ambas prohibiciones por período total de dos años. Con imposición de las costas. Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días. Y de conformidad con la Ley 35/95 notifíquese la misma, a meros efectos informativos a la legal representante de la menor Rita e infórmesele de las posibilidades y procedimientos para solicitar ayuda a efectos de lo dispuesto en el art. 15 de la citada ley 35/95.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Bartolomé, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Bartolomé, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., al haber sido condenado mi representado, con aplicación inadecuada de las circunstancias 3 y 4, del tipo del art. 180.1 del C. Penal, como autor de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 2 del C. Penal y 182.1 y 2, a la pena de nueve años de prisión.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de octubre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado recurre en casación contra la sentencia dictada por la A.P. de Barcelona que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 y 2 con la concurrencia de las circunstancias establecidas en el art. 180.1,3º y 4º del mismo Texto Legal, a la pena de nueve años de prisión. También le condena como autor de un delito de exhibicionismo previsto y penado en el art. 185 C.P. a la pena de un año de prisión.

El único motivo de casación se formula por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por la incorrecta aplicación de las circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 que apreció el Tribunal de instancia.

Dada la vía casacional utilizada, que exige el más escrupuloso respeto al Hecho Probado, será conveniente reproducir éste, según el cual:

"En fechas no determinadas pero comprendidas entre el año 2004 y hasta septiembre de 2005 el procesado Bartolomé, en el interior del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM004, piso NUM005 puerta NUM006 de Esplugues de Llobregat (Barcelona), actuando con ánimo libidinoso, ha venido realizando numerosos tocamientos a su hija Rita, menor de trece años de edad en cuanto nacida el día 8 de febrero de 1995, diversas veces le ha introducido dedos en la vagina y le ha obligado a tocarle el pene y a hacerle felaciones. El procesado, padre conviviente con la hija menor de trece caños, ha llevado a cabo tales actos principalmente en fines de semana y en ausencia de su esposa y madre de la menor, prevaliéndose de la relación de dominio derivado del parentesco paterno-filial existente con su hija. En día y hora no determinados, entre el 28 de julio de 2005 y el 5 de agosto de 2005, el procesado Bartolomé, en el interior del domicilio familiar, actuando con ánimo libidinoso, en presencia de su hija Rita, a la sazón de diez años de edad y de las amigas de ésta, María Virtudes y María Luisa de once y ocho años de edad respectivamente y de Angelina de once años a la fecha de los hechos, en el interior del dormitorio de aquél donde reclamó la presencia de su hija quien acudió acompañada de las otras menores, tras preguntarles si querían conocer el cuerpo del hombre se bajó el pantalón, y se masturbó eyaculando en su presencia, al tiempo que reclamaba le enseñase el culo para así conseguir tal excitación".

SEGUNDO

Sostiene el recurrente que, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo, una vez que la minoría de 13 años de la víctima se utiliza para calificar el delito básico de abusos sexuales no consentidos, según lo dispuesto en el art. 181.2, el empleo de la misma circunstancia para aplicar la agravante específica prevista en el art. 180.1.3º, vulnera el principio "non bis in idem".

Esta primera alegación, que cuenta con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal recurrido, debe ser estimada.

Son numerosas las sentencias de esta Sala que se han pronunciado al respecto. Baste citar por todas la de fecha 9 de febrero de 2004 en la que señala que siendo preciso armonizar la exigencia de aplicación del principio general "non bis in idem", con rango constitucional, y la previsión agravatoria del artículo 182.2.2º de la anterior versión del Código, la Jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del "non bis in idem". Así, entre otras, las S.S.T.S. 210/98, 123/01 o 645/03, exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado "non bis in idem", tomar la misma edad dos veces, pues la Ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 años que contemplaba el artículo 181.2.1º C.P. 1995, de forma que "si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio <>, lo que es censurado unánimemente por todos los comentaristas del NCP. Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también S.S.T.S. 259 y 1697/00, 38/01, 1974/02 y 224/03 ). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima. Además, la doble valoración produciría el ataque a un mismo bien jurídicamente protegido, lo que se desprende de la propia interpretación contextual del precepto, artículo 182.2 C.P., en tanto que parifica las circunstancias de edad, enfermedad y situación al elemento decisivo de la especial vulnerabilidad de la víctima; habiéndose explicado tal referencia a la edad, dada la equiparación a la situación y a la enfermedad, en el sentido no de edad infantil sino, contrariamente, muy avanzada. De ahí el sentido de la reforma de la Ley 11/99 para establecer un marco penal agravado cuando se trate de menores de 13 años.

