STS 368/2007, 9 de Mayo de 2007

El Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2422 de 1998, contra Bernardo y Erica, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 17ª, con fecha 29 de junio de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Bernardo, mayor de edad y sin antecedentes penales fue director del Departamento de Ventas de auto-radios en la empresa Robert Bosch España S.A. hasta marzo en 1999 en que fue despedido por la empresa al conocer los hechos que se relatan a continuación.

El cargo de Director de Ventas de Auto-radios entre otros cometidos implicaba el calcular y dirigir el correspondiente comunicado al departamento de contabilidad para que se aplicaran y abonarán los ráppeles que según los convenios, les correspondieran a los clientes fabricantes de vehículos, por el volumen de las compras que habían realizado todos y cada uno de ellos.

Estos clientes eran, entre otros los fabricantes de los vehículos marcas Peugeot, Citron, Seat, Volkswagen, Renault y Fiat .

Además de este cometido también le correspondería a D. Bernardo en su condición de director de ventas de auto-radios el acordar con cada uno de estos clientes las condiciones de sus correspondientes ráppeles en relación con el nivel de compras que hicieran a la propia empresa Robert Bosch España S.A.

Aunque no era lo habitual en algunas ocasiones los fabricantes de vehículos beneficiarios de las cantidades de los correspondientes rappeles giraban facturas contra su propia cuenta en la empresa Robert Bosch España S.A. desde la que se les abonaban esas cantidades.

Bernardo que conocía bien el funcionamiento de estas bonificaciones que la empresa concedía a sus mejores clientes acordó constituir utilizando a su esposa Dª Erica, las empresas MD 52 SL, MARPROSER SL. y CRIPTO COMERCIO Y SERVICIO SL. Estas empresas eran, en realidad, propiedad del propio Bernardo sin perjuicio de que hizo figurar como administradora única de las mismas a la propia Erica .

Una vez que estuvieron constituidas estas empresas Bernardo libró facturas a nombre de dichas empresas contra las cuentas de cada uno de los fabricantes de vehículos. Las correspondientes facturas a veces iban acompañadas de una carta de los representantes comerciales de dichas fabricantes. Esto sucedió en el caso de la empresa Peugeot. Bernardo con una carta de dicha empresa, que sin duda tuvo otro cometido, con la firma real de la encargada de dicha compañía de Marketing de Recambios, Dª Ana hizo figurar que en 27 de octubre de 1995 adjuntaba facturas de la empresa MARPROSER SL para su pago de fechas de 2 y 3 de noviembre de 1995, por conceptos de logística de "Catering de presentación forum Peugeot" o por la creación del concepto "campaña acción 95 Peugeot." sin que fuera cierto ni la carta, ni las facturas aunque si la firma de dicha señora .

Igualmente Bernardo confecciono, con papel impreso de la empresa Renault una carta que se decía firmada por el Jefe de Aprovisionamiento de Piezas de Recambio, D. Raúl a la que hizo acompañar tres facturas de la MARPROSER SL en las que esta decía, sin que fuera cierto, haber realizado para la dicha empresa Renault los servicios de "diseño y preparación boceto Stand motortec 95, creación concepto campaña promoción de ventas 95 desarrollo 1ª y 2ª etapa y preparación y servicio Catering durante feria motortec 95 "

Con la utilización de las facturas de las empresas más arriba citadas de D. Bernardo cargo a las cuentas de los rappeles de los distintos fabricantes de automóviles 175.647.200 pesetas que ingreso en las cuentas de sus propias empresas.

Para evitar que los cargos indebidos en las cuentas de los clientes alertaran a sus legítimos titulares, las empresas fabricantes de los vehículos al disminuir los importes que por bonificaciones les correspondían y dado que tenía capacidad para el mismo incrementar los importes o la proporción de los importes que correspondían por los rappeles les incrementó en las cantidades necesarias a cada uno de los fabricantes, sin que estos lo supieran, para que pudieran sufragar las libranzas de sus facturas y los legítimo rappeles que les correspondían a los fabricantes.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: que condenamos a Bernardo como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de cuatro años de prisión y 10 meses de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros y a que abone a la empresa Robert Bosch España S.A. la cantidad de 1.055.660#93 euros más la mitad de costas causadas en este procedimiento.

