STS, 27 de Febrero de 2009

PonenteJAVIER JULIANI HERNAN
ECLIES:TS:2009:1220
Número de Recurso99/2008
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil nueve

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/99/2008, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Silvino González Moreno, en nombre y representación de Don Ángel, asistido por el Letrado Don Marcelo Belgrano Ledesma, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 11/09/07, el día 30 de junio de 2008, en la que se condenaba al recurrente a la pena de cuatro meses de prisión como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar; es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 30 de junio de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al inculpado soldado Ángel como autor responsable de un delito de Abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, circunstancia analógica prevista en el artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.1. y 20.1 del mismo texto legal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, siéndole, en todo caso, de abono para el cumplimiento de la misma el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que, a resultas de los hechos sentenciados hubiere podido sufrir y sin que sean de exigir responsabilidades civiles.

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:

"Que el inculpado en las presentes Diligencias Preparatorias Soldado Ángel destinado en la Séptima Compañía de la Bandera "Roger de Flor" -Primera de Paracaidistas- el día 28 de diciembre de 2006 no se presentó en su Unidad tras haber disfrutado el permiso de Navidad; no reincorporándose a su destino hasta el siguiente día 5 de febrero de 2007, tras haber comparecido el día 1 de febrero de 2007 en el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 para la práctica de diligencias judiciales y ser advertido de que caso de prolongar su ausencia podía ver agravada su situación penal.

ASIMISMO SE DECLARA PROBADO: "Que el día 28 de diciembre de 2006, desde la Unidad se contacto por teléfono con el inculpado haciéndole ver la obligatoriedad que tenía de presentarse en su destino y regularizar su situación.

Posteriormente, el día 4 de enero de 2007, fue el Capitán de la Compañía quien personalmente entabló nuevo contacto telefónico con el inculpado comunicándole que con esa fecha se le había dado falto a lista, por lo que si en el plazo de 72 horas no se presentaba su conducta podría ser constitutiva de un delito de abandono de destino".

Consta informe medico-pericial del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa de fecha 1 de marzo de 2007 en el que se concluye que: "De los estudios realizados y la entrevista clínico pericial practicada se infiere que el peritado presenta en el momento de la comisión del presunto delito un TRASTORNO ADAPTATIVO DE TIPO ANSIOSO con elementos fóbico- evitativos y escasos recursos yoicos y de defensa, que se incrustan en una personalidad con rasgos de ansiedad y una problemática, referida por él, externa al servicio militar, con hipertrofia de respuesta ante estímulos mas o menos neutros. Este trastorno por si mismo no interfería de forma total su capacidad para entender y obrar en consecuencia. Pero respecto a su voluntariedad, entendida esta como la capacidad de dirigirse a un fin concreto y aunque sabía las consecuencias de su actuación, presentaba una disminución parcial de los elementos reflexivos adecuados para ponderar de forma completa los hechos y consecuencias de los mismos."

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Don Ángel anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 30 de julio de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Ángel presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 23 de octubre de 2008, y en el que se exponen dos motivos de casación: el primero al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución española, al considerar vulnerado el derecho fundamental de presunción de inocencia; el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por Infracción de Ley por inexacta aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar.

CUARTO

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 4 de diciembre de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 17 de febrero de 2009, a las 11.00 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, y del que no formó parte el Excmo. Sr. Magistrado D. Agustín Corrales Elizondo por encontrarse de baja, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo de casación, que el recurrente formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y del derecho a la presunción de inocencia, por entender que no se ha llevado a cabo una mínima actividad probatoria y que un juicio condenatorio no se justifica en una mera elucubración indiciaria, porque la prueba de un hecho debe abarcar a la consideración de las circunstancias en las que éste se ha producido. Aduce el recurrente que para llegar al pronunciamiento condenatorio sólo se ha tenido en cuenta el testimonio de los dos superiores respecto a la tardanza en su reincorporación y que, sin embargo, lo cierto y verdad es que "nunca tuvo intención de abandonar su destino, y que, incluso el propio día 28 de diciembre, día de su reincorporación, llegó con su padre a la puerta del Cuartel, y que le hizo dar la vuelta al tener un ataque de pánico por la fobia padecida", achacando al Tribunal de instancia que sólo se ha basado "para decidir el ánimo" del recurrente "en la parte objetiva, la constatación del hecho (de la ausencia) como tal".

