STS 1226/2006, 15 de Diciembre de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2239/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1226/2006
Fecha de Resolución:15 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Estafa. Error de hecho en la apreciación de la prueba. Doctrina de la Sala. No son documentos las declaraciones testificales. Contrato franquicia. Notas caracterizador. Relación dependencia entre franquiciador y franquiciado. Responsabilidad civil subsidiaria del primero. Interpretación extensiva art. 120.4 CP. Hechos probados, deben contener todos los elementos necesarios para la subsunción en el tipo penal. No hay base fáctica para deducir la complicidad. Elementos que le configuran.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Rubén, COMA COMUNICACIÓN Y MARKETING, S.L. y MC TRAMITACIONES, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que condenó a los acusados, por un delito estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida, Elisa, Alejandra, Julieta, Pablo, María Purificación y otros (Acusación Particular), Luz y Juan (Acusación Particular), representados por los Procuradores Sr. Vived de la Vega, Sanz Peña, Helguedas Pastor, Hernandez Vergara, Deleito García y Rodríguez Puyol respectivamente, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Cayuela Castillejo y Morales Hernández San Juan.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2983 de 1999, contra Rubén, COMA COMUNICACIÓN Y MARKETING, S.L. y MC TRAMITACIONES, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Tercera, con fecha 18 de mayo de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En fecha 3 de agosto de 1999 el acusado Pablo suscribió con la entidad "COMA, COMUNICACIÓN Y MARKETING, S.L." un contrato de arras y señal, y el 4 de agosto de 1999 un contrato de arras y señal con MC TRAMITACIONES, SL.

Las sociedades MC TRAMITACIONES S.L. Y COMA COMUNICACIÓN MARKETING SL tiene como objeto gestionar los derechos de explotación en régimen de franquicia de la marca MC AGENCIA INMOBILIARIA. La empresa COMA COMUNICACIÓN Y MARKETING SL es titular de la marca referida.

Mediante el contrato con MC TRAMITACIONES ésta reservó a favor del acusado Pablo el derecho a establecer una oficina con la marca MC AGENCIA INMOBILIARIA en el sector de la calle Comte Borrell de Barcelona, para desarrollar la actividad de la intermediación inmobiliaria; y mediante el contrato con COMA COMUNICACIÓN Y MARKETING ésta reservó a favor del acusado Pablo el mismo derecho a establecer una oficina con la marca MC AGENCIA INMOBILIARIA en el sector del Paralelo de Barcelona.

En fecha 10 de agosto de 1999 la sociedad COMA COMUNICACIÓN Y MARKETING como franquiciadora y el acusado Pablo como franquiciado, suscribieron un contrato denominado "Condiciones particulares de contrato de franquicia para la concesión de punto de venta de servicios inmobiliarios", en virtud del cual explotaría un negocio de intermediación inmobiliaria en la calle Comte Borrell 94 de Barcelona.

La finalidad el negocio consistía en captar clientes con la promesa de conseguirles viviendas en inmejorables condiciones económicas, para lo cual los empleados de MC repartían por la ciudad y por otras localidades del entorno de Barcelona folletos, en los que, además de describir sucintamente las características de las viviendas, se afirmaba la existencia de condiciones de financiación muy ventajosas. El acusado Pablo había suscito el contrato de franquicia, no a título personal, sino a través de las empresas FIEX GESTIÓ 2000, S.L. que había sido por él constituida poco tiempo antes y de la que era administrador el también acusado Rubén, y SUB- TRAC, S.L., ésta sin actividad alguna. Pablo le solicitó a Rubén que figurara formalmente como administrador aduciendo que por motivos personales no podía constar él mismo, siendo no obstante Pablo el que de facto dirigía la sociedad.

En tales circunstancias el acusado Pablo urdió un plan consistente en que una vez los interesados en la adquisición de las viviendas acudían a la sede de MC en la calle Comte Borrell para pedir más información, les convencía de la necesidad de solicitar un préstamo personal (le llamaban "crédito puente") para, posteriormente una vez obtenido éste, cuya finalidad era según el acusado pagar los gastos producidos por la gestión de la compra - dar una paga y señal al propietario, pagar gastos de subasta- tramitar el correspondiente préstamo hipotecario. Una vez con el dinero del "préstamo puente" en su poder, el acusado Pablo se apropiaba del mismo, sin que nunca tuviera intención de cumplir lo pactado con los clientes.

El acusado Pablo, siguiendo la dinámica descrita cometió los siguientes hechos:

  1. - El día 23 de agosto de 1999 Luz acudió a la oficina de MC de la calle Comte Borrell con intención de adquirir una vivienda, siendo atendida por el acusado Pablo quien le manifestó que se encargaría de ponerse en contacto con la entidad bancaria para la tramitación del oportuno préstamo hipotecario. El 1 de septiembre le comunicó que debía acudir con el otro acusado, Rubén, a la sucursal del Banco del Comercio sita en la calle de Villarroel nº 149 de Barcelona a fin de firmar un préstamo personal. Allí fue Luz, firmó un préstamo por importe de 3.000.000 pesetas, y esa misma mañana entregó 2.000.000 pesetas a Rubén quien a su vez se lo dio al otro acusado. El día siguiente, acudieron de nuevo a la mencionada sucursal donde Luz, tras recibir 900.000 pesetas se las entregó a Rubén, que a su vez las entregó a Pablo .

    Durante los siguientes días Luz preguntó en diversas ocasiones a los acusados acerca de la vivienda a adquirir, recibiendo de éstos diversas excusas; y a mediados del mes de septiembre Pablo le dijo que había conseguido un préstamo personal en mejores condiciones que el anterior, citándola para el día 14 en la oficina del Banco de Santander de la calle Comte Urgell de Barcelona donde suscribió un préstamo por importe de 1.500.000 pesetas, siéndole entregada la cantidad de 1.460.000 pesetas al día siguiente, suma que la prestataria entregó a Pablo en la sede de MC de la calle Comte Borrell, con la solicitud de que fuera aplicada a cancelar parcialmente el anterior préstamo tramitado con el Banco de Comercio.

    El 30 de septiembre de 1999 el acusado Rubén, tras diversos intentos de Luz de averiguar el destino dado al dinero entregado, le manifestó que el numerario obtenido con el préstamo tramitado en el Banco de Santander había sido aplicado a cancelar parcialmente el del Banco del Comercio, si bien al día siguiente Luz recibió una llamada telefónica de dicha entidad bancaria en el sentido de que estaba pendiente de pago la primera de las cuotas de dicho préstamo, y a preguntas de Luz, le fue contestado que no había sido ingresada la cantidad de 1.500.000 pesetas. El acusado Pablo había dispuesto en beneficio propio de las cantidades recibidas. Ello no obstante, el día 23 de octubre de 1999, tras acudir Luz a la oficina de MC e insistir para que le fuera devuelto el dinero por ella entregado, logró que Pablo le diera un talón por importe de 1.500.000 pesetas que logró cobrar en la sucursal de la oficina del Banco de Comercio de la calle Villarroel.

  2. - El día 24 de agosto de 1999 Juan se personó en la oficina de MC de la calle Comte Borrell con intención de adquirir una vivienda, siendo atendido por el acusado Pablo quien explicó que el mismo se encargaría de los trámites bancarios para la obtención de un préstamo hipotecario. Dos días después le comunicó que debía desplazarse a la sucursal del Banco del Comercio de la calle Villarroel nº 149 para suscribir la correspondiente póliza. Acompañó a Juan a la oficina bancaria el acusado Rubén quien, una vez al primero le fue entregado el importe del préstamo, 3.000.000 pesetas, le acompañó hasta la oficina de MC de la calle Comte Borrell donde fue suscribo un contrato de arras para la adquisición de una vivienda en la calle Lavaderos nº 8, 3º 1ª de esta ciudad, en una hoja con membrete de MC AGENCIA INMOBILIARIA y el sello de FIEX GESTIÓ 2000 SL., que fue firmado por Juan y el acusado Rubén, entregando el primero en ese momento los tres millones de pesetas recibidos. Posteriormente, el 4 de septiembre de 1999 y en la oficina de MC fue firmado un contrato de compraventa, firmando por la inmobiliaria el acusado Rubén .

    Tras la entrega de los tres millones de pesetas Juan se interesó a diario por la marcha de las gestiones relativas a la adquisición del piso, recibiendo por parte de los acusados diversas excusas, que no encubrían más que la intención por parte de Pablo de no cumplir con lo pactado y quedarse con el dinero recibido. Si bien en el contrato de compraventa se hacía constar que el citado piso de la calle Lavaderos debía ser entregado libe de cargas, está gravado con una hipoteca de fecha 13 de febrero de 1997 a favor de la Caja de Ahorros de Terrassa, siendo el capital 5.600.000 pesetas y la fecha de vencimiento 13 de febrero de 2.012. Finalmente y tras diversos intentos para que le fuera devuelto el dinero, Rubén logró que el acusado Pablo le diera el 21 de octubre de 1999 un talón de la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona por importe de 1.500.000 pesetas que no pudo hacer efectivo por falta de fondos.

  3. - El día 28 de agosto de 1999 Elvira acompañada por un empleado de MC, fue a ver un piso que pretendía adquirir sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de Barcelona, valorado en quince millones de pesetas. Al mostrarse interesada en la compra acudió a la oficina de MC d de la calle Comte Borrell donde el acusado Pablo la emplazó para el día siguiente al objeto de formalizar el préstamo. Cuando acudió de nuevo a la oficina el acusado le dijo que debía solicitar en primer término un préstamo puente de 3.000.000 pesetas, lo que ella realizó en la oficina del banco del Comercio de la calle Villarroel, donde fue acompañada por el acusado Rubén . Una vez obtenido éste, entregó el importe al acusado Pablo quien le manifestó que ya la avisaría para acudir de nuevo a la entidad bancaria al objeto de formalizar el préstamo hipotecario por la cantidad de 12.500.000 pesetas. Al cabo de unos días recibió Elvira una llamada del banco en que le comunicaban que precisaba avaladores, y cuando se lo expuso al acusado, éste le contestó que no hacía falta; a pesar de lo cual Elvira acudió a la entidad bancaria donde le explicaron que el importe del préstamo debía ascender a 18.500.000 pesetas, pues MC había solicitado 15.000.000 pesetas y no había computado los tres millones del préstamo puente. Al comentarle al acusado que deseaba abandonar la operación éste le devolvió 1.500.000 pesetas el día 8 de octubre de 1999 y 600.000 pesetas más el día 23 del mismo mes. Posteriormente el acusado libró a favor de Elvira una letra por importe de 1.500.000 pesetas que fue devuelta ya que la cuenta en que se hallaba domiciliado el efecto carecía de fondos, lo que generó unos gastos de devolución y envío de 90.000 pesetas.

  4. - A comienzos del mes de septiembre de 1999 María Purificación acudió a la oficina de MC de la calle Conde Borrell interesándose por los trámites a seguir para obtener un préstamo hipotecario cuya finalidad era la adquisición de la vivienda de la que debían ser copropietarias ella y su madre Verónica . El acusado Pablo la atendió, identificándose como responsable de la agencia, siéndole comunicado por María Purificación que precisaba de 11.000.000 pesetas. Ante ello el acusado le explicó que necesitaba previamente solicitar un préstamo por importe de 2.000.000 pesetas (préstamo puente) para acceder posteriormente al hipotecario. Entregada la documentación precisa, madre e hija fueron acompañadas el día 10 del mismo mes y año a la sucursal de Argentaría sita en la calle de Sants nº 240 de esta ciudad por el otro acusado Rubén . Allí, éste recibió de las prestatarias los dos millones y fue acompañado por María Purificación hasta la sucursal de MC de la Avenida del Paralelo en donde aguardaba el acusado Pablo a quien Rubén hizo entrega a su vez del importe del préstamo, firmando éste un recibo en un folio con el membrete de MC y sello de FIEX GESTIÓ 2000, S.L. Comentó entonces Pablo que en una semana las llamaría para formalizar el préstamo hipotecario, pero transcurrido este plazo sin tener noticias y tras diversos intentos de ponerse en contacto con él, éste manifestó que debía solicitar un nuevo préstamo personal, esta vez por importe de 3.000.000 pesetas a tramitar en la sucursal del Banco de Comercio de la plaza de Tetuán de Barcelona, a fin de liquidar el concedido por Argentaría y para cubrir los gatos de la escritura pública del préstamo hipotecario. Para este nuevo contrato el acusado presentó un presupuesto para la reforma de un piso sito en la calle Orquídea nº 9 de Montcada i Reixac, mecanografiado en un folio con el sello de FIEZ GESTIÓ 2000, S.L. sin que dicho piso tuviera que ser objeto de ninguna reforma ni que sobre él tuviera que constituirse hipoteca alguna. Una vez concedido el segundo préstamo, el acusado Pablo hizo entrega a Verónica y a María Purificación de un folio mecanografiado con el sello de FIEX GESTIÓ 2000, S.L., en el que dicha entidad se comprometía a cancelar el préstamo suscrito con Argentaria en el plazo de siete días, haciéndose constar asimismo que el préstamo tramitado ante el Banco de Comercio sería cancelado el día que se firmara el préstamo hipotecario, y que en caso de que por cualquier razón la operación no pudiera realizarse la empresa FIEX GESTIÓ 2000, S.L. la cancelaría sin ningún coste para la otra parte.

