STS, 1 de Julio de 2008

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 3 de diciembre de 2003, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 415 de 2002, cuya parte dispositiva el del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando sustancialmente el presente recurso nº415/02, interpuesto por la procuradora Doña Lujan Velasco Goyenechea en nombre y representación de D. Pedro Antonio : a) la Orden Foral 560/2001, de 11 de septiembre de la Diputación Foral de Bizkaia desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Foral 734/1999, de 29 de noviembre de Aprobación Parcial de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Iurreta (NNSS), y contra la Orden Foral 361/2001, de 31 de mayo por la que se declara la ejecutoriedad de la parte suspendida; y, b) la Orden Foral 586/2001, de 24 de septiembre por la que se declara la ejecutoriedad de las NNSS en las áreas en que se hallaba suspendida por las anteriores, debemos: Primero: declarar la disconformidad a derecho de los actos recurridos que consecuentemente anulamos, exclusivamente en cuanto excluyen de la Unidad de Ejecución UER-7 Askondo la parcela a la que se refieren los presentes autos. Segundo: desestimar el recurso en lo demás. tercero: Sin imposición de las costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico cuarto: «Sentada la anterior conclusión, procede analizar ahora si tal como afirma la parte actora, es propietaria de una parcela de 60 m2 contigua a la unidad de ejecución de la que formaría parte inescindible por razones urbanísticas, económicas y funcionales, o bien, tal como afirma el Ayuntamiento de Iurreta dicha parcela fue objeto de cesión por ministerio de la Ley pasando a incorporarse al sistema general de espacios libres como consecuencia de la licencia otorgada que habría consumido la totalidad de los aprovechamientos de la parcela matriz de la que formaba parte supuesto en el cual la incorporación de la citada parcela a la UER-7 Askondo no resultaría necesaria. Antes de entrar a dar respuesta a dicha cuestión conviene insistir en que es objeto de impugnación en el presente recurso las NNSS de Iurreta en cuanto delimitan la UER-7 Askondo, y que no es función de los instrumentos de planeamiento dirimir cuestiones de propiedad, que quedan reservadas a la jurisdicción civil, salvo los supuestos de recuperación de oficio de conformidad con lo previsto por el artículo 82 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y arts.44.1.a) y c) y 71 y concordantes del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, o de inscripción registral de suelos objeto de cesión obligatoria de conformidad con las previsiones del Capítulo IV del RD 1093/1997, de 24 de julio. Lo que sucede es que la actora postula la titularidad de la parcela litigiosa y se alza contra el planeamiento general aprobado por la razón de haberla excluido de la unidad de ejecución sistemática UER-7 Askonto impidiendo con ello la materialización de los aprovechamientos urbanísticos que le puedan corresponder, resistiendo el Ayuntamiento a dicha pretensión sobre la base de que la parcela es un espacio libre de cesión obligatoria por ministerio de la ley como consecuencia de la licencia de obras para la edificación contigua en la que se agotó toda la edificabilidad de la parcela inicial. Planteado en tales términos en debate, se presenta como relevante el esclarecimiento de esta cuestión, para lo que la Sala no cuenta con elementos suficientes. Fundamentalmente por la razón de que si bien el Ayuntamiento desestimó las alegaciones del recurrente sobre su propiedad privada de la parcela en la fase de formación de las NNSS, disponiendo la incoación de un procedimiento para la recuperación de oficio de la parcela, no consta que lo hubiera hecho hasta el presente momento. Siendo ello así, lo que sí consta son numerosos actos de dominio por parte del recurrente, entre los que merece destacarte el hecho de que se le hubiera otorgado licencia de cerramiento, cuando es sabido que pudo ser denegado si como afirma el Ayuntamiento se trataba de un espacio libre de titularidad municipal. Así las cosas, procede estimar parcialmente el recurso, ya que ante la pasividad del Ayuntamiento de Iurreta en el ejercicio de las acciones que le asistan en orden a la recuperación de la propiedad, ante la titularidad registral de la parcela a nombre del recurrente, su titularidad catastral, y los innumerables actos de dominio y pruebas de la pacífica posesión de la parcela por parte del recurrente, entre las que cabe citar el otorgamiento de licencia de cerramiento el 3 de julio de 1963, el que hubiera sido requerido por Decretos de la Alcaldía de 5 de junio de 1995 y de 20 de julio de 1999 en su calidad de propietario para realizar labores de limpieza de la parcela, y el hecho de que la parcela litigiosa apareciera incluida en la Unidad de Actuación Directa configurada en el documento de aprobación inicial y que sin justificación documental alguna desapareciera de la misma en el documento de aprobación provisional, ante todos estos elementos de convicción habremos de concluir con carácter meramente prejudicial y con los limitados efectos a la presente causa que son inherentes a dicho pronunciamiento, que la parcela es propiedad del recurrente. A partir de dicho pronunciamiento pronto se evidencia que la delimitación de la UER-7 Askondo es disconforme a derecho en la medida en que infringe lo dispuesto en el art. 117 TRLS76, puesto que tratándose de una parcela contigua, que por sí misma no es susceptible de albergar los aprovechamientos urbanísticos que pudieran corresponderle, resulta obvio que debió quedar incluida en la unidad, ya que, a la vista de los planos aportados se observa que guarda con ella una fuerte relación. De hecho en la oposición del Ayuntamiento se trasluce la tesis de que su exclusión obedece a la sola idea de que se trata de una parcela de titularidad municipal obtenida mediante cesión obligatoria, sin que se argumente suficientemente, en la hipótesis de que parte el recurrente, cuáles son las razones para que en el supuesto de que se trate de una parcela de propiedad privada no deba quedar incluida en la UER 7 Askondo a pesar de su íntima conexión con la misma y la imposibilidad de que sus aprovechamientos puedan materializarse de una forma aislada. La anterior decisión es incuestionable en la hipótesis de que partimos con carácter meramente prejudicial, pues, hemos de reiterar una vez más, enjuiciamos la conformidad o no a derecho de las NNSS, y no siendo dicho instrumento de planeamiento el lugar idóneo para plantar ni para dilucidar cuestiones de propiedad, tampoco lo es la sentencia que en dicho marco se enjuiciamiento se pronuncie. Por lo demás, la inclusión de la parcela en la UER 7 Askondo resulta inocua en el supuesto de que el Ayuntamiento logre finalmente el reconocimiento legal de su titularidad, ya que en tal caso, tratándose de un espacio libre obtenido por cesión gratuita en cumplimiento de los deberes urbanísticos, su incorporación a la unidad de ejecución no comporta aprovechamiento alguno. Cuanto queda razonado conduce a la sustancial estimación de la demanda en lo que se refiere a la pretensión anulatoria. Procede sin embargo desestimar la pretensión relativa al reconocimiento del derecho a no ser molestado en su condición de titular de la parcela, toda vez que no es esta una cuestión sobre la que pueda pronunciarse la Sala en el presente momento, pues el objeto del recurso lo constituye el control de la conformidad a derecho de las NNSS de Iurreta, objeto que resulta por completo extraño a las cuestiones de propiedad, en las que sólo se ha entrado con carácter prejudicial a los únicos fines de analizar la conformidad o no a derecho de la delimitación de la unidad de ejecución. Finalmente resta por considerar las alegaciones del Ayuntamiento conforme a las cuales no es dable a la Sala un pronunciamiento por el que se resuelva la integración de la parcela de constante referencia en la UER 7 Askondo, por tratarse de una cuestión vedada por el art. 71.2 LJCA, lo que no se comparte, puesto que el pronunciamiento que debemos efectuar en congruencia con lo debatido y con lo pedido, en el marco posibilitado por el art. 31.1 LJCA exige la declaración del derecho del recurrente a la inclusión de su parcela en la UER 7 Askondo lo que no supone invadir el campo reservado a la Administración a la hora de su cumplimiento mediante la redacción y las formas que estime más oportunas».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del demandante Sr. Pedro Antonio presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se completase la sentencia en los términos interesados, y la Sala sentenciadora, después de dar traslado de lo pedido a las demás partes, dictó auto, con fecha 8 de marzo de 2004, estimatorio de la pretensión formulada, de manera que incluyó en el apartado primero de la parte dispositiva la declaración de que el recurrente tiene derecho a la inclusión en la Unidad de Ejecución UER-7 Askondo de la parcela a que se refieren los presentes autos.

