STS 1181/2002, 25 de Junio de 2002

Como consecuencia de la administración y gestión desarrollada, el 7 de octubre de 1987 se levantó a Apolo, S.A. un Acta de Inspección, que determinó que la Dirección General de Seguros dictara una Resolución el 25 de Noviembre de 1987 por la que se procedió a incoar expediente de medidas cautelares, adoptadas éstas en Resolución de 28 de diciembre de 1987. Las medidas cautelares adoptadas fueron:

- Suspensión de la contratación de nuevos seguros.

- Prohibición de disposición sobre los inmuebles, valores mobiliarios, así como del saldo de la cta./cte. nº 197.271 del Banco de Madrid.

- Suspensión en funciones del Consejo de Administración.

- Exigencia de un plan de saneamiento a corto plazo.

Estas medidas cautelares, levantadas por diversas resoluciones de la Dirección General de Seguros, no impidieron que al 31.12.1988 las pérdidas acumuladas al cierre del ejercicio representaran el 95,49% del capital social desembolsado.

Con fecha 19-8-89 se realizó por la Dirección General de Seguros una nueva acta de Inspección que originó la Resolución de 27-XI-89 suscrita por el citado organismo, en la que se requería a la entidad a la adopción de una serie de medidas que no se cumplieron sino que a través de los hechos que a continuación se expondrán se trató de crear la apariencia de una solvencia derivada de una gestión y administración correcta que en modo alguno se compadecía con la realidad, situación que se prolongó durante el año 1990 en el que se detectaron unas pérdidas acumuladas por 524.271.493.- ptas., que representaban un 128,02% del capital social desembolsado a dicha fecha y el 123,56% de los fondos propios, así como un déficit en la cobertura global de las provisiones técnicas por importe de 1.224.031.000.- ptas., cifra que representaba el 24,68% del total de provisiones a cubrir, un déficit en el margen de solvencia de 490.103.000.- ptas. que representaba el 41,11%, de su cuantía mínima, así como unos resultados técnicos negativos con un agravamiento progresivo de los mismos.

Todo lo anterior motivó que, a consecuencia del Acta levantada por la Inspección girada a Apolo, S.A. con fecha 29 de mayo de 1991 en la que se reflejaba esa situación, la Dirección General de Seguros con fecha 3 de marzo de 1992 incoara un Expediente sancionador a Apolo.

En Abril de 1993, la Dirección General de Seguros realizó una visita de Inspección a Apolo, S.A. que dio lugar a las actas de 26 de abril y 4 de mayo de 1993, y, como consecuencia, a las Resoluciones de la Dirección General de Seguros de 27 de abril, 5 de mayo y 18 de mayo de 1993; determinando estas resoluciones que el 25 de mayo de 1993 la Junta de Accionistas acordara la disolución y liquidación de la entidad. Por Orden Ministerial de 26 de mayo de 1993 se acordó la revocación de la Autorización Administrativa a la Entidad para operar en el sector de seguros, y la intervención del Estado en la liquidación. La Dirección General de Seguros acordó por Resolución de 4 de junio de 1993 que la función de Liquidador fuera asumida por la Comisión Liquidadora de las Entidades Aseguradoras.

En definitiva, Apolo, S.A. desde al menos el año 1987 hasta su disolución en mayo de 1993, atravesó una grave y deficitaria situación económica y financiera, que implicaba en el supuesto de ser descubierta por la Dirección General de Seguros que la citada Compañía fuera intervenida para proceder a su liquidación. Y ésto es precisamente, lo que el acusado Eugenio, como gestor directo y único de Apolo, S.A., intentó evitar.

Para realizar los actos que a continuación se describen, Eugenio actuó de acuerdo dentro de Apolo, S.A. con los acusados Esteban, Leonardo, Fermín, miembros del Consejo de Administración de Apolo, S.A., hasta Mayo de 1989; así como con el consentimiento de los miembros del Consejo de Administración de Apolo, S.A. a partir de la citada fecha, los también acusados Jose Luis, Presidente, Alberto, Secretario, Sandra y Victor Manuel, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Asimismo dentro de los empleados de Apolo, S.A. al tanto de determinadas operaciones que encerraban el ocultamiento de la verdadera situación patrimonial de la entidad, prestaron su consentimiento, para que el ocultamiento consiguiera su fin, Gerardo, Jefe de Contabilidad de Apolo, S.A., Jose María, Director Financiero de Apolo, S.A., ambos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Fuera del ámbito empresarial de Apolo, S.A., Eugenio contó con la cooperación del acusado Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, Director de la Sucursal del banco de Madrid, sita en la calle General Díez Polier, a través de la cual se canalizaron las operaciones a las que se contraen los hechos que han dado origen a este procedimiento; su relación con Eugenio era tal que la esposa de Imanol entró a formar parte del accionariado de Construcciones Carpí, S.A., empresa que Eugenio utilizó para los fines señalados anteriormente.

Eugenio, con el propósito principal ya aludido de evitar que se conociera la verdadera situación de Apolo S.A. por la Dirección General de Seguros, durante los años 1989 a 1991 ante la situación de un déficit patrimonial patente y grave que daba lugar a la disolución de Apolo, como se ha puesto de relieve anteriormente, ideó una serie de operaciones que se relacionan sucintamente, que consistieron en la creación de unas sociedades pantallas o instrumentales para proceder a la venta y recompra de inmuebles que pertenecían a Apolo, S.A., simular gestiones para generar obligaciones, así como hacer ampliaciones ficticias de capital, desviando hacia su propio beneficio recursos patrimoniales de Apolo, S.A., que en definitiva redundaron en perjuicio de Apolo, S.A. y por lo tanto de sus accionistas y de los asegurados.

Para ello, fue necesario que diera las órdenes oportunas a fin de alterar la contabilidad de la compañía Apolo, S.A.

En desarrollo y pormenorización de lo expuesto, debe manifestarse lo siguiente:

1. El 28 de febrero de 1989 se constituyó la empresa denominada Grupo Ocho Correduría de Seguros, figurando entre los cuatro accionistas de la citada sociedad una hermana y una prima de Eugenio, y el acusado Alvaro, accionista de Apolo, S.A. con poderes de representación, y persona de la entera confianza de Eugenio.

   El 18 de marzo de 1989 se constituyó la empresa Construcciones Carpí, S.A. entrando a formar parte como accionista Eugenio en la primera ampliación de capital que se hizo después de su constitución, junto con la acusada Sandra, Jefe de siniestros de Apolo, S.A.

   El 3 de abril de 1989, Eugenio junto con Leonardo, Esteban y Fermín, miembros en aquella fecha del Consejo de Administración de Apolo, S.A., fundaron la empresa denominada Kartum, S.A. con un capital social de 5.000.000 de ptas., si bien el 9 de junio de 1992 se transformó en sociedad de Responsabilidad Limitada.

   Los domicilios sociales de Kartum, S.A. y Grupo Ocho Correduría de Seguros fueron los mismos, y coincidían con el domicilio de una sucursal de Apolo, S.A., sita en la calle Illescas nº 1 de Madrid, inmueble que era propiedad de Apolo, S.A. Imanol llevaba la contabilidad de las empresas Kartum, S.A. y Grupo Ocho Correduría de Seguros.

2. El 28 de abril de 1989 se realizaron dos operaciones que supusieron por un lado para Apolo, S.A. el que en su Balance y Cuenta de Resultados no se reflejaran las pérdidas reales que la situaban en un supuesto previsto como causa de disolución, y que figuraran contablemente unos beneficios extraordinarios de 297 millones de pesetas; y por otro lado para Kartum, S.A., y por lo tanto para sus accionistas, Eugenio, Leonardo, Esteban y Fermín, a su vez miembros del Consejo de Administración de Apolo, S.A., un enriquecimiento, al hacerse con la titularidad de unos inmuebles que pertenecían a Apolo, S.A., y controlar a través de Kartum S.A., además de con sus participaciones personales, la Compañía Apolo, S.A., mediante la ampliación de capital social que se hizo en Apolo, S.A. en mayo de 1989 por 600 millones de pesetas sin hacer desembolso alguno; evitando de esta forma que cualquier persona o entidad extraña al círculo de personas próximas a Eugenio controlara o conociera la verdadera situación patrimonial de Apolo, S.A.