    No obstante ello el acusado Pablo, lejos de realizar aquello a que se había comprometido, ingresó el efectivo obtenido en su patrimonio.

  5. - Durante el mes de septiembre de 1999 Melisa vió un anuncio en que se hacía propaganda de chalets con piscina y jardín "con la elegancia del más puro estilo colonial y a precio de alquiler", por lo que se puso en contacto con el teléfono que en el folleto aparecía, acudiendo a la oficina de MC de la calle Comte Borrell. Allí fue atendida por el acusado Pablo quien, tras identificarse como propietario de la agencia, le mostró diversos modelos de casas, decidiéndose ella por una en un terreno de ochocientos metros cuadrados el cual había visto en la urbanización "Can Rial" de la localidad de Esparreguera. Entonces el acusado Pablo le comunicó que tendía que adquirir el terreno a una tal señora Mar, que trabajaba en una empresa llamada "fincas Progrés", para lo cual debía solicitar un préstamo de 3.000.000 pesetas en la sucursal del Banco de Santander de la Calle Comte d'Urgell n 180 de Barcelona. Una vez obtenido éste, que firmó en una oficina de la citada entidad bancaria en la que se encontraba también el acusado Rubén, Melisa entregó su importe al acusado Pablo, quien lo incorporó a su patrimonio, suscribiendo entonces un documento con el membrete de MC y el sello de FIEX GESTIÓ 2000, S.L., firmado por ambos, en el que se describían las calidades de la vivienda a construir las condiciones económicas de la venta, así como un justificante de la entrega de aquella cantidad, redactado en papel de las mismas características que el anterior.

    Cuando, transcurridos unos días, Melisa supo a través de la propietaria del terreno que el acusado aún no le había entregado el dinero del préstamo, quiso saber qué había ocurrido, manifestándole Pablo que había tenido problemas pero que le devolvería el dinero, concretamente, que se lo ingresaría en la cuenta del Banco de Santander el día 28 de octubre. Al no producirse tal ingreso en la referida fecha, Melisa habló con el delegado territorial de MC, Sergio, quien le manifestó que al día siguiente tendría el dinero, lo cual tampoco ocurrió. Se puso de nuevo en contacto con el acusado y con Sergio, quienes se comprometieron a acudir a la sede bancaria, si que lo hiciera ninguno de los dos.

    Melisa se desplazó entonces a la oficina de MC de la calle Comte Borrel, descubriendo que ésta había sido desmantelada, encontrándose allí una empleada de la sede central de MC en Málaga, quien le pidió que no denunciara los hechos, lo que no hizo, ya que en el lugar se hallaban otras personas que se encontraban en su misma situación.

  6. - A principios del mes de septiembre de 1999 Carlos Daniel y María Antonieta acudieron a la sede de MC de la calle Comte Borrell toda vez que sus hijos respectivos habían visto un folleto de propaganda en que se publicitaba un estudio de la Barceloneta, reformado, siendo su precio 4.000.000 pesetas. En la oficina fueron atendidos por el acusado Pablo - previamente habían entregado 25.000 pesetas que el acusado solicitó a fin de guardar la reserva sobre el referido inmueble- el cual les comunicó la necesidad de tramitar el consabido préstamo puente que se gestionó en la oficina de Argentaria sita en al Avenida de Madrid nº 157 de esta ciudad. La hija de Carlos Daniel, Mónica, hizo entrega al acusado Rubén de los 3.000.000 pesetas recibidos, que a su vez entregó al acusado Pablo .

    Transcurrieron varios días sin que, antes los requerimientos de los compradores, el acusado Pablo presentara más que excusas, y al vencer la primera de las cuotas del préstamo, si bien éste les había asegurado que MC correría con éstas mientras no se tramitara el préstamo hipotecario, Mónica y María Antonieta hubieron de realizar un ingreso de 10.000 pesetas; y al intuir que la operación no saldría bien, requirieron al acusado para que les devolviera el dinero recibido, quien, tras insistirle, entregó un talón de 200.000 pesetas que resultó carecer de fondos.

  7. - Pilar y Juan Antonio acudieron el 30 de septiembre de 1999 a la oficina de MC de la calle Comte Borrell al tener conocimiento de la publicidad que ésta hacía relativa a viviendas en la urbanización "Can Rial" de Esparreguera, siendo atendidos por el acusado Pablo quien les pidió 25.000 en concepto de reserva del terreno. No se le llegó a culminar la operación del préstamo puente al enterarse de lo mal que había ido la de su amiga Melisa, sin que el acusado haya devuelto el dinero recibido.

  8. - El día 6 de octubre de 1999 Alexander acudió a la sede de MC de la calle Comte Borrell interesado por la adquisición de una vivienda a construir en la urbanización "Can Rial" de Esparreguera, entregando en concepto de pago del precio y honorarios la cantidad de 20.000 pesetas, recibiendo del acusado Pablo un documento expedido con el membrete de MC y el sello de FIEX GESTIÓ 2000, S.L. Al día siguiente hizo una nueva entrega, esta vez de 200.000 pesetas, que se documentaron en un folio de iguales características que el anterior. A partir de aquel día y hasta el 29 del mismo mes, el acusado se puso en contacto con Alexander, apremiándole para la tramitación del préstamo personal. Finalmente se reunió con Alexander y su madre, Cecilia, a fin de tramitar en una oficina de Argentaria de Moins de Rei el citado préstamo. El acusado requirió a ésta para que le entregara la escritura de compraventa de la vivienda de su propiedad, a lo que accedió, así como que le entregara 50.000 pesetas más, en concepto de trámites necesarios, suma que no le fue entregada. Finalmente Alexander se dirigió a la sede de MC a fin de recuperar la escritura y el dinero entregado, sabiendo entonces que el acusado había sido detenido por la policía.

  9. - El 24 de septiembre de 1999 Mariana, vió en Badalona anunciada la venta de un piso a través de la entidad MC. Acudió a la oficina de la entidad y fue atendida por el acusado Rubén a quien entregó

    25.000 pesetas en concepto de paga y señal por la compra de un piso en la CALLE000 nº NUM003, NUM003 NUM001, de Badalona, documentando la entrega en un folio con el membrete de MC y el sello de FIEX GESTIÓ 2000, S.L. Posteriormente recibió una llamada del acusado que le comunicaba que existían pro parte de la entidad bancaria inconvenientes para conceder el préstamo personal, ante lo cual se dirigió personalmente de nuevo a la sede de MC donde fue atendida por Pablo quien le exigió, para poder seguir adelante con la operación, la entrega de otras 25.000 pesetas, comprometiéndose a comunicarle a principios del mes de noviembre la fecha para la firma de la documentación de compra al tiempo que entregaba un nuevo recibo con membrete de MC. Al no recibir ninguna respuesta en el plazo establecido, acudió de nuevo acudió de nuevo a la oficina de MC, hallándola cerrada y sin rótulo, al haber sido desalojada en fechas inmediatamente anteriores.

    Los hechos relatados fueron realizados por los acusados en la oficina de MC AGENCIA INMOBILIARIA de la calle Comte Borrell nº 94 de Barcelona, y actuaron amparados por la franquicia señalada, sin que por parte de la delegación franquiciadora en Barcelona, cuyo director era en aquella época Sergio, se llevaba a cabo ningún control de las actuaciones de la entidad franquiciada, tal como venía establecido en las condiciones particulares del contrato de franquicia suscrito con Pablo .

    Las personas que contrataron con el acusado lo hicieron determinados por el prestigio que tenía la entidad MC en el ámbito de la intermediación inmobiliaria, con oficinas en buena parte del territorio nacional y la presencia en los medios de comunicación.

SEGUNDO

Entre los meses de enero de 1999 y Febrero de 2.000, el acusado Pablo, contactó telefónicamente con la Empresa Anuntis, dedicada a la realización de anuncios en diversos medios escritos de amplia difusión, con la intención de captar clientes. Tales encargos tenían por finalidad la publicación de un anuncio en el que se ofrecía a particulares la posibilidad de obtención de créditos a bajo coste en las revistas "Primerama", "El Mercat" y diversos periódicos deportivos. Tales encargos se realizaron por el acusado a través del teléfono, diciendo que la empresa solicitante de la publicación era "Manmar 10 S.L." con C.I.F. B-61972097, que tendría su domicilio en la calle Rabassa 38 de Barcelona, indicando como cuenta a la que se debía dirigir la facturación para su cobro la que Ignacio, empleado del acusado Pablo, había abierto por orden de éste, e ignorando el ilícito propósito de quien se lo ordenaba, en la Caixa d'Estalvis de Catalunya, entidad 2013, Oficina 0078 DC 95, con nº 0201045438, sabiendo el acusado Pablo que tales cargos, a no venir autorizados por el único titular d la cuenta, Don. Ignacio no serían atendidos por la entidad financiera. De esta forma la empresa Anuntis S.L. por la realización de los encargos recibidos resultó perjudicada en

2.637.840 pesetas. La sociedad Manmar S.L. cuyo número de C.I.F. y nombre coincide por el dado por el acusado al realizar la maniobra fraudulenta, se dedica a la fontanería, pertenece al Sr. Jose Pedro - a quien Anuntis reclama el importe- y tiene su verdadero domicilio, según escritura registral en la calle Pere IV de Barcelona.

En el desarrollo de su designio criminal, el acusado Pablo, obrando con idéntico propósito de lucro, y usando el servicio de Telecontratación de Telefónica, en fecha 15 de febrero de 2000, solicitó y obtuvo de Telefónica la instalación y servicio de dos líneas individuales en la dirección calle Rabassa 38 de Barcelona, en fecha 21-2-2000 la de 10 líneas con centralita, y dos líneas individuales en calle Gran de Grácia 226, entresuelo 1º, y en fecha 1 de marzo de 2000 la de 5 líneas con centralita en la calle Mandri 2 Entresuelo 1ª de Barcelona; siendo todas las direcciones citadas sedes de una supuesta empresa que el acusado Pablo utilizó para actividades por las que se han descrito en el hecho PRIMERO.

Para la contratación de las líneas precitadas, el acusado Pablo, utilizó como nombre de la sociedad contratante el de Monmar 10 S.L. (evidentemente, muy similar al utilizado para la defraudación provocada a Anuntis), cuya licencia Fiscal sería B- 61972097 (el de la empresa Manmar 10 S.L.), y proporcionando como cuenta para domiciliación de recibos la que Ignacio, por orden del acusado, e ignorando los propósitos de éste, abrió en la Agencia nº 2826 del Banco de Comercio (hoy BBV Argentaria) sita en la calle Gran de Grácia 72 de Barcelona con nº 30-0011502526, cuyo único titular con firma autorizada era el Sr. Ignacio sabiendo el acusado Pablo que de esta forma los cargos no serían atendidos por la entidad financiera.

La deuda acumulada a favor de Telefónica por la instalación y utilización fraudulenta por sus servicios asciende a un total de 2.264.274 pesetas.

TERCERO

En fecha no concretada pero ubicada en el mes de noviembre de 1999 el acusado Pablo comenzó a operar en el giro comercial bajo las denominaciones de "Manmar 10 SL", "Crédito 222" o "Agencia 2000" indistintamente, a la vez que se anunciaban en diversos medios de prensa tales como las revistas "Aquí", "OK", "HABITAT", "Primerama" y radio, como una empresa inmobiliaria dedicada a la compraventa de inmuebles, tramitación de hipotecas e intermediación y gestión de créditos a bajo interés y largo plazo de amortización sin necesidad de avales. Las sedes principales de tales pretendidas sociedades se encontraban en la calle Mandri 2 de Barcelona y en la calle Gran de Grácia 226 de Barcelona, si bien con anterioridad habían estado ubicadas en otras direcciones de las que se habían marchado por impago de alquiler. En el mes de enero de 2000 el acusado Pablo y Ignacio contactaron con diversas entidades bancarias a fin de tramitar en las mismas los préstamos que ofrecían a los clientes.

