STS, 18 de Febrero de 2009
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2009:1218 |
| Número de Recurso | 90/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/90/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Gracia Martos Martínez, en nombre y representación de Don Benito, asistido por el Letrado Don Luis de la Cámara Reyes, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias número 25/08/07, el día 6 de febrero de 2008, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar; es parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:
El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 6 de febrero de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que debemos condenar y condenamos al acusado Benito, como responsable en concepto de autor de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo será de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en cualquier concepto por la acusada por razón de los hechos de autos. No existe responsabilidad civil que exigir.
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:
"El acusado Benito, en la fecha de autos Caballero Legionario de tropa profesional destinado en el Tercio "Duque de Alba" II de La Legión, de guarnición en Ceuta, que se encontraba de baja temporal para el servicio desde el día 14 de diciembre de 2006, baja que terminaba el día 4 de enero siguiente, no compareció en su Unidad permaneciendo así en situación de ignorado paradero y fuera de control militar desde el día cinco de enero de 2007 hasta el siguiente día 28 de febrero, fecha en que causó baja en las Fuerzas Armadas al finalizar el compromiso que tenía contraído."
Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Don Benito anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 3 de junio de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Benito presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 12 de noviembre de 2008, y en el que se formulan realmente tres motivos de casación, por error en la valoración de la prueba, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por considerar inexistente el delito, ya que, en un cuarto motivo que también formula, se limita a recoger jurisprudencia de esta Sala que entiende aplicable.
Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 2 de diciembre de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida
No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el Pleno de la Sala el día 10 de febrero de 2009, a las 11.00 horas de la mañana, que se llevo a cabo en la fecha indicada, sin la asistencia del Magistrado Excmo. Sr. Don Agustín Corrales Elizondo, por encontrarse de baja, y del Magistrado Excmo. Sr. Don Angel Juanes Peces, por permiso oficial, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:
Examinaremos los motivos de casación que formula el recurrente alterando su orden y, por razones metodológicas, comenzando por el análisis del segundo motivo, que se plantea al amparo del artículo 5.4 del la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el que se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegando que la condena se ha producido sin que exista prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan, ni que éste actuase de forma dolosa.
Efectivamente el derecho a la presunción de inocencia, invocado por el recurrente, obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada. Ahora bien, esta Sala ha señalado reiteradamente que la conculcación de dicho derecho a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse infringido tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. Recuerda el Tribunal constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008, que como viene afirmando desde su Sentencia núm. 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la Sentencia núm. 189/1998, de 28 de septiembre "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".
Pues bien, como señala el Ministerio Fiscal, tanto de la prueba obrante en las actuaciones como de la practicada en el acto de la vista, se desprende indubitadamente el hecho de la ausencia sin autorización del acusado. Así, el Oficial que dio parte de la falta de la Unidad de destino a partir del día 5 de enero de 2007, ratificó dicho parte en la vista oral ante el Tribunal de instancia y el propio acusado reconoció en ella su ausencia, aunque alegara entonces que se encontraba de baja médica y que llevó la baja al botiquín y la entregó al Teniente Médico, tal dato fue contradicho por el Teniente Coronel Médico Jefe de los Servicios Sanitarios del Tercio Duque de Alba de la Legión, quien, también ante el Tribunal, se ratificó en su informe de 21 de marzo de 2007 en el que se señalaba que el recurrente no acudió al botiquín el día 4 de enero de 2007 para formalizar su baja, ni aportó ningún otro informe emitido por el Servicio de Traumatología del Hospital Militar de Ceuta, lo que, por otra parte, reconoce ahora el propio recurrente al señalar en el recurso que su conducta "fue negligente a la hora de no solicitar el correspondiente parte de baja al efecto de entregarlo en el botiquín, obrando motivado en el convencimiento de que se le tramitaría la baja en el Hospital". Sin que quepa por tanto apreciar la vulneración denunciada al constatarse que el sustrato fáctico de la sentencia impugnada tiene base probatoria suficiente de cargo de la que se desprende inequívocamente la ausencia del recurrente de su Unidad durante más de tres días.