   Para ello Eugenio solicitó, en nombre de Apolo al Banco de Madrid, un crédito hipotecario por importe nominal de 600 millones de pesetas, con el concurso de Leonardo, Esteban y Fermín, miembros del Consejo de Administración de Apolo, S.A. y únicos accionistas de Kartum, S.A, Alvaro, representante legal de Grupo 8 Correduría de Seguros, y socio con poderes de Representación de Apolo S.A., y Imanol, Director de la sucursal del Banco de Madrid, entidad que concedió el crédito hipotecario. En garantía de la devolución del préstamo concedido, Eugenio, en nombre de Apolo, S.A., gravó los inmuebles propiedad de Apolo, S.A. sitos en Madrid, calle Gaztambide nº 16 y O'Donnell nº 21 y 23, así como los títulos valores propiedad de Apolo depositados en el Banco de Madrid, cuyo valor al 28-4-1989, era de 54.497.100.- ptas.

   Las condiciones del crédito hipotecario eran de una duración de doce años, con un interés anual del 15% hasta el 31 de diciembre de 1989 y después hasta su finalización el Mibor incrementado en dos puntos, fijándose unas cuotas de amortización mensuales de 9.006.261 ptas. Los inmuebles hipotecados respondían hasta un máximo de 1.206.000.000.- ptas.

   El crédito hipotecario aludido, le fue concedido a Apolo, S.A. el 28-4-89. El Banco de Madrid a través de Imanol, Director de la sucursal en la que se abrió la correspondiente cuenta para la concesión y amortización del crédito, materializó la concesión del crédito hipotecario mediante dos cheques al portador de 300 millones de pesetas cada uno, que se ingresaron el mismo día 28 de abril de 1989, uno en la cuenta corriente de Apolo, nº 525/271, con la de Apolo, S.A. operaba en la sucursal del Banco de Madrid y el otro cheque en la cuenta corriente nº 605/271 abierta en la sucursal citada del Banco de Madrid cuya titularidad correspondía a Kartum, S.A., empresa constituida como se vio más arriba, veinticinco días antes de esta operación. No obstante el ingreso de los 300 millones en la cuenta de Apolo S.A., tal cantidad fue finalmente a parar íntegramente a Kartum, S.A. para que esta entidad mercantil dispusiera de ella.

   El crédito hipotecario de 600 millones no figuró en la contabilidad de Apolo, S.A., hasta Diciembre de 1992 en que Apolo, S.A. recompró los inmuebles.

   El mismo día de la concesión del crédito hipotecario, el 28 de abril de 1989, y con la finalidad de culminar la operación ideada, Apolo, S.A. representada por Eugenio celebró dos contratos privados de compraventa con la empresa Kartum, S.A., representada por Alvaro, quien no tenía poder de representación de Kartum, S.A., lo que motivó que Leonardo, Vicepresidente de Kartum, S.A. y de Apolo, S.A., en documento de fecha 5 de mayo de 1989, tuviera que aparecer ratificando el consentimiento prestado por Alvaro en nombre de Kartum S.A.; contratos en los que Apolo vendía los dos inmuebles gravados con el crédito hipotecario de 600 millones, a Kartum, S.A., sin que en dichos contratos se hiciera mención alguna a la existencia de gravamen sobre los inmuebles vendidos, es decir, se vendían libres de cargas, y se pactaba en ambos contratos como precio total de la compraventa por los inmuebles, sitos en la calle O'Donell y Gaztambide, el precio total de 705 millones de pesetas (400 millones por el inmueble de Gaztambide y 305 millones por el inmueble de O'Donnell), figurando, en cuanto al pago del precio, que 300 millones Kartum, S.A. los había abonado; dinero que no salió de las arcas de dicha empresa, sino que correspondía a la mitad de los 600 millones de la hipoteca, que Eugenio desvió a Kartum, S.A.; y quedaba aplazada durante los años 1990 y 1991, la cantidad de 405 millones de pesetas, a través de ocho letras de cambio por importe cada una de 50.000.000 y 55.000.000 una de dichas letras de cambio, registrándose la compraventa, con las condiciones antedichas, en la contabilidad de Apolo.

   Por consiguiente a partir del 28 de abril de 1989, Apolo, S.A. ocupaba dos inmuebles que no eran de su propiedad, sin título alguno que justificara tal ocupación, lo que hacía que, al constar la compraventa de los inmuebles tan citados en la contabilidad de Apolo, S.A., Eugenio viera la necesidad de dar formalmente una apariencia de porqué la Compañía Apolo, S.A. iba a seguir ocupando para su giro mercantil habitual unos inmuebles que había vendido.

   A tal fin, el acusado Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, Secretario del Consejo de Administración y Letrado de la Compañía Apolo S.A., con pleno conocimiento de la trama puesta en marcha, redactó y suscribió, en nombre de Apolo, S.A., el 3 de mayo de 1989, cinco días después de la compraventa, un contrato de arrendamiento para los locales de Gaztambide y O'Donell. En nombre de Kartum, S.A. actuó, de nuevo, Alvaro, quien no tenía otorgada la representación de Kartum, S.A. pero no obstante figuró otorgando el consentimiento por dicha sociedad. En dichos contratos se establecía que Apolo, S.A. debía pagar a Kartum, S.A., por el alquiler de los locales arrendados, el precio total de 9.000.000 de ptas. mensuales (sin incluir el I.V.A.), que se dirigen a amortizar el préstamo de los 600 millones de pesetas, y que Apolo, S.A. entregaría a Kartum, S.A. la cantidad total de 18.000.000 de ptas. en concepto de fianza.

   Efectivamente en cumplimiento de lo acordado, Apolo, S.A. entregó a Kartum S.A. 18 millones en concepto de fianza, cantidad que no fue devuelta a Apolo, S.A. cuando recompró los locales a Kartum, S.A., ni se ha justificado porqué no debía ser devuelta, y por ello, en definitiva, la citada cantidad redundó en beneficio de los cuatro accionistas de Kartum S.A., los acusados Eugenio, Esteban, Leonardo y Fermín. Asimismo Apolo, S.A. abonó los alquileres correspondientes a Kartum, S.A. durante todo el tiempo que duró el arrendamiento, hasta el 29 de diciembre de 1992 en que Apolo, S.A. recompró los inmuebles a Kartum, S.A.

   Este pago de los alquileres se contabilizó desde mayo de 1989 hasta abril de 1991 correctamente como gastos de arrendamiento, sin embargo, a partir del mes de mayo de 1991, con pleno conocimiento del acusado Gerardo, quien como Jefe de contabilidad de Apolo, S.A. realizaba normalmente los asientos contables, y del también acusado Victor Manuel, quien, además de miembro del Consejo de Administración de Apolo, S.A., como encargado del Departamento de Informática introducía en el sistema informático de Apolo los apuntes contables que le proporcionaba Gerardo, se contabilizaron en Apolo, S.A., incorrectamente, bien en concepto de "partidas endientes de aplicación", "recibos de primas pendientes de cobro", "préstamo hipotecario", "préstamo", "amortización crédito hipotecario Kartum.