Ignacio, en la actualidad fallecido, y por indicación del acusado Pablo, en enero del año 2000 aperturó la cuenta 0011502526 en la oficina 2826 de Banco de Comercio ubicada en Gran de Grácia 72 de Barcelona, dirigida pro la acusada Julieta, la cuenta 0011502492 en la oficina del Banco de Comercio ubicada en Ronda General Mitre de Barcelona dirigida por David, y una cuenta en la oficina 9261 del Banco de Comercio sita en la Avenida de Roma 114 de Barcelona, dirigida por Abelardo, solicitando y obteniendo varios talonarios.

En idéntico sentido la acusada Clara, siguiendo instrucciones del acusado Pablo, aperturó en la oficina del Banco de Comercio nº 2826 la ya referida cuenta 0011502588, en la Caixa del Penedés oficina 212, la cuenta 3300004261 y en la oficina de la Caixa de Manresa sita en la calle Muntaner 388-390 de Barcelona y dirigida por la acusada Alejandra la cuenta nº 0970004001305 solicitando y obteniendo de las mismas diversos talonarios de cheques.

Asimismo Sofía, empleada de Agencia 2000, en el mes de mayo del mismo año aperturó una cuenta en la oficina de la Caixa de Manresa sita en la calle Muntaner 388-390 de Barcelona.

Tan pronto como una persona llamaba o se interesaba por la posibilidad de obtener un crédito por intermediación de las entidades ficticias bajo las que giraba el acusado Pablo, era atendida bien directamente pro éste, solicitándole que aportara documentación acreditativa de su solvencia económica, o bien por alguno de los empleados que el referido acusado había contratado, que les solicitaba idéntica documentación que era siempre examinada por Pablo . Agencia 2000 remitió por vía fax a la documentación aportada por el particular a alguna de las oficinas bancarias indicadas.

Si los directores de las oficinas bancarias consideraban que se cumplían los requisitos para la concesión del crédito lo comunicaban así a los acusados, y éstos a su vez se ponían de acuerdo con el particular interesado en la concesión del crédito, y concertaban una cita para un día concreto, debiendo el particular aportar los originales de los documentos acreditativos de su solvencia, realizándose un dossier en el que, por el acusado Pablo, se incluía un presupuesto de obras no siempre concordante con la realidad, y se indicaba a las entidades bancarias que los créditos que solicitaban los clientes iban destinados al pago de obras que debería realizar Agencia 2000.

Directamente por los acusados o por uno de sus empleados, el particular era acompañado a la oficina bancaria, donde además de la póliza de concesión del crédito, se les hacía concertar un seguro de vida, un plan de pensiones, la solicitud de tarjeta de crédito, una libreta destinada a la amortización del crédito y una orden de transferencia de prácticamente el total del importe del crédito a las cuentas que Ignacio y la acusada Clara habían abierto en dichas oficinas. Una vez firmada la documentación, y por los mismos acusados o empleado de los mismos, el particular era acompañado al corredor de comercio y de allí las oficinas de la calle Mandri 2, donde recibía un talón o pagaré, según los casos, librado contra las cuentas de Ignacio o Clara por el importe del crédito menos una cantidad variable en concepto de comisión por tramitación del crédito. La totalidad de los talones tenían un vencimiento de por los menos diez días vista desde su libramiento, y presentados los efectos al cobro por los particulares resultaron impagados por falta de fondos en las cuentas.

En el plazo que mediaba desde el libramiento del talón o pagaré y la presentación al cobro del mismo, por los acusados Pablo o Clara, o por Ignacio, pero siempre por indicación del primero, se extraía bien en efectivo o mediante cheque al portador, el importe del crédito concedido al particular engañado que incorporaba el acusado Pablo a su patrimonio y que había sido ingresado en las cuentas de Ignacio o de la acusada Clara en virtud de la autorización de transferencia firmada.

De esta forma el acusado realizó las siguientes operaciones de intermediación en la obtención de créditos en las oficinas bancarias dirigidas por las acusas Alejandra y Julieta :

  1. En fecha 21 de marzo de 2000, después de haber contactado en la forma indicada con Agencia 2000 y tras haber remitido la documentación oportuna a la misma, Juan Pedro, acudió a la oficina del Banco del Comercio de la calle Gran de Grácia 72, donde por la acusada Julieta previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, entre la que se encontraba un presupuesto de obras realizado por Agencia 2000, le concedió un crédito por importe de 3.300.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo, junto a otros documentos, firmó una orden de traspaso a la cuenta de Agencia 2000 por importe de 1.500.000 pesetas. Juan Pedro recibió de Agencia 2000 un cheque de la cuenta de Ignacio de la oficina del Banco del Comercio de la Ronda General Mitre 117 por importe de 3.000.000 pesetas que no se hizo efectivo por falta de fondos; y en fecha 14 de abril de 2000 percibió un nuevo cheque de la cuenta de Clara de la misma oficina bancaria de importe 1.500.000 pesetas que ingresó en fecha 26 de abril y que no se hizo efectivo por falta de fondos. Con posterioridad Juan Pedro ha recibido de Agencia 2000 ingresos de 300.000, 65.000 y 100.000 pesetas. Del resto del importe del préstamo se apropió el acusado Pablo .

  2. - En fecha 13 de abril de 2000, tras haber contactado en la forma ya referida con Agencia 2000 y después de haber remitido la documentación oportuna a la misma, Jose Ramón acudió a la oficina del Banco de comercio de la calle Gran de Grácia, donde por la acusada Julieta, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, entre la que se encontraba un presupuesto por obras en una vivienda realizado por el acusado Pablo, les concedió un préstamo por importe de 1.880.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo, junto a otros documentos, David firmó una orden de traspaso a la cuenta de Ignacio por importe de 1.700.000 pesetas. En el mismo día y en las oficinas de Agencia 2000 le fue entregado un cheque de 1.500.000 pesetas de la oficina del Banco del Comercio de Ronda General Mitre 117, el cual presentó al cobro el 20 de abril no pudo hacer efectivo por falta de fondos, ante lo cual David, pasado aproximadamente un mes acudió a Agencia 2000 y se enteró de que ya la empresa había cerrado. El acusado Pablo se apropió de la cantidad traspasada a la cuenta de Agencia 2000. 3.- En fecha 25 de abril de 2000, tras haber contactado en la forma ya referida con Agencia 2000 y tras haber remitido la documentación oportuna en la misma, Jesús Carlos acudió a la oficina del Banco del Comercio de la calle Gran de Grácia, donde por la acusada Julieta

    , previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000 entre la que se encontraba un presupuesto de obras realizado por el acusado Pablo, le fue concedido un préstamo por importe de 3.300.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo Jesús Carlos firmó una orden de traspaso por el mismo importe del préstamo a una cuenta de Agencia 2000. A continuación se dirigió a Agencia 2000 donde le fue entregado un cheque de la oficina 9247 del Banco del Comercio por importe de 3.000.000 pesetas que Jesús Carlos ingresó en fecha 9 de mayo de 2000 en el Banco Bilbao Vizcaya y que no se hizo efectivo por falta de fondos, ante lo cual se puso en contacto con Julieta la cual le manifestó que el dinero se lo debía dar Pablo . Con posterioridad Jesús Carlos recibió de Pablo la cantidad de 1.700.000 pesetas. El acusado Pablo se ha apropiado de 1.600.000 pesetas.

  3. - En fecha 10 de mayo de 2000 tras haber contactado en la forma referida con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna a la misma, Blas acudió a la oficina del Banco de Comercio de la calle Gran de Grácia, donde por la acusada Julieta, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000 entre la que se encontraba un presupuesto de obras realizado por el acusado Pablo, le fue concedido un préstamo por importe de 1.800.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo Blas firmó asimismo una orden de traspaso a la cuenta de Agencia 2000 por importe de 1.100.000 pesetas. A continuación le fue entregado un cheque de la propia oficina del Banco de Comercio de Gran de Grácia que ingresó el 21 de mayo en Caixa de Catalunya y no se hizo efectivo por falta de fondos; y lo mismo sucedió con otro cheque y un pagaré de la misma oficina que fueron ingresados en la Caixa de Catalunya en fechas 30 y 31 de mayo de 2000. El acusado Pablo se apropió de la cantidad objeto del traspaso.

  4. - El día 16 de mayo de 2000, tras haber contactado con Agencia 2000 en la forma ya indicada y haber remitido la documentación oportuna a la misma Natalia acudió a la oficina del Banco del Comercio de la calle Gran de Grácia donde por la acusada Julieta, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000 entre la que se encontraba un presupuesto de obras realizado por el acusado Pablo, le fue concedido un préstamo por importe de 2.750.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo, junto a otros documentos, Natalia firmó asimismo una orden de traspaso a la cuenta de Agencia 2000 por importe de

    2.650.000 pesetas. Posteriormente recibió de Agencia 2000 un pagaré que no pudo hacer efectivo. El acusado Pablo se apropió del importe del traspaso a la cuenta de Agencia 2000.

  5. - En fecha 17 de mayo de 2000, después de haber contactado en la forma ya referida con Agencia 2000 y haber remitido la documentación solicitada por ésta, Fidel acudió acompañado por la acusada Clara a la oficina del Banco de Comercio de la calle Gran de Grácia, donde por la acusada Julieta, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, entre la que se encontraba un presupuesto de obras realizado por Agencia 2000, le fue concedido un préstamo por importe de 1.500.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo, junto con otros documentos Fidel firmó una orden de traspaso a la cuenta de Agencia 2000 por importe de 1.400.000 pesetas. A continuación acudió nuevamente a agencia 2000 donde le fue entregado un cheque del Banco de Comercio de la cuenta 0011502526 de la oficina de Gran de Grácia que presentó al cobro el día 31 de mayo de 2000, el cual resultó impagado por falta de fondos en la cuenta. Posteriormente el día 14 de junio fue citado por Agencia 2000 en una oficina del Banco de Sabadell donde la acusada Clara le entregó un recibo por importe de 1.200.000 pesetas que debía cobrar en el Banco de Sabadell, el cual no pudo hacer efectivo. Tras diversas quejas el acusado Pablo éste entregó a Fidel un nuevo recibo con fecha de 23 de junio que tampoco pudo hacer efectivo. El acusado Pablo se apropió de la cantidad del traspaso referido. 7.- En fecha 22 de mayo de 2000, tras haber contactado en la forma indicada con Agencia 2000 y tras haber remitido la documentación oportuna a la misma, Javier y su esposa Carmela acudieron a la oficina del Banco del Comercio de la calle Gran de Grácia, donde por la acusada Julieta, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, entre la que se encontraba un presupuesto de obras en una vivienda realizado por Pablo, en representación de Banco de Comercio les fue concedido un préstamo por importe de 2.750.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo, junto a otros documentos, Fidel e Carmela firmaron asimismo una orden de traspaso a la cuenta de Agencia 2000 por importe de

    2.640.000 pesetas, cantidad que se haría efectiva mediante tres cheques al portador. A continuación acudieron nuevamente a Agencia 2000, donde el acusado Pablo les entregó un cheque de la Caixa del Penedés fechado en 22 de mayo de 2000, y que ingresado por aquellos en su cuenta de la Caixa resultó sin fondos en la cuenta contra la que se había librado. Ante ello Pablo les entregó un nuevo efecto de la Caixa de Catalunya, que ingresaron en la cuenta aperturada en el Banco de Comercio para el préstamo en fecha 23 de junio, y que resultó asimismo sin fondos. El acusado Pablo se apropió del importe referido objeto del traspaso.

  6. - En fecha 20 de junio de 2000 tras haber contactado en la forma ya referida con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna a la misma, Eugenio acudió a la oficina del Banco del Comercio de la calle Gran de Grácia, donde la acusada Julieta, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, entre la que se encontraba un presupuesto de obras realizado por el acusado Pablo, en representación de la entidad Bancaria le fue concedido un préstamo por importe de 2.500.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo, junto a otros documentos, Juan Antonio firmó una orden de traspaso a la cuenta de Agencia 2000 por importe de 2.320.000 pesetas. Con posterioridad recibió un pagaré por importe de 3.000.000 pesetas que debía hacer efectivo en el Banco de Santander, donde le manifestaron que el efecto carecía de validez. El acusado Pablo se apropió de la cantidad de 2.320.000 pesetas.