Es importante destacar que en el caso presente el Tribunal a quo, según consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, fundamenta la aplicación del tipo penal del art. 181.2, que define el delito básico del abuso sexual, en el exclusivo factor de ser la víctima menor de 13 años, excluyendo la concurrencia de los otros dos elementos tipificadotes del injusto: que la víctima se halle privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.

Del mismo modo, para la aplicación de la circunstancia agravatoria del art. 180.1.3º, únicamente se considera la minoría de edad para afirmar que la víctima era especialmente vulnerable, deshechando que tal situación fuera consecuencia de otra causa de las previstas en esa disposición legal. Así se expone con meridiana claridad cuando la sentencia recurrida señala que <>.

La resolución judicial, pues, ha aplicado indebidamente el repetido art. 180.1.3º C.P. y por ello la sentencia debe ser casada, dictándose otra por esta Sala en la que se elimine la concurrencia de esa agravación.

TERCERO

Por el contrario, la reclamada indebida aplicación de la agravante específica de prevalimiento del art. 180.1.4º, debe ser desestimada.

La compatibilidad entre la minoría de edad y el prevalimiento del agente que utiliza la situación de manifiesta superioridad sobre la víctima que aquél le proporciona, es patente y así se constata al establecer el legislador, individualizadas, autónomas, e independientes ambas circunstancias agravatorias.

Pues bien, en el caso presente, el hecho probado al que hay que atenerse, deja constancia de que el acusado consiguió el consentimiento de la víctima para la práctica de los actos sexuales que describe "prevaliéndose de la relación de dominio derivado del parentesco paterno-filial existente con su hija". Es decir, el acusado se aprovechó de una situación de clara superioridad para conseguir sus propósitos lúbricos, derivado de su condición de padre de la víctima, de tan solo diez años de edad, para que aquélla accediera a las prácticas que aquél le imponía, lo que integra sin la menor duda la agravante de prevalimiento acertadamente apreciada por el Tribunal de instancia.

CUARTO

En consecuencia, y al margen del delito de exhibicionismo que no se discute, el recurrente es autor de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1 y 2, agravado por la circunstancia establecida en el art. 180.1.4º C.P. Para el delito base la pena es de uno a tres años de prisión, pero al haber existido penetración vaginal con los dedos y bucal con el pene, que prevé el art. 182.1, la pena se extiende de cuatro a diez años de prisión, y por la concurrencia de la agravante de prevalimiento habrá de imponerse en su mitad superior, es decir de siete a diez años, a lo que hay que añadir que tratándose de un delito continuado, dicha pena habrá de ser fijada en su mitad superior: de 8 años y 6 meses a 10 años. Si el Tribunal a quo condenó al acusado a nueve años de prisión por la concurrencia de dos agravantes específicas, la exclusión de una de ellas tendrá que tener su reflejo en la sanción que haya de imponerse, por lo que en el caso, no pudiendo bajar de ocho años y seis meses, será ésta la pena a imponer.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de su único motivo, interpuesto por la representación procesal del acusado Bartolomé ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 28 de febrero de 2.008, en causa seguida contra el mismo por delitos de abuso sexual agravado y de exhibicionismo. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil ocho.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Espulgues de Llobregat en el sumario nº 1 de 2.006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delitos de abuso sexual agravado y de exhibicionismo contra el acusado Bartolomé, NIE NUM007, nacido el día 27/12/1973 en Guayas (Guayaquil-Ecuador), hijo de Brígido y de Germania, vecino de Espulgues de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional desde 23/05/06, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de febrero de 2.008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y la de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a aquéllos.

Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé, Nie NUM007 como responsable en concepto de autor/a de un delito continuado de abuso sexual agravado y otro de exhibicionismo precedentemente definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la/s pena/s de, por el primer delito, ocho años y seis meses de prisión con la accesoria impropia de prohibición de aproximarse a Rita, a su persona, lugar de estudios y domicilio, en radio no inferior a mil metros, así como prohibición de comunicarse, por cualquier medio, con la misma, ambas prohibiciones por período de diez años. Por el segundo delito la pena de prisión de un año y prohibición de aproximarse a Rita, a su persona, lugar de estudios y domicilio en radio no inferior a mil metros así como prohibición de comunicarse por cualquier medio, con la misma, ambas prohibiciones por período total de dos años. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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