Notificada la referida sentencia y su complemento a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Iurreta presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo a lo que aquélla accedió mediante providencia, de fecha 5 de abril de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, Don Pedro Antonio, representado por el Procurador Don Jorge Deleito García, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Iurreta, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Díaz-Guardamino Dieffebruno, quien, al mismo tiempo, presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, al amparo ambos de lo dispuesto en el artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber aplicado indebidamente la Sala de instancia lo establecido en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, en relación con los artículos 13 y 14 de la Ley 6/1998, del Estado, dado que aquel precepto no es aplicable en el ámbito del territorio del País Vasco porque, una vez promulgada la Ley 5/1998 por el Parlamento Vasco, aquel precepto tiene el carácter de derecho supletorio, pero en este territorio el artículo 5 de la mencionada Ley del Parlamento Vasco contempla la delimitación de las unidades de ejecución con diferencias sustanciales respecto del citado artículo 117, debido a que permite unidades discontinuas en suelo urbano para lograr una mejor equidistribución de beneficios y cargas conjuntando situaciones homogéneas, de modo que son innecesarias las unidades cuando los propietarios no quedan legalmente sujetos a tales deberes, y, por consiguiente, si hubiese la Sala sentenciadora tenido presente el mencionado precepto de la Ley vasca, se hubiese discutido la legalidad de la delimitación, pero lo que nunca habría ocurrido es que a los propietarios de una unidad consolidada por la urbanización y la edificación se les impusiera por el Tribunal la obligación de ceder y urbanizar un espacio público y distribuir con su propietario el aprovechamiento de la unidad, decisión que podría tener cobijo en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 pero no en el citado artículo 5 de la Ley 5/1998 del Parlamento vasco en su interpretación conjunta con el artículo 14.1 de la Ley estatal 6/1998, del suelo y valoraciones, que son las aplicables al presente caso; y el segundo por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción al venir en definitiva, con lo que ha dispuesto en la sentencia, a determinar la forma en que ha de quedar redactado el precepto de una disposición de carácter general, debido a que, al incluir un terreno en una unidad de ejecución está impidiendo a la Administración el uso de sus facultades discrecionales de planeamiento, pues, si bien la Sala consideraba que tenía derecho a quedar incluido el demandante en una unidad de ejecución, lo debería haber declarado sin señalar la unidad concreta, pues el asignar el suelo a una u otra unidad de ejecución corresponde a la Administración, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare ajustada a derecho la resolución recurrida.