  7. - En fecha 16 de mayo de 2000 tras haber contactado en la forma indicada con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna a la misma, Encarna y su esposo Pedro Francisco acudieron a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390, donde previo examen de la documentación remitida, les fue concedido un préstamo por importe de 2.300.000 pesetas que firmaron con una empleada llamada María Angeles . En el mismo acto de la firma del préstamo firmaron junto a otros documentos una orden de traspaso a favor de una cuenta de Clara, traspaso que se realizó por un importe de 2.200.000 pesetas. Después de la firma del préstamo se dirigieron a las oficinas de Agencia 2000 donde les fue entregado un pagaré con vencimiento de 10 de mayo de 2000 de una cuenta de oficina del Banco del Comercio de Gran de Grácia 72 por importe de 1.800.000 si bien el acusado Pablo les indicó que debían hacerlo efectivo el día 25 de mayo, lo cual así hicieron, no obstante el pagaré no se pudo hacer efectivo por falta de fondos. Ante ello Encarna se dirigió a las oficinas de Agencia 2000 donde Pablo le entregó un cheque de una cuenta de la misma oficina que el pagaré referido de importe 1.800.000 y con fecha 30 de mayo de 2000, el cual resultó asimismo impagado por falta de fondos. Ese mismo día se dirigió a la oficina del Banco de Comercio de la calle Gran de Gracia 72 para cobrar el talón donde se le informó que la cuenta carecía de fondos. El día 23 de junio le fue entregado por Pablo a través de Alejandra en la oficina de Caixa de Manresa un recibo a cobrar en Caixa de Catalunya en fecha 21 de junio de 2000, el cual resultó asimismo impagado por falta de fondos. El acusado Pablo se apropió de la cantidad traspasada a la cuenta de Agencia 2000.

  8. - En fecha 16 de mayo de 2000 tras haber contactado en la forma indicada con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna Jose Daniel acudió a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390 donde, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, entre la que se encontraba un presupuesto de obras, les fue concedido un crédito por importe de 500.000 pesetas que firmaron con una empleada llamada María Angeles . En el mismo acto de la firma dl préstamo, junto con otros documentos, Jose Daniel firmó una orden de traspaso por importe de 450.000 pesetas a favor de una cuenta de Clara de la misma oficina. Jose Daniel percibió de Agencia 2000 un cheque de la cuenta de Ignacio de la oficina del Banco de Comercio de la calle Gran de Grácia 72 de importe 300.000 que presentó al cobro el 19 de mayo de 2000 y que no se hizo efectivo por falta de fondos. El acusado Pablo se apropió de la cantidad de 450.000 pesetas.

  9. - En fecha 19 de mayo de 2000 tras haber contactado en la forma ya referida con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna, el matrimonio formado por Yolanda y Jose Manuel acudieron a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390, acompañados por la acusada Clara, donde previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000 entre la que se encontraba un presupuesto de obras, les fue concedido un préstamo por importe de 2.000.000 pesetas, que firmaron con un empleado de la Caixa de Manresa. En el mismo acto de la firma del préstamo y junto con otros documentos informaron asimismo una orden de traspaso por importe de 1.900.000 pesetas a una cuenta de Clara de la misma oficina. Acto seguido se dirigieron a las oficinas de Agencia 2000 donde les fue entregado un pagaré de importe

    1.700.000 pesetas con vencimiento en fecha 31 de mayo a abonar por el Banco de Comercio, oficina de la calle Gran de Grácia en una cuenta de Ignacio . Ante la queja de Jose Manuel por la fecha de cobro del pagaré el acusado Pablo le entregó un cheque de la oficina de la Ronda General Mitre 117 del Banco de Comercio de Ignacio de importe 1.700.000 pesetas que intentó hacer efectivo en la fecha consignada en el efecto, el 25 de mayo, si bien resultó impagado por falta de fondos. El acusado Pablo se apropió de la cantidad de 1.900.000 pesetas.

  10. - en fecha 22 de mayo de 2000, después de haber contactado en la forma ya referida con Agencia 2000 y haber remitido la documentación solicitada por ésa, Cosme y su esposa Maite acudieron a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390, done fueron atendidos un empleado llamado Santiago

    , y previo examen de la documentación, ente la que se encontraba un presupuesto de obras, les fue concedido un préstamo por importe de 1.700.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo y junto a otros documentos firmaron una orden de traspaso del mismo importe del préstamo a una cuenta de Clara de la misma oficina. Acto seguido se dirigieron a Agencia 2000 donde les fue entregado un cheque de una cuenta de la Caixa del Penedés de importe 1.440.000 pesetas que ingresaron el día 30 de mayo, sin que pudiera hacerse efectivo por falta de fondos y fue ingresado nuevamente el día 2 de junio, resultando asimismo inefectivo por la misma causa. El acusado Pablo se apropió de la cantidad de 1.700.000 pesetas.

  11. - En fecha 24 de mayo de 2000 tras haber contactado en la forma indicada con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna a la misma, Bruno acudió a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390 donde la acusada Alejandra, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, entre la que se encontraba un presupuesto de obras, le concedió un préstamo por importe de 2.000.000 pesetas. En el mismo acto del préstamo y junto a otros documentos firmó una orden de traspaso del total del importe del mismo a una cuenta de Clara de la misma oficina. A continuación se dirigió a las oficinas de Agencia 2000 donde le fue entregado un cheque de la Caixa del Penedés para abonar en fecha 3 de junio de 2000. El cheque fue ingresado en la Caixa de Pensions y el día 26 de mayo dicha entidad le comunicó a Bruno que carecía de fondos. El acusado Pablo se apropió del importe total del préstamo.

  12. - En fecha 24 de mayo de 2000 tras haber contactado en la forma indicada con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna a la misma, Teresa y su padre Carlos Jesús (en la actualidad fallecido) acudieron a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390, donde la acusada Alejandra, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, entre la que se encontraba un presupuesto de obras, les concedió un préstamo por importe de 2.500.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo, firmaron junto a otros documentos una orden de traspaso por importe de 2.375.000 pesetas a favor de una cuenta de Clara de la misma oficina. Acto seguido s dirigieron a las oficinas de Agencia 2000 donde se les entregó un cheque del Banco del Comercio e la oficina de Gran de Grácia 72 de una cuenta de Clara

    , el cual no se hizo efectivo ya que cuando el día 23 de junio Teresa se dirigió a dicha oficina para abrir una cuenta e ingresar el cheque se les manifestó que la referida cuenta de Clara se había cancelado. No obstante Teresa pudo efectuar reintegros por importe de 550.000 pesetas. El acusado Pablo se apropió de la cantidad de 1.825.000 pesetas.

  13. - En fecha 26 de mayo de 2000 tras haber contactado en la forma indicada con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna a la misma, Rodolfo y Celestina acudieron a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390 donde la acusada Alejandra, previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000 entre la que se encontraba un presupuesto de obras, les concedió un crédito por importe de 2.300.000 pesetas. En el mismo acto de la firma del préstamo y junto a otros documentos firmaron una orden de traspaso por importe de 2.170.000 pesetas a una cuenta de Clara de la misma oficina. En la misma por Agencia 2000 les fue entregado un cheque de una cuenta de Clara de la oficina de la calle Gran de Grácia del Banco del Comercio por importe de 2.000.000 pesetas que ingresaron en el Banco de Santander el día 5 de junio de 2000 y que no fue efectivo por falta de fondos en la cuenta. El acusado Pablo se apropió de la cantidad de 2.170.000 pesetas.

  14. - En fecha 29 de mayo de 2000 tras haber contactado por Agencia 2000 en la forma ya indicada y haber remitido la documentación oportuna, Jaime y su esposa Lidia acudieron a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390 donde previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, entre la que se encontraba un presupuesto de obras, les fue concedido un préstamo por importe de

    2.500.000 pesetas, que firmaron con un empleado de la entidad. En el mismo acto de la firma del préstamo y junto a otros documentos los prestatarios firmaron una orden de traspaso por importe de 2.370.000 pesetas a favor de una cuenta de Clara de la misma oficina. En Agencia 2000 se les entregó un cheque por importe de 2.200.000 pesetas de una cuenta de la oficina de Banco del Comercio de la calle Gran de Grácia 72 con de fecha 29 de mayo de 2000 para ingresar en cuenta el día 8 de junio de 2000 el cual resultó impagado por falta de fondos. El acusado Pablo se apropió de la cantidad traspasada a la cuenta de Clara .

  15. - En fecha 29 de mayo de 2000 tras haber contactado en la forma indicada con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna al a misma, Gustavo y Marí Jose acudieron a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390, donde previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000 les fue concedido un crédito por importe de 2.500.000 pesetas que firmaron con un empleado de la oficina. En el mismo acto de la firma del préstamo, junto con otros documentos, Gustavo y Marí Jose firmaron una orden de traspaso del mismo importe del préstamo a una cuenta de Sofía de la propia oficina. Acto seguido se dirigieron de nuevo a las oficinas de Agencia 2000 donde se les hizo entrega de un cheque del Banco del Comercio de la oficina de Gran de Grácia por importe de 2.000.000 pesetas y de fecha 29 de mayo, si bien fueron advertidos por el acusado Pablo en el sentido de que no lo ingresaran hasta que no firmaran otro crédito que habían convenido en firmar el día 5 de junio. Al no llevarse a término la referida operación el cheque fue finalmente ingresado en la Caixa el día 22 de junio, el cual no se hizo efectivo por falta de fondos. El acusado Pablo se ha apropiado de la cantidad de 2.500.000 pesetas.

  16. - En fecha 29 de mayo de 2000 tras haber contactado n la forma referida con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna a la misma, José acudió a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390 donde previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000 se le concedió un préstamo por importe de 1.700.000 pesetas que firmaron con un empleado de la entidad. En el mismo acto de la firma del préstamo, firmó junto a otros documentos una orden de traspaso por importe de 1.590.000 pesetas a favor de una cuenta de Sofía . Acto seguido se dirigió nuevamente a las oficinas de Agencia 2000 donde les fue entregado un cheque por importe de 1.500,.000 pesetas de una cuenta dl banco del Comercio d la oficina de Gran de Grácia 72 de fecha 9 de junio. En la fecha indicada José se dirigió a la oficina del Banco del Comercio en que la tenía abierta una cuenta donde se le informó que el efecto no era conforme por falta de fondos. El acusado Pablo se apropió de la cantidad de 1.590.000 pesetas.

  17. - En fecha 1 de junio de 2000 tras haber contactado en la forma indicada con Agencia 2000 y haber remitido la documentación oportuna a la misma, Marí Trini y su esposo Victor Manuel acudieron a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390, donde previo examen de la documentación remitida por Agencia 2000, les fue concedido un préstamo de 2.500.000 pesetas que firmaron con un empleado de la entidad. En el mismo acto de la firma del préstamo, firmaron, junto a otros documentos, una orden de traspaso por importe de 2.300.000 pesetas a favor de una cuenta de Clara de la misma oficina. Una vez firmado el crédito se dirigieron a las oficinas de Agencia 2000 donde Clara les hizo entrega de un cheque del Banco d Comercio de la Oficina de Gran de Grácia para abonar en fecha 11 de junio de 2000. El día 27 de junio de 2000, Marí Trini junto con su hijo se dirigió a las oficinas de Agencia 2000 a fin de firmar un nuevo crédito que se les iba a conceder, encontrándose con el local cerrado; por lo que se dirigieron a la oficina de la Caixa de Manresa donde Alejandra les informó de los múltiples problemas surgidos con los créditos concedidos. El acusado Pablo se apropió de la cantidad de 2.300.000 pesetas.

  18. - En fecha 4 de abril de 2000 tras haber contactado con Agencia 2000 Paloma acudió a la oficina de la Caixa de Manresa de la calle Muntaner 388-390 donde le fue concedido un préstamo por importe de 300.000 pesetas. Acto seguido y por indicaciones de una empleada de Agencia 2000 que le había acompañado a la entidad crediticia indicó al director de la oficina que se efectuara una transferencia de 100.000 pesetas a Agencia 2000 en concepto de comisión por la medicación en el crédito.