Por lo que se refiere a la falta de prueba sobre la actuación dolosa del recurrente, que éste luego niega en el tercer motivo, hemos recordado recientemente (Sentencias de 2 de febrero y 25 de septiembre de 2007 ) que pese a que "la referida presunción "iuris tantum" versa sobre hechos en cuanto que solo éstos pueden ser objeto de prueba (STC. 150/1989, de 25 de septiembre y 120/1998, de 25 de junio ), también debe quedar acreditada la presencia del elemento subjetivo del delito de que se trate pues la vigencia del derecho fundamental que se invoca no consiente, en ningún caso, que alguno de los elementos que forman parte del tipo delictivo se presuma en contra del acusado (STC. 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre, y 8/2006, de 16 de enero )", aunque la prueba de la dimensión subjetiva de la conducta resulte con frecuencia compleja y haya de deducirse normalmente mediante un juicio de inferencia derivado de los elementos fácticos indiciarios que debidamente probados figuren en la sentencia, y la conclusión y razonabilidad de tal inferencia ha de situarse en el ámbito de la infracción de ley del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se ha señalado reiteradamente por esta Sala y por la sala Segunda de este Tribunal Supremo (últimamente en Sentencia de 30 de abril de 2008 ), por lo que nos referiremos a la cuestión planteada al analizar el tercer motivo.
Por lo que, consecuentemente, el presente motivo ha de ser desestimado.
El recurrente, en el motivo que articula en primer lugar, sin invocación de precepto legal alguno, denuncia -en franca contradicción con su protesta ya examinada de carencia de prueba- el error sufrido por el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba, al entender que no se ha tenido en cuenta ni la verosimilitud de la versión de los hechos aportada por el acusado, ni el informe del Comandante en Jefe del Servicio de Traumatología del Hospital Militar O'Donnell de Ceuta, en el que se señala que el recurrente fue asistido el 14 de diciembre de 2006 y posteriormente el 5 de enero de 2007, siendo tratado en ambos casos y solicitadas el último día pruebas de imagen; de tal informe trata de deducir que el recurrente requirió tratamiento no solamente después del accidente motivo de su baja, sino también dos semanas después.
Hemos reiterar nuevamente que el error en la apreciación ha de desprenderse de verdaderos documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que sean "literosuficientes", por tener poder demostrativo autónomo, esto es, por ser por sí mismo suficientes para demostrar el error alegado, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas y sin que, lógicamente, se encuentren contradichos por otros elementos de prueba valorados por el juzgador de instancia.
Pues bien, en el informe librado con fecha 6 de noviembre de 2007 por el Comandante en Jefe del Servicio de Traumatología del Hospital Militar O'Donnell de Ceuta por el Hospital Militar O'Donnell obrante al folio 75 de las actuaciones, únicamente se hace constar que el recurrente "fue asistido en la consulta externa de dicho Servicio el día 14-12-2006, tras presunto accidente, y posteriormente el día 05-01-07" y que "en ambos casos fue tratado y se solicitó el último día pruebas de imagen", señalándose finalmente que "posteriormente, no ha sido visto en este Servicio", sin que pueda inferirse de dicho informe, como pretende el recurrente, que dicho documento acredite sin más que se encontraba de baja, cuando ningún documento posterior demuestra que el acusado se personara o compareciera durante su ausencia en su Unidad o ante cualquier facultativo que confirmara la existencia de su enfermedad y concediera la baja reglamentaria que autorizara su ausencia, por lo que, consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo de casación el recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, aduciendo que su conducta no fue ni dolosa ni culposa, entendiendo que "en todo caso fue negligente a la hora de no solicitar el correspondiente parte de baja al efecto de entregarlo en el botiquín, obrando motivado en el convencimiento de que se le tramitaría la baja en el hospital", lo que considera que debería ser objeto tan sólo de un reproche menor por infracción de lo dispuesto en la instrucción 169/2001, de 31 de julio, sobre "Normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional", pero de ninguna manera incardinable en el tipo punible en el referido precepto del Código Penal Militar.
Tal alegación, que se plantea sin haberse suscitado previamente ante el Tribunal de instancia, la complementa además con un cuarto motivo de casación en el que el recurrente -como bien señala el Ministerio Fiscal- se limita a reproducir parcialmente la Sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2007 (cuyo supuesto de hecho difiere sustancialmente del que se recoge en la sentencia ahora impugnada) y a transcribir el voto particular formulado a la Sentencia de 27 de diciembre del mismo año, pudiendo deducirse, en razón de lo manifestado anteriormente en su recurso, que se trata de invocar también la existencia de error en su conducta, por haber obrado en el convencimiento de que la baja había sido tramitada y renovada durante su ausencia sin su intervención.