Planteada por el recurrido la inadmisibilidad del recurso interpuesto, esta Sala, después de oír a la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, acordó, mediante auto de fecha 11 de mayo de 2006, admitir a trámite dicho recurso, por lo que, con fecha 7 de septiembre de 2006, se dio traslado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al indicado recurso, lo que efectuó con fecha 18 de octubre de 2006, aduciendo que la Administración recurrente discrepa de las conclusiones fácticas del Tribunal de instancia, quien declaró que nos encontramos ante una Unidad de Ejecución sistemática y no ante una actuación directa, y esa conclusión fáctica no puede ser tildada de irrazonable o arbitraria, sino, por el contrario, de ajustada a la realidad, por lo que no hay infracción del artículo 14.1 de la Ley 6/1998, ya que se está en presencia de una unidad de actuación en la que se ha de proceder a la justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados y también a la cesión de suelo y aprovechamiento a la Administración, siendo perfectamente aplicable al caso controvertido lo dispuesto en el artículo 117 del Texto Refundido de 1976 en el ámbito de la Comunidad Autónoma vasca, estando la jurisdicción facultada para ejercer el control de la discrecionalidad de la Administración verificando la realidad de los hechos y ello es lo que efectúa la Sala de instancia por entender que se ha configurado una unidad de ejecución contigua a la parcela litigiosa y, por consiguiente, una actuación sistemática, y, una vez constatada la incongruencia municipal por no ajustarse a la realidad de los hechos, llega a la solución que resulta más ajustada a la realidad para evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad, y así el Tribunal procede a restablecer la situación jurídica anterior del recurrente, cuya parcela fue borrada de los planos en el momento de la aprobación provisional, con lo que el Tribunal sentenciador no supera los límites objetivos del proceso sino que restablece el derecho del demandante y le otorga idéntica situación jurídica a la que mantenía hasta el momento en que sus derechos fueron subrepticia e ilegítimamente conculcados en el momento de la aprobación provisional, puesto que la parcela del demandante formaba parte de la Unidad de Ejecución UER-7 Askondo en el momento de la aprobación inicial de las Normas Subsidiarias, siendo en los trámites subsiguientes cuando se produjo la exclusión al amparo de una falsa invocación de titularidad pública, terminando con la súplica de que se desestime el recuso con imposición de costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recuso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 17 de junio de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Se alega por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente en el primer motivo de casación que la Sala sentenciadora ha aplicado indebidamente lo dispuesto en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, dado que dicho precepto tiene en el País Vasco carácter meramente supletorio, mientras que el precepto que regula la delimitación de las unidades de ejecución es el artículo 5 de la Ley del Parlamento vasco 5/1998, cuyo contenido no es exactamente coincidente con aquél por cuanto éste permite que las unidades sean discontinuas con el fin de alcanzar una mejor equidistribución conjuntando situaciones homogéneas, de manera que resulta innecesaria la delimitación de unidades cuando los propietarios no quedan legalmente sujetos a tales deberes, y si la Sala de instancia hubiese tenido en cuenta dicho precepto no habría considerado irregular la delimitación de una unidad de actuación sin incluir los terrenos de cesión gratuita, por lo que la decisión jurisdiccional es radicalmente contraria a la regulación del citado artículo 5 de la Ley del Parlamento vasco 5/1998 y más especialmente en su interpretación conjunta con el artículo 14.1 de la Ley estatal 6/1998, pues, según estos preceptos, los propietarios de suelo urbano consolidado por la urbanización no tienen el deber de ceder suelo para dotaciones públicas, ni aprovechamiento urbanístico ni proceder a la equidistribución de tales cargas.

