STS, 28 de Noviembre de 2002
| Ponente | Agustín Corrales Elizondo |
| ECLI | ES:TS:2002:7953 |
| Número de Recurso | 58/2002 |
| Procedimiento | MILITAR - CASACION PENAL?? |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
D. JOSE ANTONIO JIMENEZ-ALFARO GIRALTD. CARLOS GARCIA LOZANOD. JOSE LUIS CALVO CABELLOD. AGUSTIN CORRALES ELIZONDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación que ante esta Sala pende con el nº 1/58/2002, por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de D. Fermín , soldado de reemplazo del Ejército de Tierra, en el momento de la comisión de los hechos, contra la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto dictada el día 15 de enero de 2002, en la Causa nº 43/08/01, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 43, que le condenó, como autor de un delito de abandono de destino previsto y penado, en la fecha de la condena, en el art. 119 bis) del Código Penal Militar a la pena de tres meses y un dia de prisión, con las accesorias correspondientes. Habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal Togado de una parte y de otra el encausado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Diaz-Guardamino Dieffebruno, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDOquién expresa a continuación el parecer de la Sala.
El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó Sentencia el 15 de enero de 2002, en la causa nº 43/08/01, que contiene el siguiente antecedente: "HECHOS PROBADOS. UNICO: Como tales, expresamente se declaran probados que el Soldado militar de reemplazo D. Fermín que se había incorporado al servicio militar el día 17 de enero de 2001, se ausentó de su Unidad, sin autorización de sus superiores, el día 29 de enero de 2001, permaneciendo ausente y fuera de todo control militar hasta el día 25 de abril de 2001, fecha en la que tras ser reconocido por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Burgos, fue declarado excluido total para el servicio militar por trastorno de personalidad.
Desde el día 23 de marzo de 2001, D. Fermín empezó a recibir asistencia en el Centro de Tratamiento de Toxicomanías de Alava por padecer dependencia a las anfetaminas, resultando que, en la actuación descrita en el párrafo anterior, obró influido parcial y transitoriamente por su dependencia que le impedía adecuar su conducta a la comprensión de la ilicitud de su actuar."
En relación a dichos hechos el citado Tribunal dictó el siguiente FALLO: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al ex Soldado, militar de reemplazo D. Fermín , como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino" previsto y penado en el artículo 119 Bis del Código Penal Militar , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 22.1º del Código Penal Militar y la del artículo 21, regla primera en relación con el artículo 20, regla segunda, ambos del Código Penal Común, por el que venía siendo acusado en las Diligencias Preparatorias nº 43/08/01, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias legales correspondientes de supsensión cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena el tiempo que haya permanecido privado de libertad por razón de estos hechos".
Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del encartado preparó contra aquella el oportuno recurso de casación en fecha 29 de Enero de 2002, teniéndose por preparado mediante Auto del Tribunal Militar Territorial Tercero, de fecha 27 de Marzo de 2000.
Por escrito que ha tenido entrada en el Registro General de este Tribunal en fecha 24 de Septiembre de 2002, se interpone y formaliza recurso de casación por infracción de Ley por tres motivos. En primer lugar, al amparo del art. 849.2º LECrim., al considerar la parte que existe error en la apreciación de la prueba. Se invoca infracción de Ley, en cuanto que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido la misma por error en la apreciación de la prueba obrante en autos. El motivo segundo se interpone de conformidad con el nº 1 del propio art. 849 LECrim., por aplicación indebida del art. 119 Bis del Código Penal Militar e inaplicación del art. 20,2º del Código Penal Común. En tercer lugar, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.1º y 2º de la Constitución española, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuando el trámite de instrucción e informe dentro del plazo legal, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal en fecha 15 de Octubre de 2002, propone la aplicación de la doctrina de esta Sala al caso de autos, conforme a Ss. de la misma de 20 y 27 de Junio y 24 de Julio de 2002.
Por Providencia de fecha 5 de noviembre de 2002 se señala para que tenga lugar la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de Noviembre a las once treinta horas, actuando como Magistrado Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se lleva a efecto con el siguiente resultado.