Son responsables de forma subsidiaria del pago de esta cantidad las sociedades MD 52 SL, MARPROSER SL. y CRIPTO COMERCIO Y SERVICIO SL..

Asimismo absolvemos a Erica del delito de que se le acusaba y la declaramos partícipe lucrativo de

1.055.660#93 euros objeto de la defraudación de su marido que deberá reintegrar de forma solidaria con su esposo a la empresa defraudada. Declarando de oficio la mitad de las costas causadas en el procedimiento.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 art.854 EDL 1882/1 art.855 EDL 1882/1, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Bernardo y Erica, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Bernardo

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida aplicación del art. 250 CP .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca vulneración del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida aplicación del art. 250.1.7 CP .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca vulneración del art. 24.2 CE .

Recurso interpuesto por Erica

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . se invoca vulneración del principio acusatorio al no haberse formulado, ni siquiera con carácter subsidiario la petición de aplicación del art. 122 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se invoca la indebida aplicación del art. 122 CP . TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim . invocándose error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opone a la admisión de todos los motivos aducidos, que se impugnan a excepción del motivo segundo del recurso de Erica que se apoya por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticinco de abril de dos mil seis.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim. al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En concreto el informe pericial realizado por el Auditor de Cuentas D. Mariano que ha llevado a la Sala a considerar acreditado el quantum del perjuicio, cuando del mismo no se desprende tal condición, y la declaración del testigo Felipe, Director de aparatos de radio, de la empresa Citroen, en el juicio oral, en el sentido de que nunca se han dado rappeles por consumo de auto-radios.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ). Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por último la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en sentido propio y preciso que tal termino tiene en sede casacional. Así la STS. 10.11.93 considera como tal..."aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma". Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal, que estén documentadas por escrito tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y el acta del Plenario entre otras.

Siendo así la declaración del testigo Felipe carece de naturaleza documental a los efectos del error de hecho del art. 849.2 LECrim .

En efecto las declaraciones testificales no son verdaderos documentos a efectos casacionales, al no garantizar ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del juzgador de instancia (STS. 55/2005 de 15.2 "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y "lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación". (SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste fundamento asentado en la jurisprudencia, por ejemplo STS. 1075/2004 de 24.9 con cita en las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, que señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador; y la STS 1866/2000, de 5 de diciembre, "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador -y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial- a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el Juicio Oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 de la LECrim .), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver STS 446/98, de 28 de marzo y STS 219/96 de 1 de abril, entre otras)."

Y en relación a la designación del informe pericial del Sr. Mariano como documento casacional habrá de decirse que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ). Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, equiparándola a la documental, cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos, cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones a que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico STS 8.2.2000 ) que posibilita su corrección, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamados por el art. 9.3 CE, que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del art. 849.2 LECrim ., más allá de lo que permite su redacción literal STS 8.5.2000 ).

Fuera de estos casos, las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contrastadas en el momento del juicio oral. La valoración debe realizarse con criterios lógicoracionales en función de la libertad probatoria que establece nuestro sistema procesal.

Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS 30.4.98, 23.3.2000 y 23.4.2002 ).

Pues bien del propio desarrollo del motivo se desprende que ninguno de estos casos coincide con el presente en el que el recurrente lo que critica a la sentencia de instancia es precisamente haber acogido las conclusiones de aquel informe, por lo que si lo que realmente se impugna es el propio dictamen pericial, no es ésta la vía casacional adecuada.