   Kartum, S.A. se encontró con que en virtud de la operación descrita en los hechos anteriores necesitaba fondos con los que hacer frente a la cantidad aplazada de 405 millones de pesetas. A tal fin Eugenio recurrió a una operación que consistió en que cierto número de recibos, que Apolo, S.A. tenía que cobrar a sus asegurados, fueron cedidos para su gestión de cobro a Kartum, S.A.; hecho que se sucedió desde Mayo de 1989, es decir desde una fecha íntimamente ligada a la venta de los inmuebles de O'Donnell y Gaztambide, por Apolo, S. A. a Kartum, S.A., hasta Diciembre de 1992 en que Apolo compró a Kartum, S.A. dichos inmuebles. Tal cesión de los recibos para gestionar su cobro no significaba que Kartum, S.A. obtuviera la solvencia pretendida, y por ello Eugenio buscó la colaboración del Banco de Madrid, contando con la adhesión de Imanol, colaboración que fue prestada, mediante el otorgamiento y consiguiente disfrute por Kartum, S.A., con la garantía de Apolo, S.A., de una línea de descuento por importe de 300 millones de pesetas, con lo cual Kartum S.A. se aseguraba sobre los recibos de primas cedidos por Apolo, S.A. una cantidad determinada al ser descontadas las correspondientes remesas por el Banco de Madrid.

   En Mayo de 1991, Apolo, S.A. sufrió una inspección por parte de la Dirección General de Seguros. En dicha inspección se puso de relieve, en el informe emitido por el Inspector Jose Pedro el día 29 de mayo de 1991, la inexistencia de la Escritura Pública que documentara la venta de los locales sitos en O'Donnell y Gaztambide, requiriendo a la entidad para que en el plazo de alegaciones manifestara si existía algún impedimento para la escrituración de la compraventa efectuada y su inscripción posterior en el Registro de la Propiedad, o en todo caso, diera las razones existentes de porqué no se había realizado.

   Como consecuencia de lo expuesto, Apolo, S.A. procedió en Febrero de 1992 a elevar a escritura pública las ventas efectuadas de ambos locales a Kartum, S.A.; escritura pública en la que si bien coincide el precio total percibido por los dos inmuebles, 705.000.000.- ptas., no coinciden ni la cantidad que se dice entregada a cuenta, pues en la escritura pública figura 160.000.000.- ptas., ni la cantidad pendiente de pago, que en la escritura pública es de 545.000.000.- ptas., y ello porque, con respecto a la cantidad aplazada, en virtud de la falta de pago del préstamo hipotecario de 600 millones y por ello de la cantidad debida a la fecha de otorgamiento de la escritura pública aludida, era necesario hacer coincidir esta cantidad con la que en diciembre/92 se subrogó Apolo al recomprar los inmuebles. El 29.12.92 los inmuebles de Gaztambide y O'Donnell apareciendo como revertidos a Apolo, S.A. en cuanto la propiedad, instrumentándose directamente la compraventa entre Kartum, S.A. y Apolo, S.A. en escritura pública, fijándose como precio de la compraventa 770 millones con la siguiente forma de pago: 519.213.682.- ptas. que figuraron como retenidos por Apolo, S.A. para hacer frente a la hipoteca, siendo la primera vez que tal hipoteca constituida en el año 1989 figura en la contabilidad de Apolo, y 250.786.318.- ptas., que se declararon recibidos por Kartum, S.A., importe que Apolo, S.A. no pagó en efectivo, sino que lo que se hizo fue expresar que se compensaba esta cantidad con la deuda que Kartum, S.A. tenía con Apolo, S.A. por recibos que había cobrado y no había ingresado a Apolo, S.A., pues el importe de los descuentos se había aplicado al pago del precio aplazado de la compraventa. En esta compraventa intervino en nombre de Apolo, S.A. el acusado Jose María, y, por Kartum, S.A., el acusado Leonardo, quienes estaban al tanto de la trama ideada por Eugenio anteriormente expuesta.

   Esta operación supuso a Apolo, S.A. además de unos gastos por Notaría e impuestos de 47.500.000.- ptas., perder el importe del préstamo que le había sido concedido y que sin embargo hubo de amortizar durante este tiempo mediante el pago de alquiler; y para Kartum, S.A. supuso al menos hacerse con los 300 millones que le sirvieron para suscribir la ampliación de capital que a continuación se expone.

   En esta operación tuvo participación Imanol, dada su condición de Director de la sucursal del Banco de Madrid sita en la c/ General Díez Polier así como contable de la empresa Kartum, S.A.

3. Dentro de la estrategia diseñada por Eugenio a la que se ha hecho referencia a fin de salvaguardar la imagen de Apolo, S.A. frente a la Dirección General de Seguros, evitando su intervención y posterior liquidación, se encontraba no sólo las operaciones descritas anteriormente relacionadas con la venta de los bienes inmuebles propiedad de Apolo, S.A. a Kartum, S.A., empresa instrumental creada al menos para tal fin, aunque sirvió también para beneficiar, a costa de Apolo, S.A., a Eugenio, Leonardo, Fermín y Esteban, sino que también se encontraba el proceder a la ampliación del capital social de Apolo, S.A., pues la situación económica y financiera de la Compañía aseguradora era totalmente deficitaria al 31.12.1988, como ya se dijo anteriormente. Así, Eugenio junto con los acusados Leonardo, Esteban, Fermín y Alvaro diseñaron una ampliación de capital para que fuese suscrita por Kartum, S.A. En la Junta General de accionistas que se celebró el 10 de mayo de 1989 se acordó elevar el capital social en 600 millones de pesetas lo que permitió que las pérdidas acumuladas frente a la Dirección General de Seguros se rebajaran hasta un 25,53% del capital social desembolsado. Kartum, S.A. suscribió íntegramente la nueva emisión, desembolsando el 50%, abonando Kartum, S.A. a Apolo, S.A. por el desembolso que tenía que efectuar, los 300 millones de pesetas que Eugenio desvió previamente de Apolo, S.A. por la hipoteca constituida sobre los locales de O'Donnell y Gaztambide, consiguiéndose de esta manera que los socios de Kartum, S.A., además de por su participación a título individual en Apolo, S.A., a través de Kartum S.A. controlaran prácticamente la Compañía Apolo, S.A. El otro 50% suscrito nunca fue desembolsado por Kartum, S.A.

4. A pesar de la realización por Eugenio y los acusados citados anteriormente de los hechos descritos, lo cierto es que al 31-XII-1990 la entidad Apolo, S.A. seguía poniendo de manifiesto una situación patrimonial totalmente deficitaria, como ya se dijo anteriormente.

   En consecuencia Eugenio, para seguir salvando la imagen de Apolo, contando con la colaboración de los acusados Fermín, Leonardo, Esteban y Sandra, diseñó una ampliación ficticia de capital en 1.000.000.000 ptas., que en este caso se ofreció a los empleados de Apolo, S.A., quienes debían solicitar unos préstamos personales de cuya amortización se iba a encargar Apolo, S.A. frente al Banco de Madrid. A tal efecto se celebró una Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas el día 7 de febrero de 1991 en el que se acordó aumentar el capital social de Apolo, S. A. a 1.000 millones de pesetas mediante la emisión y puesta en circulación de un millón de nuevas acciones, nominativas de 1.000 ptas. de valor nominal cada una de ellas.

   Para conseguir este propósito Eugenio necesitó convencer a los empleados de Apolo, S.A. y para ello les manifestó que él saldría al frente de cualquier perjuicio que pudieran experimentar por la suscripción de las acciones de la Compañía.

   Frente al Banco de Madrid, Eugenio planteó la operación de forma tal que dicha entidad financiera viera en la misma la existencia de un fructífero negocio, para ello propuso al Banco de Madrid que, además de las garantías personales de los beneficiarios de los préstamos, Apolo, S.A. garantizaba la devolución del importe total de los préstamos mediante la forma de depositar los mil millones de pesetas obtenidos del Banco de Madrid en una Imposición a Plazo Fijo pignorando dicha cantidad de dinero a favor del Banco de Madrid; y el abono por parte de los empleados de sus créditos, se haría mediante unas pagas extraordinarias que trimestralmente Apolo, S.A. daría a sus empleados; por el Depósito Apolo, S.A. percibiría del Banco de Madrid un interés del 12% durante el plazo de amortización de los créditos, que sería de tres años.