Desde la Sentencia 31/1981, de 28 de julio, el Tribunal Constitucional viene reiterando que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado, y como bien señala la Fiscalía Togada, en el presente caso el Tribunal de instancia ha soportado el relato fáctico en prueba de cargo directa y apta para enervar la presunción de inocencia del acusado, pues el propio recurrente reconoció en la vista oral la realidad del hecho básico de haber permanecido ausente de su Unidad destino por el tiempo que se recoge en dicho relato, confirmando así la restante prueba obrante en las actuaciones y las declaraciones del Capitán de su Compañía.

Ahora bien, por lo que respecta a la alegada falta de intención de abandonar su destino, ésta Sala ha señalado que -aunque el objeto de la prueba han de ser los hechos y no los elementos jurídicos, porque la reiterada presunción "iuris tantum" versa sobre hechos en cuanto que solo éstos pueden ser objeto de prueba (STC. 150/1989, de 25 de septiembre y 120/1998, de 25 de junio )- la presencia del elemento subjetivo del injusto penal debe quedar también acreditada, pues la vigencia del derecho fundamental que se invoca no consiente, en ningún caso, que alguno de los elementos que forman parte del tipo delictivo se presuma en contra del acusado.

En este sentido, reitera el Tribunal Constitucional en Sentencia 340/2006, de 11 de diciembre, que la exigencia de una mínima actividad probatoria desarrollada con las garantías necesarias, abarca a todos los elementos esenciales del tipo delictivo "lo que significa que ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo".

Sin embargo, la razonabilidad del juicio de inferencia sobre los elementos fácticos indiciarios de los que se deduzca la presencia del elemento subjetivo del injusto, que es revisable en vía casacional, ha de situarse en el ámbito de la infracción de ley del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se ha señalado reiteradamente por esta Sala y por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (últimamente en Sentencias de 30 de abril y 26 de noviembre de 2008 ), y a ello nos referiremos al examinar el siguiente motivo de casación.

SEGUNDO

Con amparo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula el segundo motivo de casación en el que se alega por el recurrente la inexacta aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar que tipifica el abandono de destino, señalándose que para que la conducta pueda ser subsumida en dicho tipo penal la ausencia ha de ser injustificada. En este sentido aduce que el acusado tenía mermada su capacidad de comprensión de su conducta en razón de un trastorno fóbico y que dicha enfermedad ya existía al ocurrir lo hechos y por tanto le correspondía estar en ese momento de baja, aduciendo -con cita de nuestra sentencia de 2 de marzo de 2007 -, que no estaba en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta.

Pues bien, refiriéndonos ahora a la falta de intención de abandonar su destino alegada por el recurrente, hemos de recordar que el dolo que se requiere en este tipo penal del abandono de destino es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas (Sentencias de 7 de febrero, 29 de octubre y 10 de diciembre de 2007, entre otras), y como se recoge en el factum, el recurrente, tras haber disfrutado el permiso de Navidad no se reincorporó a su destino hasta el siguiente día 5 de febrero de 2007, pese a haber sido advertido el día 28 de diciembre de 2006 de la obligatoriedad que tenía de presentarse en su destino y regularizar su situación y de habérsele comunicado el día 4 de enero de 2007 que se le había dado falto a lista y que si en el plazo de 72 horas no se presentaba su conducta podría ser constitutiva de un delito de abandono de destino.

La condición de soldado profesional del acusado, el prolongado periodo de ausencia de su Unidad fuera del debido control militar y la existencia de las advertencias que le fueron efectuadas, sin que hiciera durante dicho periodo gestión o actuación alguna encaminada a regularizar su situación, obteniendo la baja médica que pudiera justificar su ausencia, sólo pueden llevar a la razonable conclusión de que el acusado era consciente de las consecuencias antijurídicas y la reprochabilidad de su comportamiento, confirmando la inferencia del Tribunal de instancia sobre la presencia en su conducta del dolo genérico exigido en este delito.