    Asimismo, en otras oficinas bancarias el acusado Pablo realizó las siguientes acciones:

  19. - El día 21 de marzo de 2000, después de haber contactado con Agencia 2000 en la forma ya indicada y haber remitido la documentación necesaria, Paulino, acompañado por la acusada Clara, acudió la oficina del Banco del Comercio sita en la Avenida de Roma 114 donde le fue concedido un préstamo por importe de

    2.000.000 pesetas. Dicha cantidad fue entregada a Agencia 2000, con quien el prestatario había concertado la realización de unas obras que no llegaron a realizarse. El acusado Pablo se apropió de 2.000.000 pesetas.

  20. - En fecha 4 de abril de 2000 después de haber contactado con Agencia 2000 en la forma referida, Antonio Corbalán Coronel acudió ala oficina del Banco del Comercio sita en la Avenida de Roma 114, donde le fue concedido un préstamo por importe de 300.000 pesetas. En el mismo acto de la forma del préstamo, junto a otros documentos, el prestatario firmó una orden de traspaso por importe de 160.000 pesetas a una cuenta de Agencia 2000. El acusado Pablo se apropió del importe del traspaso. 3.- En fecha 13 de abril de 2000, después de haber contactado en la forma ya indicada con Agencia 2000 y haber remitido la documentación requerida por ésta, Eloy y Catalina acudieron a la oficina del Banco del Comercio sita en la Avenida de Roma 114 donde les fue concedido un préstamo por importe de 1.800.000 pesetas En el mismo acto de la firma del préstamo Eloy y Catalina firmaron una orden de traspaso por importe de 1.700.000 pesetas a una cuenta de la misma oficina de Elisa . En la misma fecha se les entregó un cheque de la misma oficina bancaria de una cuenta de Ignacio de importe 1.500.000 pesetas. Dicho cheque fue ingresado el mismo día y no se pudo hacer efectivo pro falta de fondos. El día 6 de mayo de 2000 Agencia 2000 entregó a los prestatarios la cantidad de 1.000.000 pesetas. El acusado Pablo se ha apropiado de la cantidad de 700.000 pesetas.

  21. - El día 17 de mayo de 2000 tras haber contactado con Megapacífic, S.L. en la calle Mandri, 2 entresuelo primero de Barcelona, y haber remitido la documentación solicitada por el acusado Pablo, Rafael acudió a la oficina del Banco del Comercio sita en la Avenida de Roma 114 donde le fue concedido un préstamo por importe de 2.800.000 pesetas. Del importe del préstamo se traspasó la cantidad de 2.550.000 pesetas a una cuenta de la que dispuso el acusado Pablo, y a Pedro Francisco se le entregó un pagaré de importe

    2.500.000 pesetas de una cuenta de Ignacio de la oficina del Banco del Comercio de la calle Gran de Grácia con vencimiento de fecha 29 de mayo, que no pudo hacer efectivo pro falta de fondos y que entregó en la oficina del Banco de Comercio de Avenida Roma el día 8 de junio de 2000. El acusado Pablo se apropió de

    2.550.000 pesetas, importe del traspaso a favor de Agencia 2000.

  22. - En fecha 18 de mayo de 2000 tras haber contactado con Agencia 2000 en la forma ya referida Ariadna y su esposo Jose Carlos acudieron a la oficina de la Caixa de Catalunya donde les fue concedido un préstamo por importe de 600.000 pesetas. Dicho préstamo tenía como finalidad el pago de unas obras que Agencia 2000 debía efectuar en el domicilio de aquéllos. De la cantidad total del préstamo 550.000 pesetas se entregaron por la Caixa de Catalunya a Agencia 2000, percibiendo de ésa los prestatarios un cheque de la Caixa del Penedés de importe 450.000 pesetas que debía hacer efectivo el día 23 de mayo, si bien resultó inefectivo por falta de fondos. El día 21 de junio el acusado Pablo entregó a Jose Carlos un recibo por importe de 300.000 con vencimiento de fecha 23 de junio de 2000, que tampoco se hizo efectivo por falta de fondos. El acusado Pablo se apropió de la cantidad de 550.000 pesetas.

  23. - En fecha 28 de julio de 2000 Catalina entregó a Pablo la cantidad de 104.446 pesetas como provisión de fondos para la tramitación de un crédito que nunca llegó a tramitarse.

    Con anterioridad a la celebración del presente juicio el acusado Pablo ha consignado en concepto de indemnización a los perjudicados la cantidad de 216.000 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos al acusado Pablo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa y definido con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño a la pena de prisión de cuatro años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de cinco euros.

Condenamos al acusado Rubén, como cómplice criminalmente responsable de un delito continuado de estafa precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad penal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

Condenamos a la acusada Clara como cómplice criminalmente responsable de un delito continuado de estafa precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas.

El acusado Pablo deberá indemnizar a Telefónica en la cantidad de 2.264.274 pesetas.

El acusado Pablo y el acusado Rubén el primero en una cuota de un ochenta por ciento y el segundo en una cuota de un veinte por ciento, de forma solidaria, deberán abonar las siguientes indemnizaciones.

Luz la cantidad de 2.860.000 pesetas, la cantidad de 286.000 pesetas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe que, en cumplimiento de los dos contratos de préstamo que suscribió con el Banco de Comercio y el Bando de Santander ha debido abonar a dichas entidades, o en caso de que no haya dado cumplimiento a los mismas las cantidades que en concepto de costas se hayan devengado a su cargo en los correspondientes procedimientos civiles, así como los gastos que hubieran abonado por gastos de devolución de los efectos mercantiles que le fueron entregados por MC.

Juan la cantidad de 3.000.000 pesetas, la cantidad de 300.000 pesetas, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe que, en cumplimiento al contrato de préstamo que suscribió con el Banco de Comercio ha debido abonar a dicha entidad, o en caso de que no haya dado cumplimiento a los mismas las cantidades que en concepto de costas se hayan devengado a su cargo en los correspondientes procedimientos civiles, así como los gastos que hubieran abonado por gastos de devolución de los efectos mercantiles que le fueron entregados por MC.

Elvira la cantidad de 900.000 pesetas, la cantidad de 90.000 pesetas, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe que, en cumplimiento al contrato de préstamo que suscribió con el Banco de Comercio ha debido abonar a dicha entidad, o en caso de que no haya dado cumplimiento a los mismas las cantidades que en concepto de costas se hayan devengado a su cargo en los correspondientes procedimientos civiles, así como los gastos que hubieran abonado por gastos de devolución de los efectos mercantiles que le fueron entregados por MC.

María Purificación la cantidad de 5.000.000 pesetas, la cantidad de 500.000 pesetas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe que, en cumplimiento al contrato de préstamo que suscribió con Argentaría y el Banco de Comercio ha debido abonar a dichas entidades, o en caso de que no haya dado cumplimiento a los mismas las cantidades que en concepto de costas se hayan devengado a su cargo en los correspondientes procedimientos civiles, así como los gastos que hubieran abonado por gastos de devolución de los efectos mercantiles que le fueron entregados por MC.

Melisa la cantidad de 3.000.000 pesetas, la cantidad de 300.000 pesetas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe que, en cumplimiento al contrato de préstamo que suscribió con el Banco de Santander ha debido abonar a dicha entidad, o en caso de que no haya dado cumplimiento a los mismas las cantidades que en concepto de costas se hayan devengado a su cargo en los correspondientes procedimientos civiles, así como los gastos que hubieran abonado por gastos de devolución de los efectos mercantiles que le fueron entregados por MC.

Carlos Daniel la cantidad de 3.000.000 pesetas, la cantidad de 300.000 pesetas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente al importe que, en cumplimiento al contrato de préstamo que suscribió con Argentaría ha debido abonar a dicha entidad, o en caso de que no haya dado cumplimiento a los mismas las cantidades que en concepto de costas se hayan devengado a su cargo en los correspondientes procedimientos civiles, así como los gastos que hubieran abonado por gastos de devolución de los efectos mercantiles que le fueron entregados por MC.

Pilar en la cantidad de 25.000 pesetas importe que fue objeto de apropiación, y la cantidad de 2.500 pesetas.

Alexander en la cantidad de 220.000 pesetas importe que fue objeto de apropiación, y la cantidad de

22.000 pesetas.

Mariana en la cantidad de 50.000 pesetas importe que fue objeto de apropiación, y la cantidad de

5.000 pesetas.

De las referidas indemnizaciones responderán subsidiariamente y de forma solidaria entre ellas las entidades Fiez Gestió 2000 SL, Sub Trac Gestión e Inversión SL, Coma Comunicación y Marketing, SL y MC Tramitaciones SL.

El acusado Pablo y la acusada Clara el primero en una cuota de un ochenta por ciento y la segunda en una cuota de un veinte por ciento, de forma solidaria, deberán abonar las siguientes indemnizaciones.

Juan Pedro en la cantidad de 1.035.000 pesetas, con mas el interés legal del dinero desde el día 21 de marzo de 2000, y la cantidad de 103.500 pesetas.

Jose Ramón en la cantidad de 1.700.000 pesetas, con más el interes legal del dinero desde el día 13 de abril de 2000, y la cantidad de 170.000 pesetas.

Javier en la cantidad de 1.600.000 con mas el interes legal del dinero desde el día 25 de abril de 2000, y la cantidad de 160.000 pesetas. Blas en la cantidad de 1.100.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 10 de mayo de 2000, y la cantidad de 110.000 pesetas.

Natalia en la cantidad de 2.650.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 16 de mayo de 2000, y la cantidad de 265.000 pesetas.

Fidel en la cantidad de 1.400.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 17 de mayo de 2000, y la cantidad de 140.000 pesetas.

Javier e Carmela la cantidad de 2.640.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 22 de mayo de 2000, y la cantidad de 264.000 pesetas.

Eugenio en la cantidad de 2.330.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 20 de junio de 2000, y la cantidad de 233.000 pesetas.

Encarna e Pedro Francisco en la cantidad de 2.200.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 16 de mayo de 2000, y la cantidad de 220.000 pesetas.

Jose Daniel en la cantidad de 450.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 16 de mayo de 2000, y la cantidad de 45.000 pesetas.

Yolanda y Jose Manuel en la cantidad de 1.900.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el da 19 de mayo de 2000, y la cantidad de 190.000 pesetas.

Cosme y Maite en la cantidad de 1.700.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 22 de mayo de 2000, y la cantidad de 170.000 pesetas.

Bruno en la cantidad de 2.000.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 24 de mayo de 2000, y la cantidad de 200.000 pesetas.

Teresa en la cantidad de 1.825.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 24 de mayo de 2000, y la cantidad de 182.500 pesetas.

Rodolfo y Celestina en la cantidad de 2.170.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 26 de mayo de 2000, y la cantidad de 217.000 pesetas.

Jaime e Lidia en la cantidad de 2.370.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 29 de mayo de 2000, y la cantidad de 237.000 pesetas.

Gustavo y Marí Jose en la cantidad de 2.500.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 29 de mayo de 2000, y la cantidad de 250.000 pesetas.

José en la cantidad de 1.590.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 29 de mayo de 2000, y la cantidad de 159.000 pesetas.

Marí Trini y Victor Manuel en la cantidad de 2.300.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 1 de junio de 2000, y la cantidad de 230.000 pesetas.

Paloma en la cantidad de 100.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 4 de abril de 2000, y la cantidad de 10.000 pesetas.

Paulino en la cantidad de 2.000.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 21 de marzo de 2000, y la cantidad de 200.000 pesetas.

Juan Antonio en la cantidad de 160.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 4 de abril de 2000, y la cantidad de 16.000 pesetas.

Eloy y Catalina en la cantidad de 700.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 13 de abril de 2000, y la cantidad de 70.000 pesetas.

Rafael en la cantidad de 2.550.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 17 de mayo de 2000, y la cantidad de 255.000 pesetas.

Ariadna y Jose Carlos en la cantidad de 550.000 pesetas, con mas el interes legal del dinero desde el día 18 de mayo de 2000, y la cantidad de 55.000 pesetas.

Catalina en la cantidad de 104.446 pesetas. Procede imponer al acusado Pablo el pago de siete doceavas partes de las costas procesales al acusado Rubén dos doceavas partes y a la acusada Clara, una doceava parte, declarándose el resto de oficio.

Absolvemos a Julieta y a Alejandra del delito del que venian siendo acusadas.

Absolvemos a las entidades Banco de Bilbao Vizcaya y Caixa de Manresa de la responsabilidad civil subsidiaria.

Al acusado Pablo se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa y no se le hubiese computado en otra.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Rubén, COMA COMUNICACIÓN Y MARKETING, S.L. y MC TRAMITACIONES,, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Rubén

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción del art.