   Planteada así la operación frente al Banco de Madrid, la Comisión Ejecutiva de este Banco aprobó la concesión del crédito, levando a cabo el Banco de Madrid el ingreso de los mil millones de forma fraccionada, según el porcentaje establecido por Eugenio, en las cuentas abiertas a los empleados suscriptores en la sucursal del Banco de Madrid sita en la calle General Díez Polier, S.A.; todo ello se llevó a cabo durante el periodo de 20/2 al 15/3/91. De las cuentas de los empleados, mediante transferencias que éstos firmaron se pasaron todos los importes a la cuenta de Apolo, S.A. nº 271/90, abierta en dicha sucursal. Al día siguiente, el 16/3/91, por Apolo, S.A. se constituyó con los mil millones una imposición a plazo fijo en la cuenta 273, y, el día 21/3/91, mediante escrito suscrito en nombre de Apolo, S.A. por Eugenio, se pignoraron los mil millones en garantía del cumplimiento por Apolo, S.A. de la devolución del crédito.

   Para cumplir Eugenio su compromiso con los empleados de Apolo de quedar indemnes en la operación, los gastos de apertura y comisiones por la concesión de cada uno de los créditos aparecieron como sufragados en su totalidad por Kartum S.A. durante el periodo 4/3 a 5/4/91, ascendiendo a un importe total de 5.528.750 ptas.

   La devolución o abono trimestral de las cuotas de amortización se llevó a cabo por Apolo, S.A. al Banco de Madrid. Apolo abonaba en las cuentas abiertas a sus empleados el importe de la amortización que a cada uno les correspondía y el Banco de Madrid cargaba en dichas cuentas ese importe de la amortización.

   Eugenio presentó ante la Dirección General de Seguros el hecho de la ampliación de capital social por mil millones de pesetas, silenciando que ese importe estaba pignorado, contando para ello con el certificado emitido el día 15 de marzo de 1991, conjuntamente por Imanol y Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, Interventor de la sucursal del Banco de Madrid, sita en la calle General Díez Polier, en el que se decía que se había ingresado en la cuenta corriente de Apolo el total desembolso de la ampliación de capital de 1.000.000.000 de ptas.

   Asimismo a fin de encubrir la realidad de quien realizaba la amortización del préstamo del Banco de Madrid, contando con la colaboración de los acusados Jose Luis, Sandra, Victor Manuel y Alberto, el abono de las cuotas trimestrales de amortización se instrumentaron en la contabilidad de Apolo, S.A., entre otras formas, con cargo a siniestros que nunca habían acaecido y pagos a la empresa Carpí, S.A., de la que ya se ha dicho que eran accionistas Eugenio, Sandra y la esposa de Imanol, por certificaciones de obras que no se habían realizado.

   Esta pretendida ampliación de capital, fue suscrita por 280 personas entre directivos y empleados de Apolo. Así, Eugenio suscribió acciones por valor de 58.500.000 de ptas., Leonardo, Esteban, Fermín y Alvaro, suscribieron acciones, cada uno de ellos, por valor de 36.000.000 de ptas., Sandra suscribió acciones por valor de 26.000.000 de ptas., Victor Manuel, así como Gerardo, suscribieron acciones por valor de 22.000.000 de ptas., Alberto suscribió acciones por valor de 17.000.000 de ptas., Jose María suscribió acciones por valor de 11.000.000 de ptas.

   Para Apolo, S.A. supuso un perjuicio cuantificado en 1.000.000 de ptas. por las salidas de dinero de las cuentas de Apolo, S.A. para la amortización de los préstamos, y en 279 millones en concepto de intereses por el pago del importe total de los 1.000.000.000 de ptas. Así como el importe de la recompra de las acciones a los acusados Sandra por 7.000.000.- ptas., Alberto por 6.000.000.- ptas. y Gerardo por 3.500.000.- ptas.

La Compañía Apolo, S.A., atravesaba como se ha puesto de relieve graves problemas económicos, al que se unió un problema de falta de liquidez que determinó en el año 1992 el que no pudiera hacer frente a varias contingencias entre ellas un depósito de 361.601.355 ptas. decretado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón, como consecuencia de un siniestro acaecido, al acordar la ejecución provisional de la sentencia dictada por el referido Juzgado. Al no efectuar la consignación acordada por el Juzgado, la Autoridad Judicial acordó el embargo de bienes de la Compañía Apolo. La existencia de esta orden de embargo contra bienes de la Compañía, entre ellos, las cuentas bancarias de la entidad aseguradora, fue conocida por Eugenio con anterioridad a que fuera comunicada al Banco de Madrid, y ello determinó que Eugenio se personara en esa entidad para buscar una solución respecto a la operatividad de las cuentas que mantenía en el banco. Así, ayudado de la colaboración de Imanol, se reunió con los acusados Jesús Manuel, Director Regional del Banco de Madrid para Madrid, y Ángel Jesús, Jefe de la Asesoría Jurídica del Banco de Madrid, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el despacho de Jesús Manuel. En dicha reunión, cuyo objeto era tratar sobre el embargo que se iba a producir y evitar sus consecuencias, y en concreto respecto a la cuenta nº 525/271 que era con la que Apolo, S.A. realizaba el tráfico o giro ordinario de abonos y pagos, después de estudiar distintas posibilidades, Ángel Jesús propuso como fórmula que evitaría que el Banco de Madrid tuviera que cumplir el embargo decretado, que se abriera una cuenta a nombre de una tercera persona con la que Apolo, S.A. siguiera operando en su tráfico ordinario. Esta fórmula fue aceptada plenamente por todos los acusados asistentes y entre ellos por Eugenio, quien dijo que la cuenta se pusiera a su nombre, traspasándose la mayor parte del saldo, desde la cuenta 525/271 a la nueva cuenta que se iba a abrir a nombre de Eugenio, que fue la cuenta nº 880/271, que empezó a operar el 26 de marzo de 1992. Para completar toda la operación urdida con el fin señalado, Ángel Jesús pidió a Eugenio que le enviara un escrito con la orden de abrir una cuenta a su nombre en la que se abonaran y cargaran las operaciones que se realizaran por cuenta de Apolo, S.A., ante lo cual, Eugenio mostró su conformidad, si bien solicitó que fuera Ángel Jesús quien le hiciera llegar un borrador de la carta sobre el particular, cosa que así se hizo, haciéndole llegar Ángel Jesús a Eugenio el borrador a través de Jesús Manuel, borrador que fue firmado por Eugenio. El Director Regional dio instrucciones para que en la cuenta 880/271 no se abonaran cheques nominativos extendidos a favor de Apolo, S.A.

El embargo se notificó formalmente al Banco de Madrid, el día 6 de abril de 1992 y se trabó la cuenta 525/271 en la que se dejó un saldo residual.

En esa cuenta 880/271, abierta en la sucursal de la calle General Díez Polier del Banco de Madrid, se realizaron, desde el 26 de marzo hasta el 31 de diciembre de 1993, todas las operaciones inherentes al tráfico mercantil de Apolo, S.A. residenciadas en la referida sucursal bancaria.

