STS, 3 de Mayo de 2007

PonenteANGEL CALDERON CEREZO
ECLIES:TS:2007:3593
Número de Recurso11/2007
Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil siete.

Visto el presente Recurso de Casación 101/11/2007 ante esta Sala pende, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado frente a la Sentencia de fecha 01.06.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Sumario 26/22/2004, por la que se absolvió al procesado Soldado D. Luis del delito de "Deslealtad" previsto y penado en el art. 117 del Código Penal Militar. Ha sido parte recurrida dicho Soldado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Agulla Lanza, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, quién, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"El pasado día 26 de julio de 2004, el Soldado D. Luis destinado en el Regimiento de Ingenieros nº 8 de Melilla tenía designado servicio de Guardia de Honores en la Comandancia General de esa ciudad, de 24 horas de duración. El Soldado hoy procesado faltó a la lista de ordenanza, motivo por el que se le intentó localizar durante toda la mañana, primero telefónicamente y después personalmente en su domicilio, dando resultado negativo ambas gestiones.

Llegada la hora de prestar servicio, la mañana del citado día 26, el Soldado Luis no compareció, teniendo que ser sustituido por su imaginaria.

Al día siguiente 27 de julio, se presentó en el Cuartel con un informe médico del Servicio de Urgencias del Hospital Comarcal de Melilla, para justificar su ausencia del Servicio de Guardia de Honores del día anterior, en el que aparecía raspada la hora de ingreso, resultando ilegible, preguntado por el Capitán D. Evaristo sobre la hora de ingreso en el Hospital, y encontrándose presente el Sargento D. Jesus Miguel, el procesado manifestó haber ido al Hospital sobre las 09:00 horas de la mañana del día anterior. En dicho informe médico de Urgencias, constaba como motivo de asistencia, que el procesado había sufrido una gastroenteritis.

Debido a la falta de legibilidad de la hora, el Capitán Evaristo se puso en contacto con el Hospital Comarcal, siendo informado que la hora real, de ingreso en el Servicio de Urgencias, era las 20:24 del día 26 de julio de 2004.

Si constan en autos como antecedentes, que el procesado padece problemas estomacales de los que ha sido tratado, en concreto problemas estomacales de los que ha sido tratado, en concreto una "antritis erosiva" diagnosticada por el Dr. D. Plácido, especialista en aparato digestivo, en informe emitido el día 19.06.2003, y que dicha enfermedad data de 4 años atrás y existía cuando ocurrieron los hechos, ocasionándole fuertes dolores estomacales y abdominales, motivo por el que visitó el Servicio de Urgencias del Hospital de Melilla el día de autos."

SEGUNDO

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna al acusado D. Luis del delito de DESLEALTAD, previsto y penado en el artículo 117 del Código Penal Militar, que se le imputaba provisionalmente por el Ministerio Fiscal."

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Ilmo. Fiscal Jurídico Militar mediante escrito de fecha 28.06.2006 anunció su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto del Tribunal sentenciador de fecha 29.12.2006 .

CUARTO

Personadas las partes ante esta Sala, el Excmo. Sr. Fiscal Togado mediante escrito de fecha 16.02.2007 formalizó el Recurso anunciado, con fundamento en el siguiente motivo:

Único.- Por la vía de la infracción de ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., por indebida inaplicación del art. 117 CPM .

QUINTO

Dado traslado del escrito de Recurso a la representación causídica del procesado, esta parte mediante escrito de fecha 08.03.2007 interesó la desestimación del único motivo casacional.

SEXTO

Mediante proveído de fecha 26.03.2007 se señaló el día 18.04.2007 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía de infracción de ley ordinaria que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., recurre el Excmo. Sr. Fiscal Togado aduciendo la indebida inaplicación al caso del art. 117 del Código Penal Militar.

Discrepa la Fiscalía Togada de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, en cuanto que el Tribunal sentenciador sostiene que la tipicidad de la conducta depende del dato cronológico o temporal referido a la presencia del engaño, de manera que únicamente sería punible la mendacidad precedente o antecedente respecto del exigible cumplimiento del deber militar de que se trate, siendo irrelevante a los efectos del art. 117 CPM el engaño producido "ex post", esto es, una vez transcurrido el tiempo previsto para la realización de dicho deber con la finalidad de justificar la realidad de su falta de cumplimiento.