En efecto el perito aprecia, con las máximas de experiencia especializada y propias de su preparación algún hecho o circunstancia en base al conocimiento de una materia que el Juez puede no tener, en razón de su especifica preparación jurídica. Por ello el perito explica las operaciones o exámenes verificados y fija sus conclusiones que tienen como destinatario al Juzgador. Y en este sentido, el Juez estudia el contenido del informe y, en su caso, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad. Es decir, el perito informa, asesora, descubre los procesos técnicos o las reglas de experiencia de que el Juez puede carecer, pero nunca le instruye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante por si sola de la resolución judicial, ya que el Juez puede disponer de una prueba plural y diversa y de ella habría de deducir aquellas consecuencias que estime más procedentes. De ahí que-como ya hemos indicado- solo cuando exista una única prueba pericial y sobre el hecho no existan otras pruebas, si el Juzgador hace suyas las premisas y conclusiones periciales, y después, sin razonarlo adecuadamente, se separa de dichas conclusiones, es cuando el dictamen alcanza, a efectos casacionales, la naturaleza del documento.

No siendo éste el caso el motivo se desestima, por cuanto la Sala de instancia no se ha apartado de las conclusiones del informe pericial cuestionado, que fue contrastado, tal como destaca la sentencia impugnada en el Fundamento Jurídico Primero, por las testificales del propio representante legal de la empresa Robert Bosch España SA., D. Rodrigo y del contable de dicha sociedad Markus Fecke, en orden a las características de la responsabilidad que desempeñaba en la empresa el acusado, y la situación de las cuentas de clientes que mantenía la empresa, controles y el funcionamiento de la misma, y segundo por la documental incorporada al procedimiento, que acreditó la propia existencia de la cuenta interna de clientes y las cantidades que de la misma se habrían percibido directamente por las empresas por Bernardo, remitiendo para ello al Departamento VCM, dedicado a la contabilidad, con su propia firma y en impresos de la propia empresa color verde utilizados para comunicaciones internas, las facturas de sus sociedades haciendo pasar como si fueran emitidas por los correspondientes clientes, así como las cantidades que sin embargo habían percibido éstos en relación con el numero de ventas que habían realizado.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 250.1.6 CP . al condenar la sentencia de instancia al recurrente a que abone a la empresa Robert Bosch España SA. la cantidad de 1.055.660,93 E, cuando dados los hechos que se debieron dar por probados con arreglo al anterior motivo, no debió tener por probado aquel quantum, faltando uno de los elementos del tipo penal, y de otro lado, el recurrente no empleó maniobra alguna con la suficiente virtualidad para que no fuese apreciada por Robert Bosch España SA., si ésta hubiese empleado un mínimo de diligencia, pues todos los acuerdos de ráppeles por consumo de autoradios con las empresas fabricantes estaban perfectamente documentados y firmados por dos personas.

Supeditado el motivo a la prosperabilidad del anterior la inadmisión de éste conlleva la del presente en orden a la determinación del perjuicio causado, 1.055.660,93 E, y siendo así la aplicación del art. 250.1.6 CP

. no puede ser cuestionada.

En efecto la más reciente jurisprudencia de esta Sala, por ejemplo SS. 1169/2006 de 30.11 y 1276/2006 de 20.12, recuerda como el Código Penal vigente en dicho precepto contempla la aplicación del subtipo antiguo art. 529.7 CP. 1973, desapareciendo la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y articulando la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, introduciendo ahora, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

En realidad - como decíamos en la S. 635/2006 de 14.6 - se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, "valor de los efectos sustraídos" o " los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa "y".

Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000, 2381/2001, 696/2002 y 180/2004, consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973, con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6º del Código Penal, parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".

Efectuada esta precisión previa, en relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación se guió en un primer momento por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP. 1973 para el subtipo agravado de la estafa del art. 529.7, 2.000.000 ptas. para el tipo agravado, y 6.000.000 para la estimación del tipo muy cualificado -acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16.4.91-, aplicando la primera cantidad y en tal sentido se pueden citar las SS. 12.2.2000,

22.2.2001, 2.3.2001, 14.2.2002, pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llegan a los 4.000.000 ptas. como cifra a partir de la que seria operativa la agravante actualmente, y en tal sentido se pueden citar las de 21.3.2000, 15.6.2001 y auto 6.5.2004 .