Así entre otras operaciones, se ingresaron en la cuenta, los intereses correspondientes al depósito de los 1.000.000.000 de ptas. referido, se pagaron durante ese periodo, desde dicha cuenta, el importe correspondiente a la amortización trimestral de los préstamos concedidos a los empleados de Apolo, S.A. para acudir a la denominada ampliación de capital, se abonaron los recibos de primas de los asegurados de la Compañía, e incluso también se abonaron cheques nominativos a favor de Apolo, S.A., a pesar de la orden en contrario recibida desde la Dirección Regional, y ello porque así lo dispuso el acusado Imanol, quien por su participación en la reunión origen de la apertura de la cuenta estaba al tanto de todo. Rafael al darse cuenta de esta última circunstancia la comunicó a la Auditoría Interna del Banco de Madrid.

En Diciembre de 1992 el Juzgado de Instrucción nº 6 de Castellón alzó el embargo ordenado; y ello motivó que a partir de enero de 1993, Eugenio diera instrucciones verbales al Banco de Madrid para que la cuenta 880/271 quedara sin operatividad, lo que así sucedió, aunque no se cancelara, traspasándose el saldo de la cuenta 880/271 no a la cuenta 525/271 a la que sustituyó, sino a una nueva cuenta que se abrió a nombre de Apolo, S.A. en la sucursal del Banco de Madrid sita en la calle General Díez Polier.

En la apertura de la cuenta 880/271 y en su posterior funcionamiento, no tuvieron participación alguna, Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ocupaba en el Banco de Madrid el cargo de Director General adjunto del Área comercial, consistiendo su labor fundamentalmente, en el análisis de riesgos, las actividades para la recuperación de créditos y la Dirección comercial de la red; ni Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ocupó en el Banco de Madrid el puesto de Director de Auditoría Interna desde el año 1989, hasta primeros de Septiembre de 1992, en que fue nombrado Director de Recursos Humanos.

Alvaro era una persona vinculada al círculo de Eugenio, que según lo expuesto colaboró estrechamente en el plan al que se ha hecho alusión anteriormente, ideado por Eugenio, esta vinculación que llegó a ser de una gran confianza produjo que Alvaro fuera quien representara legalmente a la empresa denominada "Grupo Ocho, S.A.", constituida como sociedad instrumental de la Compañía Aseguradora Apolo, S.A., y cuyo objeto social era la Correduría de Seguros, centrando su actividad comercial en torno a Apolo, S.A. Además, Alvaro fue accionista de Apolo, S.A. con una participación del 12,55%, al 31.12.92, sin que por dicha participación desembolsara cantidad alguna, terminando por ser junto a su esposa a partir del 3 de mayo de 1992 los dos únicos accionistas de la citada empresa Grupo Ocho, S.A., y después con el cambio de Sociedad Anónima a Sociedad de Responsabilidad Limitada, Alvaro y su esposa, los únicos titulares de las participaciones.

Junto al hecho de ser el representante legal de Grupo Ocho, S.A., formalizó un contrato de trabajo con Apolo, S.A. por el periodo enero a septiembre de 1991, y ostentó poderes de representación de Apolo, S.A. hasta la disolución de esta Compañía aseguradora.

Esta vinculación determinó disposiciones de fondos por parte de Apolo, S.A. a favor del Grupo Ocho, S.A., y de Alvaro, sin justificación negocial alguna, salvo el mero propósito de favorecer a Alvaro y a la empresa Grupo Ocho, S.A., con el consiguiente perjuicio patrimonial para la Compañía Apolo, S.A. Las operaciones a las que se hacen referencia son al menos, las siguientes:

1. Disposiciones de Apolo, S.A. a favor de Alvaro.

   La suscripción gratuita de acciones por importe de 36.000.000 de ptas. como se dijo anteriormente

2. Disposiciones de Apolo, S.A. a favor de Grupo Ocho, Sociedad Anónima.

   Grupo Ocho, S.A. asumió, entre otras, la dirección efectiva de la sucursal de Apolo, S.A., sita en la localidad de San Sebastián de los Reyes (Madrid). Tal situación derivó a que durante el periodo julio-noviembre de 1992 los cobros que se efectuaban a la sucursal de Apolo, S.A. en San Sebastián de los Reyes, en lugar de ingresarse en la cuenta corriente a nombre de Apolo, S.A., se ingresaron en una cuenta corriente de la misma entidad bancaria abierta a nombre de Grupo Ocho (c/cte. Nº 937/271), sin que Grupo Ocho, S.A. ingresara en Apolo, S.A. la cantidad de treinta y seis millones novecientas nueve mil ochocientas ochenta y tres pesetas (36.909.883.-) correspondientes a talones y recibos domiciliados por importe de 22.673.836 y 14.236.047 ptas. en efectivo.

   2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

      "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eugenio, Leonardo, Esteban, Fermín, Alvaro, Alberto, Jose Luis, Sandra, Victor Manuel, Gerardo, Jose María y Imanol, como autores responsables penalmente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena a Eugenio de dos años de prisión menor, y a los restantes acusados de un año de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público; y a que abonen por partes iguales, siendo responsables solidarios por sus respectivas cuotas, a la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (C.L.E.A.) la cantidad de 3.072.196.196 ptas., así como al pago proporcional de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Kartum, S.A. y Grupo Ocho, S.L. respecto a los acusados a los que se hace referencia en el Fundamento Jurídico Octavo.

      Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados citados de los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil; así como del delito de alzamiento de bienes del que también vienen acusados todos ellos, menos Alvaro ; declarando en cuanto a estos delitos las costas de oficio.

      También debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Rafael, Jose Enrique, Ángel Jesús, Jesús Manuel y Daniel de los delitos que vienen acusados en esta causa; declarando respecto a estos acusados las costas procesales de oficio.

      Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará a cada condenado el tiempo que haya estado provisionalmente en libertad por esta causa".

   3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados: Eugenio, Sandra, Alvaro, Alberto, Jose Luis, Victor Manuel, Gerardo, Jose María y Imanol y por la Acusación particular: COMISIÓN LIQUIDADORA DE ENTIDADES ASEGURADORAS, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

      A.- Recurso de Eugenio y Sandra.-

Por infracción de preceptos constitucionales, art. 24.2 CE.

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr.

Por infracción de Ley, del art. 849.2 LECr.

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr.

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr.

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECr.

B.- Recurso de Alvaro.-

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., en relación con la inaplicabilidad del art. 535 CP. vigente en el momento de los hechos, o el art. 252 CP. 1995.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

C.- Recurso de Alberto

Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 CE., en relación con el art. 120 del mismo texto. Autorizado por los arts. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr.

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

Por infracción de Ley, por inaplicación del art. 6 bis a) del anterior CP. Autorizado por el art. 894.1º LECr.

Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 14 del anterior CP. (art. 28 del vigente) en relación con el art. 535 del anterior CP. (252 del vigente), precepto autorizado por el art. 849.1º LECr.

Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 535 del anterior CP (252 del vigente).

Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 14 del anterior CP. (art. 28 del actual) en relación con el art. 535 del anterior CP. (art. 252 del vigente), autorizado por el art. 849.1º LECr.

Por aplicación indebida de los arts. 18 y 101 del anterior CP., autorizado por el art. 849.1º LECr.

Por infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 109 del vigente CP. y 230 de la LECr., autorizado por el art. 849.1º LECr.

D.- Recurso de Jose Luis.-

Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 849.1 LECr. por vulneración del art. 24.2 CE de 1978.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 849.1 LECr., por vulneración del art. 14 CE. de 1978.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración del art. 535 CP. 1973.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración de los arts. 106 y 107 CP. 1973.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración del art. 123 CP. 1973.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr.

Por infracción de Ley, al amparo del art. a849.2 LECr.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 859.1º y 851.1º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º y 851.1º y 3º LECr.

E.- Recurso de Victor Manuel.-

Por infracción de Ley y doctrina legal, en base al art. 5.4 LOPJ, por infracción de los arts. 9.3 ; 17; 24.1 y 2; 25 y 120 CE.

Por quebrantamiento de forma, a) en base al art. 851.1, 850.3 y 850.1 LECr.