En su fundado escrito de Recurso el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en apoyo de su pretensión casacional, invoca el bien jurídico que el tipo penal protege, referido sobre todo a preservar el deber de veracidad y de confianza, la lealtad en suma, en las relaciones funcionales propias del ámbito castrense, cuya quiebra reprochable a efectos penales puede surgir, indistintamente, antes de iniciarse el servicio asignado o el cumplimiento del deber militar de que se trate, con el fin de no hacer lo debido, o bien con posterioridad para excusarse o justificar el autor la no realización de las obligaciones militares tratando de eludir las consecuencias de la abstención. Sostiene la Fiscalía que en el presente caso, a la vista de que el engaño se apoyó en la utilización de un certificado médico falseado, solo cabía la ejecución posterior a haberse omitido el deber exigible al autor; y asimismo se destaca en el Recurso el efecto que se sigue de la decisión absolutoria respecto del delito de Deslealtad, en cuanto a la impunidad de la falsedad documental en que habría incurrido el procesado.

Los argumentos de la Fiscalía se corresponden en lo esencial con lo que esta Sala considera recta interpretación del delito de Deslealtad definido en el art. 117 CPM, por lo que al hilo del Recurso pasamos a exponer nuestro criterio que debemos establecer para la fijación de la doctrina jurisprudencial, con sus efectos en orden a la consecución de la seguridad jurídica y de la igualdad en la aplicación de la Ley.

SEGUNDO

La Sentencia de instancia se contrae al enjuiciamiento de la conducta de un Soldado, que teniendo señalado servicio de Guardia de Honores de veinticuatro horas de duración, que comenzaba a las

8.00 horas, no se presentó en la Unidad de su destino a hacerse cargo del servicio por padecer "fuertes dolores estomacales y abdominales, motivo por el que visitó el Servicio de Urgencias del Hospital de Melilla el día de autos", acudiendo al centro hospitalario a las 20.24 horas del mismo día en que recibió asistencia médica y sin que se tuvieran noticias del mismo hasta que al siguiente día, finalizada la Guardia que fue prestada por otro Soldado, compareció ante el Jefe de su Unidad afirmando que acudió al Hospital a las 9.00 horas y, a modo de justificante, entregó un informe médico en el que se había borrado la hora de la asistencia.

El procesamiento (Auto de 23.02.2005 ) recayó por haberse sustraído el Soldado al cumplimiento del deber militar "constituido por la realización del servicio de guardia de honores en la Comandancia General de esta ciudad", mientras que el escrito de acusación refirió la conducta al "fin de justificar su ausencia de la guardia del día anterior".

Ni en el relato probatorio, ni en los fundamentos de la convicción o en los razonamientos jurídicos de la Sentencia, se afirma que la enfermedad que aquejaba al procesado le impidiera realizar el servicio nombrado, aunque la imposibilidad de prestarlo constituye una interpretación ciertamente razonable y en cualquier caso la que resulta más favorable para el acusado, por la que la Sala se atiene a este presupuesto factual según el cual la no prestación de la Guardia estaba justificada en consideración a la enfermedad que probadamente afectaba al Soldado Luis .

Aunque el Tribunal sentenciador efectúa la anterior declaración de padecer el procesado aquella enfermedad, con la necesidad añadida de recibir asistencia medica con tal motivo y los efectos que se deducen en orden a la incapacidad de cumplir el servicio asignado, entra luego a considerar la posible comisión del tipo penal establecido por la acusación, concluyendo que existió engaño en la excusa que se ofreció al Jefe de la Unidad, si bien no fuera constitutivo de Deslealtad típica del art. 117 CPM, por cuanto que la inveracidad no se utilizó para excusarse del servicio "sino efectuada a posteriori para encubrir y justificar su incumplimiento". A lo largo de estos razonamiento resulta que el dato cronológico de la causación del engaño "ex post", es lo que el Tribunal de los hechos ha tomado en consideración para concluir en sentido absolutorio, y así se dice (F.J. Segundo) que "de haber quedado acreditado como elemento esencial la excusa previa del procesado para eludirlo, tal vez habría sido otro el fallo de esta sentencia".