Pues bien, hemos significado reiteradamente (Sentencias de 7 de febrero, 29 de octubre y 10 de diciembre de 2007, entre otras) que el dolo que se requiere en este tipo penal del abandono de destino es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado, conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas.
Por otra parte, tanto el error de tipo como el error de prohibición, regulados en el artículo 14 del Código Penal, tienen acogida en el ámbito castrense dado el carácter supletorio de éste respecto del Código Penal Militar, en cuanto lo permite la especial naturaleza de los delitos militares y no se opone a sus preceptos. El error de tipo supone un conocimiento equivocado sobre todos o alguno de los elementos integrantes de la infracción penal o sobre alguna de las circunstancias del tipo que lo agraven. En el error de prohibición la equivocación versa sobre la antijuridicidad de la conducta, distinguiéndose entre los errores directos de prohibición, que recaen sobre la norma prohibitiva, y los errores indirectos de prohibición, que recaen sobre la existencia de una causa de justificación o sobre sus presupuestos fácticos o normativos. Sin embargo, tanto esta Sala (Sentencias 16 de mayo y 4 de noviembre de 2005 y 27 de octubre de 2006 ), como la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias 10 de diciembre de 2004, 10 de febrero de 2005 y 26 de junio de 2006 ) han significado que no basta la alegación del error, sino que para su apreciación se requiere su prueba por quien lo invoca.
En el presente caso, el prolongado periodo de ausencia de su Unidad del recurrente (desde el día cinco de enero de 2007 hasta el siguiente día 28 de febrero), en el que permaneció fuera del debido control militar, y su condición de soldado profesional con una larga experiencia, por estar próximo a finalizar su compromiso y causar baja, llevan a la razonable inferencia de que el acusado era consciente de las consecuencias antijurídicas y la reprochabilidad de su conducta, lo que por otra parte no niega, aunque trata de justificar que actuó sin conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, señalando que fue asistido en el Servicio de Traumatología del Hospital Militar O'Donnell de Ceuta el día 5 de enero de 2007 y que el especialista que le atendió solicitó que se le efectuaran pruebas, basando en tales datos su equivocada creencia de que le habían tramitado la baja.
Sin embargo, para que el recurrente pudiera entender que se le iba a tramitar la baja, debía habérsele comunicado previamente que ésta le había sido concedida, y nada consta en el informe de dicho especialista que haga una mínima referencia a que el interesado se encontrara en una situación médica que debiera dar lugar a la baja o que ésta se hubiera prescrito, sin que tan siquiera el recurrente haya acreditado que llegaran a realizarse las pruebas de imagen solicitadas o que por su parte llegara a realizar actuación alguna encaminada a recibir asistencia médica para la enfermedad con la que pretende, en definitiva, justificar su prolongada ausencia. Por el contrario, el referido traumátologo en su informe señala que el recurrente, después de ser asistido el día 5 de enero, no volvió a presentarse en el referido Servicio de Traumatología, por lo que hemos de desechar por tanto que el recurrente incurriera en el cualquier tipo de error sobre su situación y confirmar el carácter doloso de su actuación.
Por último, y por lo que se refiere el reproche merecido por la conducta del recurrente, ésta sin duda, y según se desprende de los hechos probados, es incardinable en el tipo delictivo apreciado, dada la dilatada ausencia del recurrente, en la que se sustrajo al cumplimiento de sus deberes de presencia y disponibilidad y al control de sus mandos. La manifiesta desatención de sus obligaciones excluye una respuesta meramente disciplinaria, pues excede del alegado incumplimiento negligente de las normas reglamentarias aplicables, que desconoció absolutamente durante todo el tiempo que faltó injustificadamente a su Unidad.
Por lo que, consecuentemente los motivos tercero y cuarto debe ser rechazados y el recurso desestimado en su totalidad.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/90/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Gracia Martos Martínez, en nombre y representación de Don Benito, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias número 25/08/07, el día 6 de febrero de 2008, en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION con sus accesorias legales. Sentencia que, en consecuencia, confirmamos. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernán estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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