F.- Recurso de Gerardo.-

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 CE en relación con el art. 120.3.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849 LECr.

Al amparo del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 14.3º CP. 1973 (28.b del vigente).

Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración del art. 19 CP. 1973 (116.1, inciso primero del vigente).

Al amparo del art. 849.1º LECr., por vulneración del art. 106 CP. 1973 (116.1, inciso 2º del vigente), en relación con el art. 14 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE.

G.- Recurso de Jose María.-

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr, que se articula a su vez en por indebida aplicación del art. 535 CP. 1973 en relación con los arts. 69 bis y 14 del mismo.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE, por vulneración del art. 24.2 CE.

H.- Recurso de Imanol.-

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 14 CP. 1973 (art. 28 del vigente CP.), en relación con el art. 535 del antiguo CP., y con los arts. 528 y 69 bis también del CP. 1973.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 535, en relación con el art. 528 y 69 bis, todos del CP. 1973 (arts. 252 y ss. del vigente CP.).

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por violación del art. 22 CP. vigente en la fecha de los hechos, art. 120 CP. 1995.

1. Recurso de COMISIÓN LIQUIDADORA DE ENTIDADES

ASEGURADORAS.-

ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECr., por falta de aplicación del art. 22, párrafo 1º CP. 1973 y vulneración por falta de aplicación de la misma doctrina.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 13 de junio de 2002.

Debemos tratar en primer término los motivos de los recursos de Eugenio, Sandra, Victor Manuel y Alberto formalizados por quebrantamiento de forma y por infracción del art. 120.3 CE. Estos recurrentes han planteado motivos que constituyen cuestiones previas comunes a todos lo demás motivos formalizados por infracción de ley. Se trata de impugnaciones de la sentencia recurrida por incurrir en falta de claridad en los términos del art. 851,º LECr. o que invocan la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva invocando el art. 24. 1 CE o el art. 120.3 de la misma, por considerar que la sentencia recurrida carece de la motivación exigible.

Los motivos deben ser estimados.

1. En la sentencia recurrida se atribuye al recurrente Eugenio, con la participación de las personas mencionadas en el Hecho probado tercero, pertenecientes al Consejo de Administración de Apolo S.A., a los empleados de esta firma y ajenos a la misma, un plan consistente en la "creación de unas sociedades pantalla o instrumentales para proceder a la venta y recompra de inmuebles que pertenecían a APOLO S.A., simular gestiones para generar obligaciones, así como hacer ampliaciones de capital, desviando hacia su propio beneficio recursos patrimoniales de APOLO S.A. que, en definitiva, redundaron en perjuicio de APOLO S.A. y por lo tanto de sus accionistas y de los asegurados" (hecho probado cuarto). Con posterioridad se describen en particular loas distintas operaciones y las consecuencias que éstas han tenido para la sociedad. En la descripción de las consecuencias de las operaciones no existe en la sentencia recurrida ninguna referencia al perjuicio que habrían sufrido los asegurados. Esta constituye una primera falta de claridad, dado que no puede considerarse terminante un hecho probado que de una forma general y carente de precisiones establece que se han perjudicado personas que se desconocen y que a éstas se le han causado perjuicios que no se describen.

   Tales operaciones, según el Tribunal a quo, estaban destinadas a "salvaguardar la imagen de APOLO S. A. frente a la Dirección General de Seguros S. A., evitando su intervención y posterior liquidación" (pág. 50 de la sentencia recurrida). Esta consideración global de los hechos, se desenvuelve en el relato de tres operaciones concretas: a) la hipoteca, venta y arrendamiento de dos inmuebles pertenecientes a la sociedad; b) una ampliación de capital de 600.000.000 de Ptas. decidida el 10 de mayo de 1989 y materializada de inmediato; c) una segunda ampliación de capital por 1.000.000.000 de Ptas. de 7 de febrero de 1991.

   En contraposición con el extenso relato de los hechos probados, la motivación de la subsunción de los mismos bajo el tipo penal de la apropiación indebida del art. 535 CP 1973, aplicado al caso por el Tribunal a quo, es extraordinariamente escueta, pues sólo ocupa trece líneas de las setenta páginas de la sentencia. En este sentido, en los Fundamentos Jurídicos cuarto y sexto se aprecia una notoria ausencia de individualización de las acciones concretas del principal acusado, Eugenio, así como de las ejecutadas por los otros acusados y su relación específica con los elementos del tipo penal del art. 535 CP 1973. En el caso de los recurrentes condenados como cooperadores necesarios, por aplicación del art. 14 CP 1973, sólo se dice de una manera general que la cooperación "en todos ellos tuvo el carácter de necesaria", sin exponer las razones por las cuales en cada caso se considera que ello es así, ni cómo han contribuido cada una de ellas a la ejecución de la acción que se imputa al autor principal. Ello resulta imprescindible, dado que las acciones que se atribuyen a los partícipes condenados por aplicación del art. 14.3º CP, son manifiestamente diversas y cada uno de los afectados por el fallo sólo puede ejercer plenamente su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el recurso de casación, en la medida en la que pueda conocer las razones precisas en las que la sentencia ha fundamentado la subsunción de sus comportamientos.

   Por otra parte, la sentencia no cumple los requisitos del art. 120.3 CE, dado que sin una individualización precisa de las acciones consideradas relevantes para la tipicidad y la motivación concreta de la misma, no es posible a esta Sala comprobar la corrección de la subsunción de la acción imputada al autor bajo el tipo penal del art. 535 CP 1973. Tampoco es posible en este caso verificar la aplicación correcta del art. 14 CP si no se conocen cuáles han sido los criterios que se han aplicado, para que muy diversos comportamientos, atribuidos a los distintos cooperadores, sean considerados de tal naturaleza que sin ellos el autor principal no hubiera podido cometer el delito.

   Esta Sala, por lo demás, no puede suplir en este caso la falta de tal motivación, dado que ello comportaría que los recurrentes tenían derecho a conocer las razones del fallo antes de formalizar sus recurso, pues sólo de esta manera podían combatir plenamente en casación la aplicación de la ley llevada a cabo por la Audiencia.

2. Sin perjuicio de ello, también debemos señalar que tanto los hechos probados como el Fundamento Jurídico octavo -que en realidad debió ser incluido entre los hechos probados dado que el daño patrimonial se basa también en consideraciones fácticas- carecen de la claridad terminante necesaria para una verificación de la correcta aplicación del derecho. Es conveniente referirse a cada uno de estos puntos separadamente.

   1. La venta de dos inmuebles a Kartum, S.A.

      En primer lugar, según la sentencia, el recurrente gestionó y obtuvo el 28.4.1989 un crédito de 600.000.000 de Ptas., actuando como representante de APOLO S. A., para lo que se hipotecaron dos inmuebles de propiedad de dicha sociedad, situados en Gaztambide 16 y O'Donnell 21/23, ambas de Madrid, y otorgando en garantía títulos valores de propiedad de la compañía por valor de 54.497.100 Ptas. Este crédito no se hizo figurar en la contabilidad de APOLO S.A. Asimismo, la mitad del importe del crédito obtenido fue ingresada en el patrimonio de APOLO S. A., mientras los 300.000.000 millones restantes lo fueron en las cuentas de una sociedad "pantalla" (Kartum, S.A.), de la que luego pasaron a APOLO S. A., simulando la adquisición de acciones por Kartum S. A. emitidas en la ampliación de capital acordada el 10.5.1989.

      En segundo lugar, siempre según los hechos probados, en la misma fecha, 28.4.1989, APOLO S.A. vendió a Kartum, S.A. los dos inmuebles hipotecados de las calles Gaztambide y O'Donnell por la suma de 705.000.000 Ptas. En el documento correspondiente Kartum, S.A. aparece haciendo un pago de 300.000.000 Ptas. que eran, en realidad, la mitad de lo recibido por APOLO S.A. por el crédito hipotecario no contabilizado como tal, al que nos referimos en el párrafo anterior, y garantizando el pago del resto mediante siete letras de cambio de 50.000.000 y una de 55.000.000 Ptas. En los hechos probados no existe constancia alguna de que estas letras no hayan sido satisfechas.