Sin embargo en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. -36.060,73 E- como a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6 .

Valga de ejemplo por todas, la STS. 33/2004 de 27.1, en la que claramente establece a este respecto:" repetimos nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe "tal especial gravedad", el Legislador nos impone tres criterios, (en realidad son dos como acabamos de decir).

Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 1973 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (SS. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92 ).

Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado --1991--, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena (STS . 356/2005 de 21.3 ). Son exponentes de este criterio las SSTS. 8.2.2002, 5.12.2002, 12.2.2003, y las muy recientes de 1169/2006 de 30.11, 634/2006 de 14.6, y 681/2005 de 1.6 que precisa que "cualquier cantidad superior a

6.000.000 ptas. obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad.

En el caso presente, la cantidad total defraudada 1.055.660,93 E exime de cualquier comentario en orden a la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.6 CP .

Respecto a la idoneidad del engaño cuestionada por el recurrente al no considerarlo de entidad suficiente por no haber guardado la entidad defraudada el mínimo de diligencia exigible. Como decíamos en las recientes sentencias 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12, que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo --SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes i idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitir personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual (SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto (SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de

21.3.2003 ).

Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autorresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en si mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

No obstante esta doctrina no es aplicable al caso concreto. En efecto la sentencia de instancia destaca cual fue la actuación orquestada por el recurrente Bernardo desde su cargo de Director de Ventas de auto-radios de la empresa Robert Bosch España, SA. teniendo entre sus cometidos el acordar con cada uno de los clientes fabricantes de vehículos las condiciones de sus correspondientes rappeles y dirigir al departamento de contabilidad los comunicados correspondientes para el abono de los rappeles calculados, y como desde esa posición y conociendo el funcionamiento de estas bonificaciones que la empresa concede a sus mejores clientes, constituyó con su esposa, determinadas empresas, para librar a continuación facturas a nombre de dichas empresas contra las cuentas de cada uno de los fabricantes de vehículos, que a veces iban acompañadas de una carta de los representantes comerciales de dichos fabricantes, facturas que no se correspondían con servicios realmente desempeñados, consiguiendo así con la utilización de estas facturas cargadas en las cuentas de los rappeles de los distintos fabricantes de automóviles 175.647.200 ptas.

(1.055.660,93 E), que ingresó en las cuentas de sus propias empresas, y cómo para evitar que estos cargos indebidos en las cuentas de los fabricantes alertaran a sus legítimos titulares al disminuir los importes que por bonificaciones les correspondían, por tener capacidad para ello, incrementó la proporción de los importes que correspondan a los rappeles en la cantidad necesaria a cada uno de los fabricantes, sin que éstos lo supieran y poder así sufragar tanto las facturas como los ilegítimos rappeles que les correspondían a los fabricantes.

Actuación ésta constitutiva del engaño cualificador de la estafa e idóneo para el desplazamiento patrimonial y perjuicio para Robert Bosch España SA., ya que como bien destaca la sentencia recurrida "cuando alguien confecciona unas facturas en las que se describe la transferencia de fondos que la misma implica de manera absolutamente opuesta a la realidad y para disimular o para ocultar el trafico real que la misma significa, realiza un engaño", y "precisamente por esto, la confabulación que significaban las facturas inventadas a través de la creación de empresas inexistentes, la empresa Robert Bosch España creyó que las facturas en cuestión eran reales y permitió la libranza de fondos a favor de las empresas propiedad de Bernardo y Erica por importe de 175.647.200 ptas., lo que desde luego no habría hecho, ni hubieran conocido la realidad de dichas facturas".