El Tribunal sentenciador aduce como fundamento de su decisión la jurisprudencia de esta Sala, con cita de varias Sentencias en ninguna de las cuales se contiene la afirmación terminante sobre la separación del momento en que se presente la simulación, la excusa o el engaño para deslindar el ámbito de lo punible en aplicación del tipo previsto en el art. 117 CPM, ni hemos declarado la impunidad del engaño presentado "ex post", aunque ciertamente la mayoría de los precedentes jurisprudenciales han versado sobre comportamientos mendaces desplegados con carácter previo a la prestación de concretos deberes militares, ejecutados con indudable propósito de rehuir el cumplimiento de los mismos (STS. 25.02.2002 y recientemente

27.11.2006 ).

Por el contrario, en nuestra Sentencia 20.06.2006 se resuelve un caso en cierto modo análogo al presente en que se utilizó un informe o certificado médico falsificado, con intención de justificar haber recibido asistencia facultativa el acusado que, hallándose cumpliendo arresto disciplinario, solicitó y obtuvo autorización de sus superiores para ausentarse de la Unidad y acudir a consulta médica; confirmándose la condena por el delito de Deslealtad a que nos referimos.

Asiste la razón a la Fiscalía que recurre cuando sostiene que el momento en que aparece el engaño no resulta decisivo a efectos penales. El bien jurídico que la norma protege es plural, destacadamente la lealtad funcional exigible a los militares en lo que concierne a la realización de los actos propios del servicio (arts. 13, 29, 35 y 110 RROO para las Fuerzas Armadas), y asimismo se protege la disciplina que es elemento de cohesión consustancial en la organización militar (art. 11 RROO ), y el interés del servicio en cuyo contexto se desenvuelve la debida y esperable lealtad (funcional) entre los militares, con carácter general y específicamente en las relaciones jerárquicas. De manera que la conducta inveraz que está en la base de los tipos penales de Deslealtad viene referida, como decimos, a los actos del servicio en que se acota y concreta la inveracidad que sin esta vinculación no sería punible; aunque la perfección del delito no se haga depender del perjuicio para el servicio, porque no es delito de resultado sino de actividad. La simulación de enfermedad o el engaño indeterminado, que es la conducta típica del art. 117 CPM, se conecta a la finalidad de excusarse el autor de realizar el deber militar que le incumbe, ya sea utilizando la excusa con antelación al desempeño de la obligación de que se trate, para no hacer lo que corresponde, o bien con posterioridad a la omisión para justificar el no haber realizado la conducta debida, tratando de eludir las consecuencias de la dejación ilícita. El dato de la temporalidad se refleja en que el engaño causado "ex ante", da lugar a la consumación delictiva sobre la base de la mera mendacidad enderezada a no cumplir lo debido, bastando la intención de excusarse de realizarlo, mientras que en la modalidad "ex post" se parte en todo caso del incumplimiento ya producido porque lo que se pretende es soslayar la responsabilidad consiguiente.

La interpretación del tipo penal conforme al criterio cronológico que se sostiene en la instancia, conduce a resultados no lógicos en cuanto a la aplicación de la norma en función del bien jurídico que se protege. Así, quien para dejar de cumplir con un deber militar adujera motivo inveraz, cometería el delito de Deslealtad del art. 117 CPM aun cuando se hubiera descubierto a tiempo el ardid y el deber quedara cumplido, mientras que quien con igual finalidad guardara silencio y se excusara "ex post" del mismo modo engañoso, habría consumado su propósito incumplidor pero ahora con relevancia meramente disciplinaria. Y a mayor abundamiento no resulta lógica esta consecuencia, cuando la puesta en práctica de determinadas conductas engañosas con aportación de elementos documentales falsificados, solo pueden tener lugar a "posteriori" y habitualmente comportan un "plus" de antijuridicidad de la conducta que se añade al resultado perjudicial para las obligaciones militares.