Este motivo de casación no puede prosperar porque, en contra del parecer del Ayuntamiento recurrente, el alcance del precepto contenido en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 es prácticamente coincidente con el artículo 5 de la Ley 5/1998 del Parlamento Vasco, de modo que la aplicación de aquél por la Sala de instancia no ha alterado la decisión del conflicto, que radica en que la cuestionada unidad de actuación en suelo urbano no ha permitido, según exige tanto el artículo 117.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 como el artículo 5.2 de la Ley del Parlamento vasco 5/1998, una distribución justa entre los propietarios de los beneficios y cargas, derivados del planeamiento, y así lo declara expresamente el Tribunal a quo en el fundamento jurídico que hemos transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra sentencia, con lo que, en definitiva, la delimitación combatida venía a vulnerar el principio básico recogido en el artículo 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, según el cual las leyes garantizarán en todo caso el reparto de los beneficios y cargas, derivados del planeamiento, entre todos los afectados por cada actuación urbanística en proporción a sus aportaciones, principio que inspira tanto lo establecido en el artículo 117 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, aplicado por la Sala sentenciadora, como el artículo 5 de la Ley autonómica 5/1998, que el Ayuntamiento recurrente afirma que debería ser el aplicado.

Se olvida la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, al articular este primer motivo de casación, que la Sala ha declarado, con carácter prejudicial, que la parcela excluída de la Unidad de Ejecución sistemática UER-7 Askondo es propiedad del demandante, hoy recurrido en casación, mientras que el Ayuntamiento demandado, ahora recurrente, se limitó a sostener que dicha parcela era de titularidad municipal obtenida por cesión obligatoria, pero de aceptarse, como no puede ser de otra manera dada la categórica y justificada declaración contenida en la sentencia recurrida, que es de propiedad del demandante, resulta inexplicable su exclusión de la unidad de ejecución sistemática UER-7 Askondo debido a que sus aprovechamientos no pueden materializarse de forma aislada, por lo que la Sala sentenciadora ordena incluirla en ésta, lo que, como certeramente se apunta en la propia sentencia recurrida, resultaría inocuo en el supuesto de que el Ayuntamiento lograse finalmente el reconocimiento legal de su titularidad, pues, al tratarse, según aquél, de un espacio libre obtenido por cesión gratuita en cumplimiento de los deberes urbanísticos, su incorporación a la unidad de ejecución no comportaría aprovechamiento alguno.

Finalmente, la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, en el segundo y último motivo de casación, reitera lo que ya alegase en la instancia para oponerse a la demanda, y que recibió cumplida respuesta de la Sala de instancia en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto.

Asegura dicha representación procesal que el Tribunal a quo, al ordenar incluir o integrar la parcela en cuestión en la unidad de ejecución UER-7 Askondo, ha infringido lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley de esta Jurisdicción, que impide a los órganos jurisdiccionales determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los anulados, y, en el caso enjuiciado, la discrecionalidad de la Administración urbanística para delimitar las unidades de ejecución no permite al Tribunal incorporar la parcela a una de ellas en concreto.

La mejor respuesta a este inexacto planteamiento ha sido la ofrecida por la propia Sala de instancia, al expresar que tal decisión no es sino la consecuencia lógica de lo debatido y probado, lo que, en cualquier caso, no impide a la Administración efectuarlo mediante la forma y con la redacción que estime más oportuna.

Como señala la representación procesal del recurrido, la discrecionalidad es controlable jurisdiccionalmente desde la óptica de la realidad de los hechos, que en el caso enjuiciado no son otros que lo declarado con carácter prejudicial sobre la titularidad de la parcela y acerca de su exclusión del equitativo reparto de beneficios y cargas, a pesar de que inicialmente estuvo incorporada a la unidad de ejecución con esa finalidad, y así esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de fecha 26 de julio de 2006 (recurso de casación 2393/2003 ) que «la revisión jurisdiccional de los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento ha de descansar, en primer término, en la verificación de la realidad de los hechos, pues la existencia y las características de éstos escapan a toda discrecionalidad, ya que son tal como la realidad los exterioriza; y, en segundo lugar, en la valoración de si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integra su presupuesto, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos», razón por la que este segundo motivo de casación debe ser desestimado como el anterior.

La desestimación de ambos motivos de casación comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del comparecido como recurrido, a la cifra de seis mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.