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24.2 CE . derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir prueba suficiente de cargo para condenar al recurrente por un delito de estafa en concurso medial con delito de falsedad en documento mercantil, por cuanto, como ha quedado demostrado en los motivos anteriores han existido lagunas o vacíos y errores materiales, a la hora de determinar la fórmula empleada para establecer la cuantía correspondiente a los importes que correspondían a los rappeles, no debió tenerse por acreditado el quantum defraudado en virtud del Informe pericial, y el Tribunal sentenciador no debió tenerlo en cuenta para establecer la condena impuesta, y habida cuenta que la Audiencia no ha explicado el razonamiento, en virtud del cual partiendo de los hechos probados, llega a la conclusión de considerar acreditado el quantum del perjuicio irrogado a Robert Bosch se vulnera igualmente el art. 120.3 CE ., según el cual las sentencias deberán ser siempre motivadas, y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

Con carácter previo debemos destacar, tal como declaró la STS. 2.4.1996, que el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término culpabilidad -y la precisión se hace obligada, dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa- como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SSTS. 9.5.89, 30.9.93 y 30.9.94 ).

Por ello la jurisprudencia ha destacado de la presunción de inocencia su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener, siendo en este aspecto donde realmente aflora la dimensión constitucional de la presunción de inocencia, pues la racionalidad de la valoración de la prueba conecta aquel derecho con la interdicción de la arbitrariedad.

Ahora bien, cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

Ciertamente lo que ocurre en éste y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros en la propia de este Tribunal.

El auto 338/83 reiterando la misma doctrina, señala que no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional -igual puede decirse de este Tribunal Supremo- pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando unas o menospreciando otras, hasta concluir su pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal ya que ello es atribución privativa de éste por mandato "ex" art. 741 LECrim .

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

Con respecto a la motivación fáctica de la sentencia recurrida, hemos dicho en STS. 285/2006 de 8.3, que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 CE .

Nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente y como dice nuestra sentencia 555/2003 de 16.4, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE ., comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim ., está prescrito por el art. 120.3º de la CE ., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supra Ley . La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este sentido STC. 57/2003 de 24.3 .

En el caso presente, tal como se ha explicitado en el motivo primero -y con independencia de que el propio acusado reconoció desde el mismo momento de la detención y en el propio acto del juicio oral, lo esencial de los hechos descritos en el relato fáctico- la sentencia de instancia in fine la cantidad defraudada de la pericial de d. Mariano, y de la testifical del representante legal y del contable de la empresa Robert Bosch España SA. así como de la documental incorporada al procedimiento en orden a la propia existencia de la cuenta interna y las cantidades que de la misma se habían percibido directamente por las empresas creadas por Bernardo .

Esta motivación fáctica, en cuanto individualiza los medios de prueba, debe entenderse suficiente en cuanto permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo relativo a la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (STC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25/6 ) con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta puede ser suficiente porque la Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, debiendo advertirse (STS. 146/2007 de 28.2, que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han percibido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda complementada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas (STS. 1228/2005 de 24.10 ).

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 250.1.7 CP ., toda vez que del relato fáctico no se desprende la concurrencia de los requisitos necesarios para entender agravado el delito de estafa por abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

La agravación prevista en el art. 250.1.7ª CP . en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento (STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre ).

Como estableció la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS. 1218/2001 de 20.6, precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (ssTS. 28.5.2002, 5.4.2002, 4.2.2003,

5.11.2003 ).

En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6, recuerda que hemos dicho (STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

La sentencia de instancia en el caso presente en el Fundamento Jurídico tercero in fine justifica la aplicación de esta agravación en que "sin perjuicio de admitir que quizás un control diseñado como objetivo pero incumplido por la empresa podía cuestionar esta agravatoria, lo cierto es que la propia empresa Robert Bosch tenia una especial confianza en su trabajador encargado de las ventas de los automóviles a los clientes fabricantes de los mismos, ya que el mismo fue felicitado específicamente por su gestión y recibió además una retribución anual extraordinaria. Esta Sala no puede compartir esta argumentación por cuanto fue ese abuso de relaciones personales lo que originó el nacimiento del injusto típico, resultando impensable la producción de ese engaño "bastante" si no estuviera fundamentado en la propia confianza generada por el acierto de su gestión.