      En tercer lugar, APOLO S.A. y Kartum, S.A. acordaron un contrato de arrendamiento de los referidos inmuebles, en el que la primera se obligaba a pagar un alquiler de 9.000.000 de Ptas. mensuales y 18.000.000 Ptas. en concepto de fianza. Este alquiler se contabilizó correctamente y fue abonado mensualmente hasta el 29 de diciembre de 1992, fecha en la que APOLO S. A. recompró los inmuebles a Kartum, S.A. El importe de la fianza no fue devuelto por esta última al término de la locación. Los 9.000.000 mensuales, pagados por APOLO a Kartum "se dirigen - dicen los hechos probados- a amortizar el préstamos de los 600.000.000 Ptas. Al mismo tiempo Kartum, S.A. asumió la gestión de cobro de recibos de asegurados de APOLO S.A. Asimismo contó con una línea de descuento en el Banco de Madrid por importe de 300.000.000.

      En cuarto lugar, con fecha 29.12.1992 APOLO S.A. readquirió la propiedad de los inmuebles de las calles Gaztambide y O'Donnell por la suma de 770.000.000 Ptas. De esa cantidad 519.000.000 Ptas. fueron retenidas por la propia APOLO S.A. para el pago de la hipoteca que pesaba sobre dichos inmuebles y 250.000.000 Ptas. fueron compensadas con la deuda que Kartum, S.A. tenía pendiente con aquélla por la gestión del cobro de recibos no hechos efectivos todavía. En los hechos probados se afirma que "esta operación supuso a APOLO S.A. además de unos gastos de notaría de 47.500.000 Ptas., perder el importe del préstamo que le había sido concedido y que sin embargo hubo de amortizar durante este tiempo mediante el pago del alquiler; y para Kartum, S.A. supuso al menos hacerse con los 300.000.000 Ptas. que -como se dijo- le sirvieron para suscribir luego la ampliación de capital" (pág. 49 de la sentencia) realizada por APOLO S.A. en mayo de 1989. Los hechos probados no especifican cuál es préstamo que se ha perdido ni por qué se lo perdió como consecuencia del reintegro de las propiedades a APOLO S. A.

      Si se analiza esta primera parte del hecho parece, ante todo, que lo realmente comprobado es que se simuló la venta de dos inmuebles que se mantuvieron fuera del patrimonio de APOLO S.A. durante casi tres años, para readquirirlos luego, sin desembolso de dinero, ocultando, de esta manera en la contabilidad de la sociedad, la hipoteca que pesaba sobre ellos y haciendo figurar el precio ficticio, al parecer, como un ingreso real por la supuesta venta. Por tal razón es preciso aclarar si los 300.000.000 Ptas. que se obtuvieron por el crédito hipotecario, ingresado por el recurrente en la cuenta corriente 605/271 correspondiente a Kartum S. A. (ver pág. 46 de la sentencia), serían la suma de dinero distraída en el sentido del art. 535 CP, aunque en una segunda fase del hecho hayan ingresado en la ampliación de capital de 1989 y los inmuebles hayan sido rescatados por APOLO S. A. sin ninguna transferencia de activo. En su caso sería imprescindible saber si existió alguna transferencia de activo para materializar el reingreso de los inmuebles al activo de APOLO S. A.

      Tampoco se sabe si las letras por un total de 405.000.000 Ptas. que completaban el pago del precio, han sido satisfechas a APOLO S. A., pues sobre esta cuestión nada se dice en la sentencia.

      Por otra parte no es claro en qué habría consistido la distracción de dinero que parece vincularse con la simulación del pago de alquileres hecho por APOLO S. A. a Kartum, S.A. Si se tiene en cuenta que, según lo expuesto en la pág. 49 de la sentencia, los alquileres pagados por APOLO S. A. a Kartum, S.A. habrían sido destinados a la amortización del crédito hipotecario sobre los inmuebles que, finalmente retornaron al patrimonio social, sin erogación alguna, pues APOLO S.A. parece no haber hecho ningún desembolso al recomprarlos, se debería aclarar cuál es la suma distraída por el acusado en esta operación, pues es evidente que si el Tribunal a quo no aclara estos interrogantes adecuadamente, esta Sala no está en condiciones de verificar la corrección de la subsunción practicada.

   2. Las ampliaciones de capital de APOLO, S. A.

      En los hechos probados se relatan dos ampliaciones de capital de APOLO S.A.. La primera para elevar el capital social en 600.000.000 Ptas. fue decidida por La Junta General de Accionistas de 10 de mayo de 1989. La segunda por 1.000.000.000 Ptas. se dispuso por la Asamblea General de Accionistas el 7 de febrero de 1991. Es preciso analizarlas separadamente.

      aa) La primera ampliación de capital fue suscrita íntegramente por Kartum S. A., que abonó el 50% de la ampliación con los 300.000.000 Ptas. que se habían obtenido por el crédito hipotecario otorgado por el Banco Madrid el 28.4.1989 a APOLO S. A. garantizado por los inmuebles de las calles Gaztambide y O'Donnell ya referidos. El otro 50% no fue nunca desembolsado. De los hechos probados no se deduce que los 300.000.000 Ptas. no hayan ingresado realmente en APOLO S. A., ni tampoco cuál habría sido la acción concreta que como distracción de dinero se imputa a los acusados. Al parecer no todos habrían participado en esta operación o no lo habrían hecho de la misma manera y también ello deber ser expuesto de manera clara y terminante.

      Si bien se ve, el acusado y los socios de Kartum S. A. obtuvieron mediante un medio engañoso, al ocultar en la contabilidad de la firma el crédito hipotecario con el que se habían gravado los inmuebles simuladamente vendidos, acciones de APOLO S. A. por 600.000.000 Ptas. simulando, al mismo tiempo, un aumento de capital ficticio ante la Dirección General de Seguros.

      La cuestión que aquí se plantea, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de los acusados a conocer la acusación que se les formula en la sentencia, es la de si tal conducta puede ser considerada una distracción de dinero en el sentido del art. 535 CP 1973. La sentencia ha omitido toda explicación al respecto.

      bb) La segunda ampliación de capital, dispuesta por la Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas de 7.2.1991. También en este caso la ampliación de capital parece, a primera vista, ficticia, dado que el capital no puede ser ampliado mediante la suscripción de acciones que se pagan con el propio patrimonio. Sobre este punto es preciso aclarar cuáles serían las normas del derecho mercantil, cuya infracción daría lugar, en su caso, a la antijuricidad del hecho. Al parecer para eludir normas mercantiles se habría dispuesto extraer el dinero de APOLO S. A. y otorgarlo a los empleados en la forma de pagas extraordinarias trimestrales para satisfacer el crédito mediante el cual habían suscrito los 1.000.000.000 de Ptas.

      Del hecho probado, sin embargo, no se puede deducir si el 12% percibido por APOLO S.A. del Banco Madrid durante tres años, por la imposición de esa misma suma a plazo fijo, fue suficiente para compensar en todo o en parte lo pagado a los empleados como pagas extraordinarias. Se ignora inclusive si este 12% ingresó al patrimonio de APOLO S. A.