TERCERO

La Deslealtad típica del reiterado art. 117 CPM no puede depender de criterios de temporalidad en la aparición del esencial elemento engañoso, según se acaba de razonar, sino que su apreciación se sustenta, en primer término, en la entidad objetiva de la simulación o engaño utilizado de manera que resulte idónea para causar error y confundir al destinatario de la mendacidad. Lo será en la mayoría de los casos en que se empleen elementos documentales falsos, cuya absorción por el tipo desleal o la punición en régimen concursal habrá de discernirse según resulte, o no, imprescindible la falsificación para cometer el delito en su concreta concepción y dinámica ejecutiva; y en segundo término habrá de ponderarse la clase de deber militar a cuya excusa tienda el despliegue de la conducta mendaz, excluyéndose del tipo delictivo los deberes u obligaciones genéricos que no constituyan específicos actos de servicio (art. 15 CPM ). De manera que en función de ambos parámetros - entidad del engaño y del deber referente -, cabe afrontar casuísticamente la realización del presente delito (nuestras Sentencias 28.04.2003 y 20.06.2006, así como las de fecha 05.04.2001; 22.03.2002 y 11.03.2003, estas últimas referidas al delito del art. 115 CPM ).

Con arreglo a dichas pautas debe abordarse asimismo el deslinde de esta figura respecto de la falta disciplinaria grave consistente en "Dejar de prestar servicio amparándose en una supuesta enfermedad o prologando injustificadamente la baja para el mismo". (arts. 8.29 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y 9.8 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil).

Respecto de la expresada falta disciplinaria es preciso insistir en la valoración casuística según los anteriores parámetros, para evitar la consecuencia a que puede conducir la literalidad del precepto penal y disciplinario en juego, según la cual el tipo del art. 117 CPM podría cometerse incluso en los casos de simulación no seguida de incumplimiento, mientras que la falta disciplinaria requeriría de la misma excusa de enfermedad fingida más el resultado añadido de la no prestación del servicio que corresponda (vid. nuestras Sentencias 18.01.1994; 22.06.2001 y 28.04.2003 ).

CUARTO

Compartiendo la Sala la base argumental del Recurso del Excmo. Sr. Fiscal Togado, según se refleja en las precedentes consideraciones, sin embargo no cabe la estimación del mismo.

La vía elegida de infracción de ordinaria legalidad presupone la rigurosa aceptación del relato probatorio de la Sentencia, y en ésta se afirma la realidad de la enfermedad que afectaba al procesado el día en que debió presentarse a desempeñar la Guardia asignada, siendo esta situación la que determinó que acudiera al centro hospitalario en el que recibió asistencia. Con arreglo a lo establecido en la instancia el incumplimiento estaba justificado, por lo que su excusa no requería de simulación de enfermedad ni de la puesta en práctica de cualquier otro engaño que el tipo requiere. La razón ofrecida, con informe médico o sin él, era cierta según se establece en la Sentencia por lo que la conducta no era típica, repetimos que en función de la excusa y con independencia de la manipulación del elemento documental acerca de cuya conducta no medió petición acusatoria ni se pronuncia el Tribunal "a quo".

La acusación delimitadora del objeto del proceso se basó en el empleo de engaño para justificar la no prestación del servicio de Guardia, y este hecho ha quedado justificado por decisión del Tribunal del enjuiciamiento. No es posible entrar en contradicción con los hechos probados cuya modificación tampoco se ha intentado. El deber militar exigible al acusado era el de desempeñar aquel servicio de Guardia para cuya realización se hallaba imposibilitado. Ninguna responsabilidad cabe exigirle dada la resultancia probatoria, en la interpretación razonable que hacemos de lo que se establece al respecto. La Fiscalía sustenta su Recurso en la deslealtad dirigida a eludir las consecuencias de la omisión de deberes militares, que ya no pueden referirse al específico de la Guardia que se le había asignado, sino a otros diferentes que no se concretan ni podrían ahora traerse a colación sin vulnerar el principio acusatorio, que forma parte de las garantías esenciales del proceso penal proclamadas en el art. 24.2 CE (STC .

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/11/2007, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado frente a la Sentencia de fecha 01.06.2007, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en Sumario 26/22/2004, por la que se absolvió al Soldado D. Luis del delito de "Deslealtad" previsto y penado en el art. 117 del Código Penal Militar; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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