Aunque se recoge en el "factum" que el momento de la comisión del presunto delito el recurrente presentaba "un trastorno adaptativo de tipo ansioso con elementos fóbico-evitativos y escasos recursos yoicos y de defensa, que se incrustan en una personalidad con rasgos de ansiedad y una problemática, referida por él, externa al servicio militar, con hipertrofia de respuesta ante estímulos mas o menos neutros", se señala también que "este trastorno por sí mismo no interfería de forma total su capacidad para entender y obrar en consecuencia" y que "respecto a su voluntariedad, entendida ésta como la capacidad de dirigirse a un fin concreto y aunque sabía las consecuencias de su actuación, presentaba una disminución parcial de los elementos reflexivos adecuados para ponderar de forma completa los hechos y consecuencias de los mismos", significándose por el Tribunal de instancia, al exponer los fundamentos de convicción, que el perito especialista en psiquiatría que compareció ante la Sala manifestó que el padecimiento del acusado "no anulaba sus capacidades intelectivas ni cognitivas si bien su voluntariedad podría sufrir cierta interferencia parcial sin que se produjera, en modo alguno, anulación plena de sus facultades", lo que ha llevado al Tribunal de instancia a apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.6 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.1 de dicho texto legal, pero sin que tal afectación parcial pueda servir para acreditar que el recurrente se encontrara privado de capacidad para comprender la ilicitud de su conducta y excluir la tipicidad de los hechos, lo que conduce a la desestimación del presente motivo y de la totalidad del recurso.

TERCERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/99/2008, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Silvino González Moreno, en nombre y representación de Don Ángel contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 11/09/07, el día 30 de junio de 2008, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, circunstancia analógica prevista en el artículo 21.6 del Código Penal en relación con los artículos 21.1. y 20.1 del mismo texto legal, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, sentencia que, en consecuencia, confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello, en relación con la sentencia de 27 de febrero de 2009 dictada en el recurso de casación 101-99/2008.

Formulo el presente voto particular porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el motivo de casación y, en consecuencia, casar la sentencia de instancia y dictar otra absolviendo al recurrente del delito de abandono de destino.

Las razones por las que discrepo de la mayoría de la Sala -razones que, en mi opinión, debieron conformar la fundamentación de la sentencia de la Sala- son las siguientes:

  1. - Como dicen las sentencias de esta Sala de 5 de noviembre de 2004 y 2 de marzo de 2007, "Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas imponen a los militares el deber de estar disponibles para el servicio, y, en consecuencia, el deber de estar presentes en sus Unidades. Como estos deberes son considerados por el Estado esenciales para que las Fuerzas Armadas puedan realizar su cometido constitucional, el legislador penal ha dispuesto su tutela considerando que comete delito de abandono de destino "El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad [o] destino [...] por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación será castigado [...]" (artículo 119 del Código penal militar).

    De esta descripción resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues resultaría exagerado político-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar ausente adujera razones convincentes, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo, cuya existencia, de un lado, no puede ser afirmada si se demuestra que la ausencia estaba justificada y, del otro, ha de ser conocida por el sujeto activo de la acción (ha de tener conciencia de ella) para poder afirmar que actuó dolosamente."

  2. - El Tribunal Militar Territorial Primero declaró probado, como recoge la sentencia de la que discrepo, que en el informe médico del Servicio de Siquiatría del Hospital Central de la Defensa de 1 de marzo de 2007 se concluye que el recurrente presentaba en el momento de la comisión del supuesto delito "un trastorno adaptativo de tipo ansioso con elementos fóbico-evitativos y escasos recursos yoicos y de defensa". Y también concluye -es lo que entiendo de máximo interés subrayar-, que respecto a su voluntariedad "entendida ésta como la capacidad de dirigirse a un fin concreto y aunque sabía las consecuencias de su actuación, presentaba una disminución parcial de los elementos reflexivos adecuados para ponderar de forma completa los hechos y consecuencias de los mismos."

  3. - Pues bien, la aplicación de lo expuesto en el anterior apartado primero a lo que se transcribe en el precedente apartado segundo, debió llevar a la Sala a estimar el recurso porque no puede tenerse la certeza (lo razonable es no tenerla) de que el recurrente estaba en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que ésta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal. Dado que quedó pericialmente probado que el recurrente presentaba "una disminución parcial de los elementos reflexivos adecuados para ponderar de forma completa los hechos y consecuencias de los mismos", la conclusión expuesta es, en mi opinión, la única acorde con la lógica y la razón.

  4. - Por lo expuesto, entiendo que el recurrente debió ser absuelto al no poder afirmarse que actuara dolosamente.

    En Madrid, a dos de marzo de dos mil nueve.

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