Así en el relato fáctico solo se dice que el acusado era Director de Ventas de auto-radios de la empresa Robert Bosch Española SA.. y que ese cargo, entre otros cometidos implicaba el calcular y dirigir el correspondiente comunicado al departamento de contabilidad para que aplicaran y abonaran los ráppeles que según los convenios, les correspondieran a los clientes fabricantes de vehículos, por el volumen de las compras que habían realizados todos y cada uno de ellos, pero en ningún momento se establece que la empresa depositara una especial confianza en el acusado, ni que su ámbito de actuación fuera distinto, o que tuviese especiales facultades, al que ostentaba cualquier director en ese mismo sector.

No existe, por tanto, una relación distinta a la que por sí mismo a representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, siendo precisamente el cargo desempeñado por el acusado el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble valoración jurídica, con infracción del principio "non bis in idem" primero para integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación.

El motivo, por lo expuesto, se estima con las consecuencias penológicas que se determinarán en la segunda sentencia.

El motivo quinto por infracción de principio constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE ., en cuanto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, dado que el momento de los hechos se remonta a 1999, habiendo transcurrido 7 años hasta la celebración del juicio oral, cuya primera sesión tuvo lugar el 6.6.2006 habiendo transcurrido desde el auto de incoación del procedimiento abreviado de 12.12.2001, y el auto de apertura del juicio oral de 26.6.2002 hasta la efectiva celebración del acto del juicio oral, cuatro años.

El motivo carece de justificación y debe ser desestimado.

Como decíamos en las SSTS. 95/2007 de 15.2, 183/2005 de 18.2 y 155/2005 de 15.2, entre otras muchas, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta con los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de 7 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (STS. 19.6.2000,

12.2.2001, 6.3.2007 ), máxime cuando las interrupciones más significativas han sido imputables a la propia parte. Así en el acto de la vista del juicio oral fue suspendida en dos ocasiones (13.10.2003 y 16.3.2004), por las enfermedades repentinas del acusado y por la larga enfermedad y convalecencia de su abogado defensor.

La impugnación consecuentemente debe ser desestimada.

RECURSO DE Erica

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del principio acusatorio que forma parte del conjunto del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24 CE .

Se alega en el motivo que la sentencia impugnada absuelve a la recurrente de los delitos que le eran imputados por las acusaciones, pero declara su participación a titulo lucrativo por aplicación del art. 122 CP . cuando en ningún momento, ni siquiera con carácter subsidiario, se formuló tal petición ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas en el acto del juicio oral.

Por ello su posterior condena como participe a titulo lucrativo ha producido una manifiesta indefensión a esta parte, toda vez que los presupuestos normativos de la responsabilidad civil por delito y la acción de responsabilidad como participe lucrativo son muy diferentes y la parte no ha tenido oportunidad de articular los medios de prueba necesarios sobre los hechos en los que se basa esa participación a titulo lucrativo que declara el Tribunal de instancia.

El principio acusatorio, cuya violación se denuncia, exige, tal como decíamos en la STS. 3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La reciente s. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

En el caso que examinamos la hoy recurrente fue absuelta de los delitos de que era acusada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular y sin embargo, condenada como participe a titulo lucrativo del ilícito penal cometido por su marido, manteniéndose inalterables las consecuencias civiles del hecho imputado como delito y de las que tuvo oportunidad de defenderse dado que a la sanción penal por los delitos de que fue acusada -y finalmente absuelta- se le unió la petición de esa responsabilidad civil por haberse aprovechado de la conducta criminal que en sentencia se limitó exclusivamente a su marido, no produciéndose indefensión ni infracción del principio acusativo. En esta dirección la STS. 142/2003 de 5.2, en un supuesto en que un acusado por estafa junto con su hermano, fue absuelto de este delito, recogiéndose en los hechos probados que dicho acusado había ido gastando los tres millones de pesetas ingresados en su cuenta, aplicándolos en su beneficio, tras señalar que no cabria su condena por los posibles delitos de encubrimiento, receptación o apropiación indebida por la heterogeneidad respecto de una acusación sólo por estafa, declaró que no cabía decir lo mismo con relación a la petición de indemnización formulada por las dos acusaciones frente a los dos acusados, tal petición de indemnización se hizo y respecto de la misma si pudo defenderse el acusado absuelto, concluyendo que si bien no cabía condena penal, si podía aplicarse el art. 122 CP ., concurriendo sus requisitos y que no se produce esa obligación de indemnizar como si fuera responsable penal, art. 116 CP ., sino otra diferente e independiente: la restitución de la cosa objeto del delito o falta o el resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