      Tampoco se sabe si la suscripción de acciones realizada por los empleados fueron sufragadas en todo o sólo en parte por dichas pagas extraordinarias, dado que los hechos probados no expresan las cantidades a las que las mismas ascendieron. Es cierto que en la pág. 52 de la sentencia se dice que "la devolución o abono trimestral de las cuotas de amortización se llevó a cabo por APOLO S. A. al Banco Madrid. APOLO abonaba en las cuentas abiertas a sus empleados el importe de la amortización que a cada uno les correspondía y el Banco de Madrid cargaba en dichas cuentas ese importe de amortización" y que "el abono de las cuotas trimestrales de amortización se instrumentó en la contabilidad de APOLO S. A. entre otras formas, con cargo a siniestros que nunca habían acaecido y pagos a la empresa Carpí S. A.". De esta sociedad se dice en la pág. 44 que eran socios Eugenio y Sandra, mientras que en la pág. 52 se afirma que también era accionista la esposa de Imanol. Los pagos aparecen, según los hechos probados, como "certificaciones de obras que no se habían realizado". Estos párrafos describen la forma en que se contabilizaron los egresos, pero no aclaran la cuestión de hasta dónde llegó el daño patrimonial causado por la emisión de acciones sin auténtico respaldo de suscripción y tampoco permiten saber si se trata de asientos contables ficticios o de transferencias reales de dinero.

   3. La determinación del daño.

      La falta de claridad y el déficit de motivación se refiere también a los daños producidos al patrimonio de la sociedad. Si es verdad que los 1.000.000.000 Ptas. fueron cubiertos por el abono de las cuotas trimestrales, parecería que sirvieron para simular una ampliación de capital, pero no habrían disminuido el patrimonio de la firma, pues habrían ingresado nuevamente, por esa vía, en la cuenta de APOLO S.A. Así se deduce de los hechos probados (pág. 51) donde se hace constar que el Banco Madrid realizó "el ingreso de los mil millones de pesetas de forma fraccionada (...) en las cuentas abiertas a los empleados suscriptores en la sucursal del Banco de Madrid sita en la calle Gral. Díaz Polier todo ello se llevó a cabo durante el periodo de 20/2 al 15/3/91. De las cuentas de los empleados -continúan los hechos probados- mediante transferencias que éstos firmaron, se pasaron todos los importes a la cuenta de APOLO S. A. nº 271/90, abierta en dicha sucursal. Al día siguiente, el 16/3/91, por APOLO S. A. se constituyó con los mil millones una imposición a plazo fijo en la cuenta 273 y el día 21/3/91, mediante escrito suscrito en nombre de APOLO S. A. por Eugenio, se pignoraron los mil millones en garantía del cumplimiento por APOLO S. A. de la devolución del crédito".

      Con respecto a estas operaciones es también necesario aclarar cómo es posible atribuir a por Imanol y Rafael (en la pág. 52 de la sentencia) haber omitido consignar en la certificación de 15 de marzo de 1991 la pignoración del importe del crédito de 1.000.000.000 Ptas. cuando dicha pignoración, según consta al folio 51, tuvo lugar el 21 de marzo de 1991, es decir después de la emisión del certificado. En las consideraciones sobre la prueba expuestas en las págs. 62/63, nada se dice al respecto.

      Ciertamente se podría considerar que el perjuicio patrimonial consistió en el beneficio a unos empleados, que habrían obtenido acciones gratuitamente, pero se ignora si la decisión de otorgarles esas acciones fue una liberalidad adoptada de la forma estatutaria correspondiente y por lo tanto consentida por los órganos sociales con competencia para ello, en particular por la Junta General Extraordinaria y Universal de 7.2.1991, que aprobó la ampliación de capital. Tampoco en este caso se hace ninguna consideración sobre las normas mercantiles que rigen al respecto. En los hechos probados no se hace constar cuál fue la información sobre los detalles de la operación que se proporcionó a dicha Junta. Por lo tanto, queda abierta una cuestión importante: si la Junta hubiera aprobado la operación de "aumento de capital" conociendo la forma en la que se la llevaría a cabo, la operación habría sido, en realidad, un préstamo que el Banco concedió a APOLO S. A. mediante el cual ésta sociedad simuló un aumento de capital ante la autoridad administrativa de control, sin que la sociedad -al parecer- haya perdido la suma de 1.000.000.000 de Ptas. En ese caso sería necesario aclarar cómo se evalúa el daño causado a la sociedad. En su caso, se debería también evaluar el daño causado a los accionistas por el otorgamiento de acciones a ciertos directivos y empleados, que, en realidad, parecen haber sido costeadas por la misma sociedad.

      La sentencia recurrida tampoco establece claramente si los créditos hipotecarios obtenidos por APOLO S. A. ingresaron finalmente en el patrimonio de la sociedad. En particular las 300.000.000 de Ptas. que se recibieron por dichas hipotecas aparecen ingresados en APOLO S.A. el 8.6.1989 a cambio de acciones de la ampliación de capital. La Audiencia debería haber explicado en la sentencia las razones que ha tenido para considerar que la emisión de acciones sin respaldo real han producido un daño equivalente al valor nominal de las mismas y por qué considera que ello es constitutivo de la distracción del dinero en el beneficio particular de Eugenio, como se dice de manera general para todas las operaciones luego relatadas en la pág. 44 de la sentencia.

      Como en el caso del crédito hipotecario, es necesario saber de qué manera se ha calculado el daño que las acciones que se emitieron en la ficticia ampliación de capital habría causado y a quién lo habría causado.

3. Durante la vista del recurso el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de su oposición a los recursos, salvo en los motivos apoyados, no dejó de reconocer que los hechos probados carecían de claridad y señaló en varias oportunidades que la motivación de la sentencia recurrida era deficiente. Esta Sala, por su parte, ha llegado a la conclusión que los interrogantes que se han señalado, tanto en los hechos probados como en los fundamentos de la sentencia recurrida, son de tal significación que deberíamos hacer un juicio total y completo sobre los hechos que se imputan a los recurrentes para poder luego entrar a considerar la corrección del derecho aplicado. Tal tarea es propia del Tribunal de instancia y el Tribunal de casación no puede sustituirlo, pues supera ampliamente los límites del recurso de casación, concentrado, como es sabido, en el enjuiciamiento del derecho aplicado. No es necesario insistir en que la corrección de la aplicación del derecho presupone claridad y precisión en los hechos, como lo establece el art. 851,1º LECr y una motivación suficiente, como lo requiere el art. 120.3 CE. Ambos extremos se echan de menos en la sentencia recurrida.

Dada la estimación de los quebrantamientos de forma y la infracción del art. 120.3 CE el resto de los motivos formalizados por los demás recurrentes no deben ser resueltos en esta sentencia, dado que mientras no se subsanen las cuestiones que motivan nuestra decisión no es posible darles respuesta jurisdiccional.

III.

FALLO

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por los PROCESADOS Eugenio, Sandra, Alvaro, Alberto, Jose Luis, Victor Manuel, Gerardo, Jose María y Imanol, y por la ACUSACIÓN PARTICULAR: Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras, contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2000 por la Audiencia Nacional, se constituyó la Sala para su deliberación y fallo el día 13 de junio del año 2002, dictándose sentencia número 1181 que fue notificada con fecha 23 de julio del mismo año. SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador Sr. Ruigómez Muriedas, en nombre y representación del procesado Victor Manuel, se solicitó en escrito con fecha de entrada en este Tribunal 24 de julio del corriente año aclaración de dicha sentencia, al señalar que "en la parte dispositiva de la sentencia, tras estimar los recursos se da lugar a los motivos de quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, omitiendo la cita expresa de D. Victor Manuel ".

ÚNICO.- Comprobado que el error material señalado por el recurrente se ha producido en el fallo de la sentencia, corresponde subsanarlo.

Subsanar el error material señalado por el recurrente Victor Manuel, y en su virtud incluir el nombre del mismo en el fallo de la sentencia número 1181/2002. Notifíquese esta resolución a las partes. Así lo acuerdan los Excmos. Sres. que han constituido la Sala para ver y decidir el presente, de lo que como Secretario certifico. Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.