Considera la Sala que el presente recurso debe ser resuelto por aplicación de la Ley Orgánica 3/2002, de 22 de Mayo (BOE de 23 de Mayo) por la que se modifica la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de Diciembre del Código Penal Militar, en materia de delitos relativos al servicio militar y a la prestación social sustitutoria, cuyo artículo Segundo. Dos deroga el artículo 119 bis) del Código Penal Militar por el que ha sido condenado D. Fermín en la presente Causa.
La Sala estima que procede, por tanto la estimación del recurso.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación nº 1/58/2002 interpuesto por la representación procesal de D. Fermín , soldado de reemplazo del Ejército de Tierra en el momento de la comisión de los hechos, contra la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto, dictada el 15 de Enero de 2002 en la Causa nº 43/08/01, procedente del Juzgado Militar Territorial nº 43, en la que se le condenó, como autor de un delito de abandono de destino previsto y penado en el momento de la condena en el art. 119 bis) del Código Penal Militar precepto éste derogado en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2002, de 22 de Mayo, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias correspondientes; cuya sentencia por lo tanto CASAMOS Y ANULAMOS la expresada Sentencia del Tribunal de Instnacia; dictándose a continuación Segunda Sentencia, en la forma procedente. Y declaramos de oficio las costas del presente recurso.
Y ordenamos que con certificación de la presente sentencia y la dictada a continuación, se devuelva la causa a Tribunal Militar de procedencia para su conocimiento y efectos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil dos.
En la Causa nº 43/08/01, procedente del Juzgado Militar Territorial nº 43 de Burgos, instruida por el presente delito de abandono de destino contra el entonces soldado de reemplazo D. Fermín , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con destino en el Regimiento de Infantería Mixto "Garellano" 45, hijo de Luis Pedro y de Carmen , nacido el 15 de septiembre de 1979 en Baracaldo (Vizcaya), vecino de Orduña (Vizcaya), C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , sin antecedentes penales en la actualidad en la situación militar de reserva para el servicio militar, estando representado ante esta Sala por la Procuradora Dª. Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno, y defendido por la Letrado Dª. Margarita de las Heras Hurtado. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO quién previas deliberación y votación, expresa así la decisión de la Sala.
Se dan aquí por reproducidos los contenidos en la Sentencia rescindida de fecha 15 de enero de 2001 y especialmente el apartado referente a los hechos probados, que integra el relato fáctico, así como los fundamentos de la convicción y los que establecen las conclusiones de las partes.
Damos por reproducidos aquí los fundamentos de derecho de nuestra sentencia rescindente y, en su consecuencia, consideramos:
Los hechos declarados expresamente probados en la sentencia rescindida, que hemos dado por reproducidos expresamente en la presente no son legalmente constitutivos de delito alguno, en razón a que el art. 119 bis) del Código Penal Militar por el que se condena al entonces soldado de reemplazo D. Fermín ha sido derogado por el artículo Segundo. Dos, de la Ley Orgánica 3/2002, de 23 de Mayo que modifica la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre del Código Penal Militar, en materia de delitos relativos al servicio militar y a la prestación social sustitutoria, Ley ésta que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir el 24 de mayo del presente año en razón a que en la actualidad - al haber quedado en suspenso la prestación del servicio militar obligatorio y el llamamiento a filas de militares de reemplazo - el legislador ha adoptado la normativa vigente al efecto suprimiendo el tipo delictivo de abandono de destino en lo referente a su comisión por los expresados militares de reemplazo.
Al no existir delito, no procede verificar consideración alguna sobre calificación jurídico penal.
En su consecuencia, no procede pronunciarse sobre autoría o participación en los hechos.
Por la misma razón no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad.
En su consecuencia no cabe apreciar responsabilidades civiles.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Que debemos absolver y absolvemos al procesado ex-soldado del Ejército de Tierra, en el momento de los hechos soldado de reemplazo D. Fermín del antes vigente delito de abandono de destino del art. 119 bis) del Código Penal Militar por el que se le han seguido actuaciones, toda vez que el citado artículo ha sido derogado por el artículo Segundo. Dos, de la Ley Orgánica 3/2002, de 22 de Mayo, en vigor desde el 24 de Mayo de 2002, que modifica la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de Diciembre, del Código Penal Militar.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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