Criterio reiterado en el Auto de 27.10.2003, que no consideró incongruente y consiguiente vulneradora del derecho fundamental del art. 24.1 CE ., que la sentencia declarase la responsabilidad civil ex art. 108 CP. 1973, hoy reproducido substancialmente en el art. 122 CP . vigente, en tanto que para el Abogado del Estado hacia ex arts. 19 y 101 CP. 1973 -arts. 109.1 y ss. CP. vigente- de la responsabilidad criminal que cada uno de los acusados había incurrido como autores de un delito, del que fueron absueltos, argumentando que el hecho en que se fundaba la responsabilidad civil de aquellos era el mismo en que el Abogado del Estado hizo descargar su petición y que a su juicio implicaba, para cada uno de ellos, un delito previsto en el art. 349 CP. 1973 y al fundar la sentencia en el art. 108 CP. 1973 -art. 122 CP. 1995 - en lugar de hacerlo en los arts. 19 y 101 ss. CP. 1973 - arts. 109.1 y ss. CP. 1995 - invocados por el Abogado del Estado, no se había apartado de la causa de pedir ni por supuesto había introducido hechos de los que los acusados no se hubieran podido defender, "de suerte que carecen de fundamento tanto la pretensión de incongruencia que se quiere fundar en el art. 218.1 LEC . como la de infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión reconocido en el art. 24.1 CE . En definitiva, como dice el Ministerio Fiscal, la participación en los efectos, del delito presupuesto de aplicación del art. 108 CP. 1973, deriva en el presente caso, exclusivamente de los hechos que para el Abogado del Estado son presupuesto de la aplicación de los arts. 19 y 101 ss. del mismo Cuero Legal".

El motivo por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 122 CP ., por no darse los requisitos objetivos y subjetivos necesarios para configurar la existencia de esa participación a titulo lucrativo.

El art. 122 CP . recoge la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a titulo lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil.

Los requisitos necesarios para su apreciación son:

1. ) que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiese participado a los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica; 2º) el adquiriente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen recptacionis" en concepto de autor, cómplices y encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP . y no la del art. 122 CP.; 3º ) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación -SSTS. 532/2000 de 30.3, 142/2003 de 5.2, 1024/2004 de 24.9 -.

Aplicando tal doctrina al caso aquí enjuiciado, el motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

En efecto en el relato fáctico solo se considera acreditado, en el apartado segundo que " Bernardo que conocía bien el funcionamiento de estas bonificaciones que la empresa concedía a sus mejores clientes acordó constituir utilizando a su esposa Dª Erica, las empresas MD 52 SL, MARPROSER SL. y CRIPTO COMERCIO Y SERVICIO SL. Estas empresas eran, en realidad, propiedad del propio Bernardo sin perjuicio de que hizo figurar como administradora única de las mismas a la propia Erica . y en el apartado tercero que...." Con la utilización de las facturas de las empresas más arriba citadas de D. Bernardo cargo a las cuentas de los rappeles de los distintos fabricantes de automóviles 175.647.200 pesetas que ingreso en las cuentas de sus propias empresas", limitándose en la fundamentación jurídica (FJ. 6º) a no considerarla autora de los hechos descritos más arriba por no tener la Sala la certeza de que Erica conociera realmente el proyecto delictivo que permitió la realización de la estafa "sin perjuicio de apreciar que en cuanto se benefició de los ingresos objeto de estafa en cuanto esposa del otro acusado, debe ser declarada participe a titulo lucrativo del mismo".