24.2 CE.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art.

29 CP.

Recurso interpuesto por COMA, COMUNICACIÓN Y MARKETING, SL. Y MC TRAMITACIONES SL.

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim.

TERCERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 120.4 CP.

SEXTO y SEPTIMO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 120.4 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de noviembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE LAS ENTIDADES COMA, COMUNICACIONES Y MARKETING SL. Y MC TRAMITACIONES

PRIMERO

Articulados los cuatro primeros motivos al amparo del art. 849.2 LECrim . error de hecho en la apreciación de las pruebas, art. 849.2 LECrim ., debemos recordar que por esta vía casacional sólo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 5.4.99 y 6.6.2002 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 26.11.2000, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consecuentemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta de la que se impugna.

SEGUNDO

Efectuadas estas consideraciones previas comunes a los cuatro motivos articulados con base al art. 849.2 LECrim . el motivo primero denuncia ese error de hecho en la apreciación de las pruebas, al declarar que MC Tramitaciones" tiene por objeto gestionar los derechos de explotación en régimen de franquicia de MC Agencia Inmobiliaria, hecho que no resulta de documentos obrantes en autos, en particular el contrato de franquicia de 10.8.94 (folios 928 a 945) suscrito por el acusado Pablo del que se deduce que la explotación de los derechos de la marca y saber hacer lo tiene la entidad Coma, Comunicación y Marketing SL., por cesión de su titular D. Ángel Daniel, según figura inscrito en la oficina de Patentes y Marcas Españolas. El motivo debe ser desestimado.

La sentencia de instancia fundamenta la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de MC. Tramitaciones SL. en la relación contractual que se estableció entre el acusado Pablo y esta entidad y "Coma, Comunicación y Marketing SL.", en el ámbito de la cual se realizó la actividad delictiva, relación negocial en virtud de la cual estas entidades habrían autorizado la actividad mercantil de aquel acusado con el uso del nombre de la marca MC Agencia Inmobiliaria.

No hay, por tanto, error alguno desde el momento en que en el propio relato fáctico expresamente se recoge el documento invocado al decir: "que en fecha 10.8.99 la sociedad Coma, Comunicación y Marketing como franquiciadora y el acusado Pablo como franquiciado, suscribieron un contrato denominado "Condiciones particulares de contrato de franquicia para la concesión de punto de venta de servicios inmobiliarios", en virtud del cual explotaría un negocio de intermediación inmobiliaria en la calle Comte Borrell 94 de Barcelona, e igualmente que la empresa Coma, Comunicación y Marketing SL. es titular de la marca referida, que las sociedades MC Tramitaciones y Coma Comunicación y Marketing tenían por objeto gestionar los derechos de explotación en régimen de franquicia de la marca MC Agencia Inmobiliaria, y que mediante contrato con MC Tramitaciones -contrato de arras y señal de 4.8.99, ésta reservó a favor del acusado Pablo el derecho a establecer una oficina con la marca MC Agencia Inmobiliaria en el sector de la calle Comte Borrell de Barcelona y mediante contrato con Coma, Comunicación y Marketing ésta reservó a favor del acusado Pablo el mismo derecho a establecer una oficina con la marca MC. Agencia Inmobiliaria en el sector del Paralelo de Barcelona.

Consecuentemente el documento invocado es valorado por la Sala junto con otras pruebas documentales y no revela ese error patente y manifiesto, y no debe olvidarse, tal como destaca la acusación particular de Dª Luz y D. Juan en su escrito de impugnación al recurso, la acreditada identidad entre ambas sociedades, Coma, Comunicación y Marketing SL. y MC. Tramitaciones SL., con el mismo domicilio social en Plaza Urcibay 3.5-4, Galerías Goya (Málaga), folio 878, 893, 900, 915 y 918; identidad de objeto social (folios 915 y 915 vto. y folios 918 y 918 vto, e identidad de estatutos entre ambos, mismo Administrador, Sr. Jose María (folios 917 y 920 vto); los mismos apoderamiento, que en ambos casos son Don. Jose María a D. Silvio (folios 118, 1126, 893 y 896 y 920 vto. y 921), y los mismos socios en ambas sociedades, en el caso de Coma, Comunicación y Marketing (folio 917 vto) es Don. Jose María el socio mayoritario con participaciones de 1 a 940 de un total de 1000, y en el caso de MC. Tramitaciones (folio 920 vto). el aumento de capital es íntegramente suscrito por la familia Don. Jose María .

TERCERO

El motivo segundo denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba al destacar que los perjudicados contrataron con los procesados confiados en su sociedad y profesionalidad por actuar bajo la marca propiedad de Coma, Comunicación y Marketing, lo que se contradice con documentos obrantes en las actuaciones, folios 3, 62, 76, 95, 120, 382, 4, 31, 55, 79, 118, 19, 120, 123, 161, 162 y 163, que muestra la equivocación evidente del Juzgador y que no están desvirtuados por otras pruebas.

Cita el recurrente como documento las distintas declaraciones de los perjudicados en la policía y en el Juzgado, en los que ninguno hizo mención al conocimiento de la marca o que ésta hubiera tenido influencia alguna en su decisión de contratar, y diversos documentos que le fueron entregados a los perjudicados como recibos y contratos en los cuales se documentaron los negocios jurídicos de compraventa y entregas de cantidades, en las cuales en todos, figura la antefirma de la persona jurídica que realiza la operación ("SUBTRAC.SL", y "FIEX GESTION 2000 SL"), por lo que es obvio que los perjudicados conocieron sin ningún genero de duda quien era la persona con la que mantenían la relación de mediación inmobiliaria o de gestión de financiación y a quien, por tanto, le hicieron entrega del dinero.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto quedan excluidos del concepto de "documento" a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe (STS. 1006/2000 de 5.6).

Consecuentemente la impugnación es inaceptable por cuanto no son documentos a efectos casacionales las declaraciones de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 20.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en las SSTS. 1003/2006 de 19.10, 488/2005 de

8.5, y 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS.

26.2.2001. y 22.5.2003 ).

Por tanto si la Sala de instancia considera probado que las personas que contrataron con el acusado lo hicieron determinados por el prestigio que tenia la entidad MC. en el ámbito de la intermediación inmobiliaria con oficinas en buena parte del territorio nacional y la presencia en los medios de comunicación, y ello en base a que en el acto del juicio los perjudicados indicaron que acudieron a MC. Inmobiliaria precisamente por tener conocimiento de la misma a través de la publicidad en medios de comunicación, en la que aparecían personajes populares que anunciaban la actividad, sin perjuicio de que estuvieran interesados en los inmuebles que ofrecía la agencia y señalaron asimismo que fue aquella circunstancia la que les llevó a confiar en la seriedad y profesionalidad de las personas que se encontraban a cargo de MC., en especial del acusado Pablo, no puede entenderse producido el error en la apreciación de las pruebas denunciado, máxime cuando en los documentos reseñados (notas de encargo, arras, compraventa y documentos de API), aparece el membrete de "MC", y estos signos distintivos de la documentación de los perjudicados es idéntica a los distintivos de MC. que aparece en la documentación del Registro de Franquicias.

CUARTO

El motivo tercero denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas al declarar que existe dependencia entre "Coma, Comunicación y Marketing SL", MC. Tramitaciones SL", y los procesados, en base a facultades de vigilancia y control que aquella tenia, lo que se contradice con el documente obrante a los folios 928 a 945, contrato de franquicia suscrito entre la primera de ellas y el acusado Pablo, que muestra la equivocación evidente del Juzgador, por cuanto tal como se recoge expresamente en el mismo es objeto del mismo la utilización exclusiva de los símbolos, siglas, marca, procedimientos, decoración, elementos publicitarios etc. así como el conjunto de técnicas confidenciales, originales, especificas y debidamente experimentadas, encaminadas a la explotación de la oficina de servicios inmobiliarias, franquiciador y franquiciado son entidades económicas distintas; la remuneración a percibir por la franquiciadora es una cantidad fija, independiente del resultado de la explotación del negocio por parte del franquiciado.

En definitiva, las facultades de control y vigilancia a que se aluden en la sentencia impugnada no responden a la existencia de una dependencia entre el franquiciado y franquiciador respecto del desarrollo del negocio de mediación inmobiliaria en el cual aquel es totalmente libre, salvedad hecha del deber de seguir el modelo de objeto de la franquicia.

El motivo deviene improsperable por cuanto de las condiciones del contrato de franquicia no se deduce el error denunciado.

Así en relación a esas facultades de control y vigilancia, la condición 6.3 establece la obligación por parte del franquiciado de comunicar inmediatamente al franquiciador todas las operaciones inmediatamente a que se formalice cualquier documento con el cliente. Se obliga a llevar la contabilidad y tenerla a disposición del franquiciador y a comunicar cada día primero de cada mes las operaciones del mes anterior. También se ha de enviar a diario el estadillo para analizar las posibles desviaciones.

La condición 6.3 bis la obligación de llevar el libro de operaciones donde se anotan las operaciones, tipos, el dinero de las provisiones de fondos, honorarios, entregas a cuenta, etc.

La condición 6.4 a su vez posibilita para poder velar por el cumplimiento de las normas de actuación, que el franquiciador podrá por si o por otra persona autorizada a revisar toda la documentación y contabilidad, a través de una auditoria.

Asimismo, regulan los cobros de royalties o canon de franquicia por los gastos de imagen, que los podrá cobrar la franquiciadora directamente de las operaciones cuya financiación tramite, y las retribuciones, dado que el franquiciador tiene un carácter lucrativo, existiendo un beneficio económico directo a modo de contraprestación: pago inicial con el contrato de franquicia, pagos mensuales de 110.000 (a 160.000 como canon o rayalty por la imagen corporativa (condición 11.1), cobro por la gestión financiera del cliente (condición 7.3), cobro opcional por servicio jurídico centralizado (condición 9.2), cobro de 12.500 ptas. al mes por la obligación de que el franquiciado compara productos de merchandising (condición 5.1).

Consecuentemente debiendo existir por parte de la franquiciadora un control a nivel de cada expediente de operación inmobiliaria -disponiendo a tal efecto la empresa franquiciadora de personal en Cataluña (Delegación territorial), con el deber por parte del franquiciado a dar información y suministrar la documentación de las operaciones y la obligación del franquiciador de controlarlo con mecanismo como auditoria, el carácter lucrativo mediante la contraprestación económica por parte del franquiciado en favor del franquiciador, con establecimiento de diversos mecanismos de beneficio económico directo, a modo de contraprestación, en favor del franquiciador, no puede sostenerse el error denunciado al establecer la sentencia la existencia de relación de dependencia entre el franquiciador y franquiciado.

QUINTO

El motivo cuarto denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, al declarar que existe dependencia entre Coma, Comunicación y Marketing SL, MC, Tramitaciones SL. y los procesados, en base a facultades de vigilancia y control que aquellas tenían, lo que se contradice con el documento obrante folios 928 a 945, contrato de franquicia antes citado, pues la actividad de gestión de financiación le estaba expresamente prohibida al franquiciado, lo que demuestra la equivocación evidente del juzgador.

El motivo basado en el mismo documento que el precedente debe seguir igual suerte desestimatoria.

La condición 7.3 del contrato de franquicia establece que el franquiciador proporciona una estructura de medios y de personal para el franquiciado y lo hace con carácter lucrativo al cobrar el franquiciado este servicio al cliente, para así mantener dicho servicio central. El franquiciador proporciona esa estructura de medios y de personal para el franquiciado para la gestión de prestamos y financiación y para prestar un buen servicio. El franquiciado se obliga a utilizar dichos servicios, así la operación se tramita por el franquiciador que escoge o designa la entidad financiera. Esta es condición indispensable para el contrato de franquicia. Si no alcanza la financiación de 60 millones por dos años, el franquiciador cobrará del franquiciado un 1% de la diferencia hasta 60 millones.

Obligación ésta que es desarrollada en el anexo III sobre condiciones sobre los servicios de Gestión Financiera. Así: 1) servicios de gestión y asistencia financiera por personal de MC; 2) el franquiciado no realizará por si mismo esta gestión y se obliga a utilizar el servicio; 3) si se factura 60 millones por 2 años, MC. cobra los servicios al cliente, al facturar el franquiciado al cliente. Si no es así, el franquiciador cobrará al franquiciado el 1% hasta 60 millones por dos años; 4) para ello el cliente firmará hojas de encargo; 5) al franquiciado deberá entregar la documentación para facilitar al franquiciado que haga la gestión; 6) todo expediente se duplicará quedando copia sellada en poder del franquiciado. Se prevé una provisión de fondos de 15.000 ptas. para atender los gastos del expediente; 7) el franquiciador controla al franquiciado por el tema de financiación, mediante 4 horas a la semana; 8) el franquiciado da de alta el expediente y envía la documentación comunicándolo para su control; 8) los servicios financieros podrán descontar, en cada operación, de las cantidades correspondientes al franquiciado, los cánones y los derechos.