Esto es en el relato fáctico no se determina cómo y de qué manera la recurrente se aprovechó o participó en los efectos del delito, no se establece que se produjera un aumento en su patrimonio ni cual fue el concreto beneficio obtenido y ni siquiera que el ingreso del dinero defraudado se produjera en cuentas titularidad de la recurrente sino en las cuentas "de sus propias empresas", refiriéndose a su marido, por más que el ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple deposito del dinero en sus cuentas (STS. 1024/2004 de 24.9 ), no siendo absurdo que el paso del dinero en las cuentas tuviera una simple finalidad nominal o transitoria, al objeto de dificultar el descubrimiento del fraude.

Consecuentemente y como en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada no se razona ni explica -salvo la referencia a ser la esposa del condenado penalmente- en base a qué pruebas deduce aquella participación lucrativa, tal falta de motivación fáctica ha de llevar la estimación del recurso y dejar sin efecto la aplicación del art. 122 CP .

El motivo tercero al amparo del art. 849.2 LECrim ., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador y transcripción literal del motivo primero del recurso interpuesto por el acusado Bernardo por lo que, dando por reproducidos los Fundamentos Jurídicos primero, segundo y tercero, ha de seguir igual destino desestimatorio

La estimación parcial de los recursos interpuestos, implica la declaración de oficio de las costas respectivas, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por las representaciones de Bernardo, con estimación del motivo cuarto por infracción de Ley, y de Erica, con estimación del motivo segundo por infracción de Ley, contra sentencia de 29 de junio de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, en causa seguida contra los referidos delitos de estafa y falsedad documento mercantil, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictándose a continuación nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas causadas en los recursos respectivos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Mayo de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº41 de Madrid con el número 2422 de 1999, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, por delito de estafa, contra Bernardo, nacido en Madrid el día 17 de enero de 1952, hijo de Rafael y de Paz, con DNI. nº NUM000 ; y contra Erica, nacida en Madrid el día 10 de enero de 1954, hija de Andrés y de concepción, y con DNI. 02.846.220; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Décimo de nuestra primera sentencia, no concurre en relación a la estafa la agravación prevista en el art. 250.1.7ª CP ., lo que debe incidir en la pena concreta a imponer al acusado Bernardo, por cuanto la impuesta aplicando el art. 77.2 CP . 4 años de prisión y 10 meses multa, correspondiente al delito más grave, estafa, se hizo tomando como factor de individualización no solo la calificación de especial gravedad en orden a determinar la penalidad del art. 250

, sino el quebrantamiento de la confianza depositada, eliminada esta agravación especifica, se considera por esta Sala la más adecuada y proporcionada a las circunstancias del delincuente y a la gravedad del hecho, la de 3 años y 6 meses prisión y 9 meses multa con cuota diaria de 5 euros, y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día por cada dos cuotas no satisfechas, pena ésta inferior a la que correspondería de penar ambos delitos por separado. Así al delito continuado de falsedad documental art. 392, le correspondería una penalidad de 6 meses a 3 años prisión y multa de 6 a 12 meses multa, y al ser aplicable, el art. 74.1 CP . por la continuidad delictiva, la pena mínima seria 1 año y 9 meses prisión, y multa de 9 meses. Y el delito continuado de estafa del art. 250.1.6 CP ., aún no siendo preceptiva la imposición de la pena en la mitad superior, art. 74.2 CP ., teniendo en cuenta los factores concurrentes y en especial el importe de la cantidad defraudada -muy por encima de los limites cuantitativos jurisprudencialmente establecidos para la calificación de especial gravedad- la pena que sería proporcionada no debería ser inferior a la de 2 años prisión y 8 meses multa.

Dando por reproducido el Fundamento de Derecho Decimocuarto, no resulta de aplicación en relación a Erica lo dispuesto en el art. 122 CP . por no constar la existencia de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para configurar la existencia de esa participación a titulo lucrativo.

III.