Consecuentemente, no se aprecia error alguno derivado del contrato de franquicia. El hecho de que todo lo relativo a las operaciones de préstamo, crédito y financiación general correspondieran no al franquiciado sino a los recurrentes, demuestra, precisamente, que los mecanismos de supervisión, control y vigilancia fallaron por su parte.

SEXTO

El motivo quinto con base al art. 849.1 LECrim . por violación del art. 120.4 CP . norma de carácter sustantivo infringida por su meditada aplicación, pues se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "MC. Tramitaciones SL" cuando de los hechos probados no resulta la existencia de relación alguna entre ésta y los responsables directos.

Se insiste en el motivo en lo ya alegado en el motivo primero de que la única vinculación entre la entidad MC. Tramitaciones SL. y los procesados que se recoge en la sentencia es la inscripción con fecha 4.8.99 de un documento de arras o señal para reservar el derecho a explotar una oficina en régimen de franquicia en la calle Comte Borrell de Barcelona, actuación que obedeció a un error por cuanto dicha entidad no era ya titular de derecho alguno respecto de la marcha y saber hacer, y el contrato de franquicia para la oficina sita en dicha calle fue suscrito por la entidad Coma, Comunicación y Marketing quien sí que tenia cedidos los derechos de explotación de dicha marca de su titular y fue lógicamente con esta entidad con quien se desarrolló la relación contractual entre franquiciada y franquiciadora.

El motivo debe ser desestimado dando por reproducido el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución, insistiéndose en que de hecho ambas sociedades son las que explotan la franquicia, como se deduce de la propia declaración Don. Jose María, administrador y representante de MC. Tramitaciones y la acreditada identidad entre ambas sociedades a que se ha hecho referencia con anterioridad. Sostener lo contrario supondría si en contra de sus propios actos y un verdadero abuso de derecho que haría aplicable la doctrina sobre el levantamiento del velo, que proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si, con ello, se comete fraude de Ley o se perjudican derechos de terceros, escudándose en que el ente local es algo distinto de sus elementos personales constitutivos.

En este sentido la STS. de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15.10.97 expresa que la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona disregard y de la germana Durchgriff, que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987, 24 de septiembre de 1987, 5 de octubre e 1988, 20 de junio de 1991, 12 de noviembre de 1991, 12 de febrero de 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc.

SEPTIMO

Los motivos sexto y séptimo articulados ambos con base al art. 849.1 LECrim . por violación del art. 120.4 CP ., norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación deben ser objeto de un análisis conjunto dada la intima conexión existente entre ellos.

Se aduce en ambos que se produce tal violación pues se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Coma, Comunicación y Marketing SL. y MC. Tramitaciones SL., cuando de los hechos probados no resulta la existencia de una relación de dependencia entre éstas y los responsables directos "no habiéndose producido la actividad delictiva en la esfera jurídica o fáctica de control y dominio de Coma, Comunicación y Marketing SL. y MC Tramitaciones SL." de modo que éstas tuvieran la potestad jurídica o fáctica de controlar dicha actividad (motivo sexto), y "no existiendo facultad de control o vigilancia respecto de la actividad desarrollada por los procesados en cuyo seno se produjeron las disposiciones patrimoniales " (motivo séptimo), por cuanto ni por la propia naturaleza del contrato de franquicia ni por la efectiva aplicación del mismo en el asunto que nos ocupa se deduce la existencia de la necesaria dependencia, servicio o subordinación que se requiere para la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de las recurrentes, ni concurre el requisito de que la actividad desarrollada por el responsable civil directo cuente con la anuencia o conformidad del principal, dado que la actividad desarrollada por los acusados (gestión de prestamos), estaba prohibida expresamente o la franqueada; y las facultades de control que se recogen en el propio contrato no suponen una intervención ni injerencia en la actuación del franquiciado respecto de la actividad propia del mismo, cual es la mediación inmobiliaria.

El desarrollo argumental de ambos motivos obliga a señalar algunas notas características del contrato de franquicia, tal como ha sido perfilado por la jurisprudencia fundamentalmente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por ejemplo S. 754/2005 de 21.10

En esta resolución se precisa como el contrato de franquicia, "franchising", procedente del derecho norteamericano -"franchise agrement"-, donde se generó o divulgó para eludir la prohibición "antitrust", carece de regulación en nuestro Derecho aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones. Son estas las siguientes:

RD 1.750/1.987, de 18 de diciembre, sobre liberalización de transferencia tecnológica y prestación de asistencia técnica extranjera a empresas españolas (derogado por RD 1.816 de 1.991, de 20 de diciembre); RD 157/1.992, de 21 de febrero, por el que se desarrolla la Ley de Defensa de la Competencia; Ley 7/1.996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que se circunscribe a las modalidades de distribución y de servicios por lo que no comprende la industrial, y define la actividad comercial de franquicia en el art. 62 ; y el RD 2.485/1.998, de 13 de noviembre, que desarrolla el art. 62 de la Ley ; declara que dicha actividad comercial es la que se lleva a cabo a través del contrato de franquicia; sujeta la misma al régimen del Derecho Comunitario (Reglamento 4.087/88, actualmente integrado en el Rgto. 2.790 /99); y crea el Registro de franquiciadores. En el Derecho Comunitario se inicia el tratamiento de la problemática, en relación con la exclusión del art. 85.1 del Tratado CE (actualmente 81.1 T ), por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de enero de 1.986 (en el caso de "Pronuptia de París GmbH contra Pronuptia de París Irmgard Schillgalis"), cuya doctrina, recogida en diversas Decisiones de la Comisión, servirá de fundamento al Reglamento 4.087/1988, de 30 de noviembre, sobre cláusulas restrictivas exentas de la prohibición -art. 85, apartados 1 y 3, del Tratado CE-. En este Reglamento se entiende por acuerdo de franquicia "aquel contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios, y que comprende por lo menos: el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato y la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un "know-how", así como la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del contrato" (art. 1, apartado 3 b ).

El "know how", o "saber como", si bien en la traducción al castellano del Reglamento Comunitario 4087/88 se utiliza la expresión "saber hacer", procedente de la versión francesa "savoir faire", se tiende a conectar con la experiencia -conocimientos empíricos (adquisición progresiva, fruto de la experiencia en el desempeño de una actividad industrial o comercial o fruto de una tarea de investigación y experimentación)-, con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad. En sentido amplio se le ha definido como "conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial, por lo que procuran a quien los domina una ventaja sobre los competidores que se esfuerza en conservar evitando su divulgación".

En la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 24 de octubre de 1.979 Sala Primera Tribunal Supremo

, recoge un concepto descriptivo diciendo que "lo que doctrinalmente se denomina Reglamento anterior ha sido sustituido, e incorporado junto con otros del año 1.993, por el Reglamento 2.790/99, de la Comisión, de 22 de diciembre, relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 81 del Tratado (antes 3 del art. 85 TCE) a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. La doctrina jurisprudencial de esta Sala se refiere al contrato de franquicia en varias Sentencias: 15 de mayo de 1.985 -que alude al contrato de "franchising" y lo caracteriza por la autorización que el concedente da al concesionario para utilizar la marca, generalmente internacional, integrándolo en su red de comercialización-; 23 de octubre de 1.989 -con ocasión de un supuesto en que franquiciador y franquiciado se reprochan recíproco incumplimiento contractual-, 27 de septiembre de 1.996; 21 de octubre de 1.996 -en relación con un caso de extinción del contrato por expiración del plazo prorrogado-; 4 de marzo de 1.997, y 30 de abril de 1.998.

La sentencia de 27 de septiembre de 1.996, cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la Sentencia de 30 de abril de 1.998, califica el contrato de franquicia de atípico; recoge una definición de la doctrina (como "aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica"); y, siguiendo a la Sentencia del TJCE de 28 de enero de 1.996 (caso "Pronuptia"), la diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancías, en que: a) el franquiciador debe transmitir su de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje".

OCTAVO

Igualmente en orden a la responsabilidad civil subsidiaria debemos precisar que el art. 120 CP . establece que son responsables civilmente en defecto de los que sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier genero de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Según la doctrina de esta Sala, -por ejemplo S. 822/2005 de 23.6- para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal, es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, y ha declarado incluso de manera reiterada que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, tampoco se exige que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario; y basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte -dice la STS. 29.11.2001 -, el delito siempre supone una extralimitación para la que no hay autorización del principal, y termina reconociendo que la actividad realizada redunda siempre en beneficio de la compañía, el cual se habría producido de no existir el ilícito penal. Extremo en el que incide la STS. 29.11.2002 al señalar que tal beneficio se habría producido de no existir ilícito penal... y de hecho se pudo producir en los contratos culminados correctamente. Y la STS. 14.7.2000, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba.

NOVENO

En el caso presente la sentencia de instancia apartado primero in fine de los hechos probados, considera acreditado que los hechos relatados fueron realizados por los acusados en la oficina de MC Agencia Inmobiliaria de la calle Comte Borrell nº 94 de Barcelona, y actuaron amparados por la franquicia señalada, cuyo director era en aquella época Sergio, se llevara a cabo ningún control de las actuaciones de la entidad franquiciada, tal como venia establecido en las condiciones particulares del contrato de franquicia suscrito con Pablo, y que las personas que contrataron con el acusado lo hicieron determinados por el prestigio que tenia la entidad MC. en el ámbito de la intermediación inmobiliaria, con oficinas en buena parte del territorio nacional y la presencia en los medios de comunicación, y en el fundamento jurídico décimo declara la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades franquiciadoras, partiendo de que los actos que se describen en el apartado primero de los hechos probados se realizaron en el marco de la relación contractual que el acusado Pablo había establecido con aquellas -en este extremo la alegación de los recurrentes en relación a que la actividad desarrollada por el acusado (gestión de prestamos) estaba prohibida expresamente a la franquiciada, no es suficiente para esa exoneración de responsabilidad por cuanto la responsabilidad civil subsidiaria solo no procedería en el caso de que los actos delictivos estén desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios (STS. 26.11.2002 ), lo cual aquí no ocurre- y si bien en el contrato de franquicia las partes son jurídica y económicamente independientes, también en dicho contrato el franquiciado venia obligado a comunicar al franquiciador todas las operaciones que realizaba, efectuando mensualmente una relación detallada de cada una de ellas e incluso remitir al franquiciador una relación de las operaciones realizadas diariamente y este debía en virtud del contrato controlar la actividad comercial del franquiciado y percibir una contraprestación económica por haber autorizado la actividad mercantil de este con el uso del nombre de la marca MC Agencia Inmobiliaria, control de la actividad que es evidente que no se llevó a efecto ya que únicamente existió una intervención por parte del Director de MC poco antes de que ésta se viera obligada a cesar en su actividad, que en contra de lo sustentado en el motivo se deduce que la estipulación 6.3 (el franquiciador entrega al franquiciado un libro de operaciones el que éste debiera reseñar la totalidad de las operaciones que se realicen... inmediatamente que tenga lugar la cumplimentación de este libro se considera esencial por lo que su cumplimiento o cumplimiento defectuoso puede ser causa de resolución...) y 6.4 (para velar por la correcta aplicación de las normas de actuación, el franquiciador o persona por él autorizada podrá en cualquier momento y sin previo aviso, entrar en el centro del franquiciado, inspeccionando en detalle la forma de actúa, revisando los documentos y soportes magnéticos que considere oportuno). El franquiciado se compromete a controlar la revisión de su contabilidad en cualquier momento por el franquiciador o experto auditor autorizado.

Declaración de responsabilidad civil subsidiaria que debe ser mantenida. El contrato de franquicia establecía un sistema de control del funcionamiento del franquiciado que debía hacerse a través del Director de la Delegación Territorial (ver organigrama folio 808), y existía a través de la unidad de imagen, identificación y marca la creencia por parte de los perjudicados de estar contratando con MC. Inmobiliaria.

La sentencia recurrida aplica correctamente la culpa in eligendo o in vigilando que consiste en la falta de vigilancia en el cumplimiento de las medidas, falta de actuación, falta de medidas y falta de responsabilidad por vigilar el cumplimiento de los contratos en beneficio de los clientes. Las operaciones delictivas se concertaron en el local de MC. y utilizando su nombre y marca, junto con los del franquiciado, y MC. tenia en sus oficinas centrales y a través de la Delegación Territorial y de las auditorias, cuya realización expresamente se recogía en las condiciones de franquicia, los medios necesarios para haber puesto fin a la situación. Existió, por tanto, una falta de actuación al no cumplir el deber de vigilancia e incluso negligencia por defecto organizativo del propio servicio y del propio Delegado Territorial, todo ello configura la culpa in eligendo o in vigilando; sin perjuicio que en la aplicación de la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan general un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados, sea clara la responsabilidad civil subsidiaria de las sociedades franquiciadoras, que percibían una contraprestación económica por la franquicia.

RECURSO DE Rubén

DECIMO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE ., al entender que la sentencia conculca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo alguna en contra del recurrente que pueda desvirtuar el mencionado principio, al fundamentarse el fallo condenatorio, en una determinación de los hechos probados que no implican participación criminal alguna en la persona de aquél.

Arguye el motivo de que la lectura de los hechos probados tan solo llega a desprenderse que el Sr. Rubén no era sino un empleado mas dentro de la organización inmobiliaria que operaba bajo las siglas identificativas MC. Agencia Inmobiliaria, siguiendo las instrucciones que le daba el acusado Pablo, pero no se observa en la relación fáctica que hubiera actuado como cómplice de ningún delito, pues no se desprende de los hechos probados que conociese que Pablo se hallaba cometiendo un delito y que, además, fuese consciente de que con su actitud favorecía la comisión de un delito. Así la propia sentencia declara probado que toda la actividad defraudatoria fue concebida e ideada por el acusado Pablo, quien también resultaba ser el ejecutor material de los hechos defraudatorios y el único que percibió el lucro económico de los delitos por él perpetrados. En ningún momento se menciona que el recurrente se hallara al corriente de las intenciones del otro acusado. Tan solo se declara probado que el mismo acompañaba a los distintos clientes al banco donde el otro acusado ya había negociado la solicitud de un crédito puente y que el dinero, que en ocasiones era recogido por el propio Macias, era, posteriormente y en todos los casos, entregado por éste y a presencia de los compradores a Pablo, y también se declara acreditado que ante alguna reclamación de los posibles compradores, por lo tanto ya consumado el delito, el recurrente manifestaba que el crédito puente había sito total o parcialmente cancelado por Pablo, y es solo en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia en donde la Sala deduce que la criminalidad en la conducta de Rubén debe extraerse del hecho, no declarado probado en el relato fáctico, de que "sabia perfectamente que las cantidades que entregan los perjudicados a MC. no tenían el destino acordado sino quede forma prácticamente automática el acusado Pablo, se apropiaba de las mismas, ya que como se ha expuesto anteriormente, únicamente existía una actividad por parte de MC. en el inicio de la relación con los clientes, y cuando estos entregaban las sumas solicitadas, cesaba cualquier tipo de actividad para dar cumplimiento a lo pactado, dándose a los perjudicados todo tipo de excusas cuando éstos reclamaban, máxime teniendo en cuenta que Rubén tenia experiencia en la intermediación".

El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5)".

DECIMOPRIMERO

Del mismo modo, como recuerdan las SSTS. 14.11.2002, 30.12.2004, en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros. En este sentido la STS. 945/2004 de 23.7, precisa que con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Por ello en las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, pues aunque esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (STS. 209/2003 de 12.2, 302/2003 de 27.2), que los Fundamentos Jurídicos pueden contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS. 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales, esto es los relativos a los elementos del tipo objetivo e incluso los componentes subjetivos.

DECIMOSEGUNDO

En el relato fáctico se recoge como el acusado Pablo había suscrito el contrato de franquicia, no a titulo personal, sino a través de las empresas Fiex Gestió 2000 SL, que había sido constituida por él poco tiempo antes y de la que era administrador el hoy recurrente Rubén, y Sub-Trac SL., ésta sin actividad alguna, pero también precisa que " Pablo solicitó a Rubén que figurara formalmente como administrador aduciendo que por motivos personales no podía constar él mismo, siendo no obstante Pablo el que de facto dirigía la sociedad".

A continuación detalla cual fue la actuación concreta de Rubén en la operación diseñada por Pablo

. Así acompañó a Luz al Banco de Comercio para la firma del préstamo y entregó su importe al acusado Pablo y posteriormente le indicó que las cantidades entregadas se habían aplicado a cancelar parcialmente el préstamo. Asimismo acompañó a Juan al Banco de Comercio para la firma de la póliza de préstamo y firmó con éste un contrato de arras y un contrato de compraventa. Igualmente estuvo presente en la firma del préstamo por parte de Elvira, acompaño a María Purificación a la sucursal de Argentaria, donde ésta firmó el préstamo y recibió de ésta el importe del préstamo, acompañó a Melisa a la firma del préstamo y recibió de Carlos Daniel el importe del préstamo por éste solicitado, importes todos los recibidos que Rubén entregó inmediatamente al acusado Pablo .

Consecuentemente en dicho relato fáctico no solo no se hace referencia a un pacto o acuerdo previo con Pablo, autor principal, o que conociese, al menos, el propósito defraudatorio de éste, sino que al considerarse igualmente probado que "en tales circunstancias el acusado Pablo urdió un plan consistente en que una vez los interesados en la adquisición de las viviendas acudían a la sede de MC en la calle Comte Borrell para pedir mas información, le convencía de la necesidad de solicitar un préstamo personal (le llamaban "crédito puente"), para, posteriormente una vez obtenido éste, cuya finalidad era según el acusado pagar los gastos producidos por la gestión de compra -dar una paga y señal al propietario, pagar gastos de subasta- tramitar el correspondiente préstamo hipotecario. Una vez con el dinero del "préstamo puente" en su poder, el acusado Pablo, se apropiaba del mismo, sin que nunca tuviera la intención de cumplir con lo pactado con los clientes, se deduce precisamente lo contrario.

Por ello no hay base fáctica para determinar la calificación jurídica de esta actuación en el hecho punible que la sentencia recurrida a la complicidad, que requiere el concierto previo o por admisión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiurandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.

En efecto de entre los muchas resoluciones de esta Sala que han tratado el asunto podemos citar las SSTS. 20.7.2001 y 17.6.2002, que señalan que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, SSTS. 12 mayo 1998, y de 24 de abril de 2000, ó como dice la STS. 7.3.2003, debe concurrir, en el aspecto subjetivo, lo que algún sector doctrinal llama doble dolo: 1. conocimiento de que otro u otros -los autores propiamente dichos- están cometiendo o van a cometer un delito, y 2. conocimiento de que con el propio comportamiento se está cooperando, auxiliando o favoreciendo la acción delictiva principal.

En definitiva el cómplice es una auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios contundentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior que se distingue de la coautoria en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención.

Elementos éstos- se reitera- cuya concurrencia no aparece en el relato de hechos probados, y que ha de llevar a la estimación del motivo.

DECIMOTERCERO

Es cierto que en el fundamento jurídico cuarto la sentencia de instancia parte del alegato de este acusado de negar en todo momento tener conocimiento de la operativa defraudatoria que el acusado Pablo estaba llevando a cabo, aduciendo que era un simple comercial de MC Agencia Inmobiliaria, argumenta que "la prueba practicada ha puesto de manifiesto que sabia perfectamente que las cantidades que entregaban los perjudicados a MC no tenían el destino acordado sino que de forma prácticamente automática el acusado Pablo se apropiaba de las mismas, ya que como se ha expuesto anteriormente únicamente existía una actividad por parte de MC en el inicio de la relación con los clientes y cuando estos entregaban las sumas solicitadas, cesaba cualquier tipo de actividad para dar cumplimiento a lo pactado, dándose a los perjudicados todo tipo de excusas cuando estos reclamaban, máxime teniendo en cuenta que Rubén tenia experiencia en la intermediación inmobiliaria...", pero con independencia de que esta forma de complementación de los hechos probados estaría en contradicción con la doctrina jurisprudencia expuesta ut supra en el fundamento jurídico décimoprimero, lo cierto es que no especifica que "pruebas han llevado a la Sala al convencimiento de ese conocimiento por parte del hoy recurrente del destino que el único receptor del dinero, el otro acusado Pablo, según establece la propia sentencia -daba a las cantidades percibidas, ni a la declaración contenida en la fundamentación jurídica y no en los hechos probados, de que Rubén tenia experiencia en la intermediación inmobiliaria, y no podemos olvidar que el derecho a la tutela del art. 24.1 CE. integrado por el art. 120 de la misma consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es preciso una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

La motivación fáctica -insiste la STS. 1488/2001 de 4.10-, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

DECIMOCUARTO

En el caso presenta hay una ausencia de motivación en tal sentido y si se entendiera que la Sala ha formado su convicción sobre la base de los aspectos objetivos acreditados, cuales son que el acusado era administrador de una de las sociedades franquiciadas y el hecho de que suscribiera recibos de arras, acompañara al Banco a distintos clientes a las entidades bancarias para la formalización de los créditos puente y percibiera de éstos, en algunas ocasiones, cantidades de dinero, tampoco la sentencia hace explícito el razonamiento, a través del cual, partiendo de esos indicios, ha llegado a la convicción de la participación del acusado en el hecho punible, explicitaron que aún cuando puede ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia, siendo preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que la ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Pues bien en el caso enjuiciado la inducción o inferencia no solo adolecería de manifiesta pasividad, pues de, una parte, la propia sentencia admite que la condición de administrador era meramente formal, siendo de hecho quien dirigía la empresa el acusado Pablo ; de otro si bien Rubén acompañaba a clientes a los Bancos, también se reconoce en la sentencia, que las operaciones bancarias eran estudiadas y convenidas entre el acusado Pablo y los respectivos directores bancarios; y finalmente la percepción del dinero de los prestamos por parte de Rubén era transitoria pues inmediatamente lo entregaba a Pablo, sino que resulta indudable la ausencia del más mínimo atisbo de explicación de la conclusión obtenida del análisis de los datos indiciarios utilizados. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente ene prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96 no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim . no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la STS 29.01.03 - es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la imposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia del acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y el recurrente absuelto en la siguiente sentencia que dicta esta Sala, sin que sea necesario el estudio de los motivos segundo y tercero del recurso.

DECIMOQUINTO

Desestimando el recurso interpuesto por Coma, Comunicación y Marketing SL y MC. Tramitaciones SL. se les imponen las costas causadas de su tramitación y estimándose el planteado por Rubén se declaran de oficio las correspondiente a dicho recurso, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Rubén, con estimación del motivo primero infracción precepto constitucional contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Tercera, de fecha 18 de mayo de 2005, en causa seguida contra el mismo y otros por delito de estafa, y en su virtud casamos y anulamos dicha resolución, dictándose a continuación nueva sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso. Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por los responsables civiles subsidiarios COMA, COMUNICACIÓN Y MARKETING SL. y MC. TRAMITACIONES SL., por infracción de Ley quebrantamiento de forma, condenándoles al pago de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil seis

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que fue seguida por delito de estafa, contra Rubén n, nacido en Barcelona en 21.7.1971, hijo de Juan José y de Ana María, Elisa a, nacida en Barcelona el 27.1.1973, hija de Jesús y de María, Alejandra a, nacida en Barcelona en 5.9.1959, hija de José y de Josefa, Julieta a, nacida en Barcelona en fecha 27.10.1954, hija de Ramón y Carmen; responsables civiles MC COMUNICACION Y MARKETING SL. y MC TRAMITACIONES SL.; FIEX GESTION; CAIXA D' ESTALVIS DE MANRESA y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTERIA y TELEFONICA SAV.; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo

ANTECEDENTE

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados

  1. FUNDAMENTOS DE DERECH

Primero

Conforme a lo razonado en los Fundamentos de Derecho del décimo al decimocuarto de la sentencia precedente, la conducta atribuída a Rubén n no puede incardinarse en la complicidad.

  1. FALL

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de mayo de 2005, debemos absolver y absolvemos a Rubén n del delito de estafa, en concepto de cómplice por el que había sido condenado, dejando sin efecto cuantas medidas se tomaron en su contra. Con declaración de oficio costas correspondientes

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torr

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico