STS 778/2007, 9 de Octubre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:254/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:778/2007
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Falta y delito de lesiones. Delito resistencia agente autoridad. Se aprecia cuando los acusados forcejean y agarran por el cuello al agente, causándole lesiones. Infracción de Ley y juicios de inferencia. No se produce cuando lo que se cuestiona es la actividad deductiva de la Sala de las pruebas practicadas. Error en la apreciación de la prueba. No se aprecia al inclinarse la Sala por una de las conclusiones del informe pericial. Eximente cumplimiento deber. No se estima como completa al haber un exceso en la concreta fuerza utilizada. Indemnización civil. Se aprecia error en la fijación de los dias de baja. Posibilidad de aplicar el art. 114 CP. a delitos dolosos

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil siete.

En el recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Constantino, Donato, Everardo, Gabino, Gregorio, Inocencio Y ADMINISTRACIÓN DE C.A. PAIS VASCO, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que condenó al acusado Constantino, por un delito falta y lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Rodolfo, Constanza y Estíbaliz, representados por el Procurador Sr. Cuevas Rivas y dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Juanas Blanco.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 10 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 83 de 2004, contra Constantino, Donato, Everardo, Gabino, Gregorio, Inocencio Y ADMINISTRACIÓN DE C.A. PAIS VASCO, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección 6ª, con fecha 15 de noviembre de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

PRIMERO

Sobre las 5:15 horas del día 2 de Febrero de 2.003, los acusados, Rodolfo, con DNI n° NUM000, nacido el día 10 de Julio de 1.964, sin antecedentes penales; Constanza, con DNI NUM001, nacida el día 16 de Febrero de 1.962, sin antecedentes penales; Estíbaliz, con DNI n° NUM002, nacida el día 22 de Julio de 1.967, sin antecedentes penales, caminaban en compañía de Andrés por la C/ Naja de la villa de Bilbao, cuando al paso de una furgoneta de la Ertzaintza, Rodolfo comenzó a simular unos ladridos dirigiéndose a los ocupantes del mencionado vehículo policial con ánimo despectivo, razón por la cual el vehículo policial se detuvo. Desde dentro del mismo uno de los Ertzaina preguntó a los acusados sobre las razones de los ladridos proferidos, a lo que Rodolfo contestó diciendo, "¿te molesta que te ladre?, pues entonces no salgas de casa ". Del mismo modo las acusadas Estíbaliz y Constanza dirigieron a la dotación policial frases tales como "Chulos de mierda" ó "si os ha ladrado, por algo será, aunque la cabeza no os da para entenderlo", lo que originó que los Ertzaina miembros de la dotación, quienes se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana en vehículo oficial con distintivos y uniformados, descendieran del vehículo con el objeto de proceder a la identificación de los acusados.

SEGUNDO

La dotación policial estaba compuesta por los acusados, Donato, con DNI n° NUM003

, nacido el día 15 de Junio de 1.960, sin antecedentes penales, que era quien conducía el furgón; Everardo

, con DNI n° NUM004, nacido el día 25 de Octubre de 1.956, sin antecedentes penales que era el jefe de la dotación; Constantino, con DNI n° NUM005, nacido el día 11 de Julio de 1.968, sin antecedentes penales; Gabino, con DNI NUM006, nacido el día 5 de Junio de 1.960, sin antecedentes penales; Gregorio, con DNI NUM007, nacido el día 1 de Diciembre de 1961, sin antecedentes penales; e Inocencio, con DNI. nº NUM008, nacido el día 24 de julio de 1.963, sin antecedentes penales.

Dado que Rodolfo no sólo hizo caso omiso al requerimiento policial de identificarse, sino que intentó abandonar el lugar dirigiéndose hacia la C/ Bailen, el Ertzaina Donato, con n° profesional NUM009, le asió de un brazo con objeto de evitar su marcha, momento en el que el acusado comenzó a forcejear y a lanzar golpes contra él asiéndole finalmente del cuello, mientras que Constanza y Estíbaliz agarraban igualmente al agente del pelo y de la ropa. En ese momento, el resto de componentes del operativo policial, a excepción del agente n° NUM010, D. Inocencio, rodearon al grupo y con el fin de reducir a los agresores hicieron uso de sus' defensas de goma, sin que conste de manera individualizada, el modo y forma en que éstas fueron empleadas, y en ese contexto el Agente n° NUM011 Constantino, con ánimo de causar daño físico, golpeó con la citada porra en la espalda a Rodolfo y con idéntica intención e igual objeto golpeó asimismo a la coacusada Constanza en la boca. Igualmente Estíbaliz fue golpeada en la cabeza por alguno de los cuatro agentes policiales (Sres. Gabino, Gregorio, Constantino, Everardo ), causándosele lesiones en el pabellón auricular y región retroauricular derecha, sin que conste quien de los anteriormente citados agentes fue el causante de las mismas.

Mientras todo esto sucedía, el Ertzaina Inocencio permanecía junto al cuarto integrante del grupo Andrés, no teniendo intervención alguna en los hechos anteriormente descritos.

TERCERO

Como consecuencia de estos hechos Constanza sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en labio superior, avulsión traumática de incisivo central superior izquierdo, incisivo lateral superior izquierdo y canino superior izquierdo, fractura coronaria de grupo incisivo inferior y segundo premolar inferior derecho, fractura conminuta de lámina externa de maxilar superior, heridas inciso contusas en mucosa vestibular superior anterior del maxilar superior con hematoma e impotencia funcional de cierre y apertura de la boca, las cuales precisaron de tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica para limpieza, remodelado óseo, y sutura de partes blandas, indicándose a la paciente la necesidad de tratamiento posterior para reposición de piezas dentarias perdidas y tratamiento conservador de las demás piezas afectadas cuya realización se efectuó en los meses posteriores por parte de la médico estomatólogo Dña. Esperanza, con importe de 1.770 euros. Por causa de todo ello Constanza permaneció cien días de baja, nueve de ellos con estancia hospitalaria que originaron unos gastos de 3.120,24 euros, según factura aportada por el Hospital Civil de Basurto. Como secuelas, Constanza sufrió la pérdida de dos incisivos superiores así como de un canino, rotura parcial de otras piezas dentales, así como cicatriz postquirúrgica lineal, retráctil desde mucosa interna del labio hasta región supralabial de dos centímetros y medio, visible y causante de deformidad.

Rodolfo sufrió lesiones consistentes en contusiones en hombro, codo derecho y tercio medio derecho de la espalda, así como en tercio medio superciliar derecho, que no precisaron de tratamiento médico, requiriendo quince días, todos ellos impeditivos, para su estabilización lesional, con unos gastos hospitalarios de 104,41 euros, según factura aportada por el Hospital Civil de Basurto.

Estíbaliz sufrió lesiones consistentes en herida en pabellón auricular derecho, suturada y tratada con apósito, y herida en región retroauricular derecha que no precisaron de tratamiento ( requiriendo siete días no impeditivos para su estabilización lesional, con gastos hospitalarios de 221(65 euros ( según factura aportada por el Hospital Civil de Basurto.

Igualmente el Ertzaina Donato sufrió lesión consistente en cervicalgia postraumática que precisó de siete días no incapacitantes. Como secuelas le restó una cervicalgia referida leve ocasional de carácter mecánico en relación con movimiento de hiperextensión, siendo previsible su remisión con el transcurso del tiempo.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

PRIMERO

A) .-QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Donato, a Inocencio, a Gabino, a Gregorio y a Everardo de las faltas de lesiones por las que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Álcense cuantas medidas cautelares hayan sido acordadas respecto de los acusados absueltos.

B).- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Rodolfo de la falta de lesiones sobre Constantino de la que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rodolfo, a Constanza a Estíbaliz corno autores responsables de una falta contra el orden publico y de una falta de lesiones ya definidas y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de diez días y un mes de multa respectivamente con una cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 CP, para el caso de impago. Indemnizarán conjunta y solidariamente a Donato en la cantidad total de 510 euros, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

TERCERO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Constantino corno autor responsable de una falta y de un delito de lesiones ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de obrar en cumplimiento de un deber, a las penas de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 CP y a la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Indemnizará a Rodolfo en la cantidad de 900 euros.

Indemnizará a Constanza en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones y 15.000 euros por las secuelas, así corno en la cantidad de 1.770 euros por el tratamiento de médico- estomatólogo recibido.

Abonará asimismo al Hospital Civil de Basurto en la cantidad de 3.221,65 euros como consecuencia de los gastos hospitalarios causados en los tratamientos médicos dispensados a Rodolfo y Constanza .

Se declara responsable civil subsidiario al Gobierno Vasco.

CUARTO

Las costas se imponen a los acusados condenados conforme a lo preceptuado en los artículos 123 CP y 239 Y ss. LECrim, en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Décimo de la presente resolución.

QUINTO

Ratificamos los autos de suficiencia de las fianzas prestadas por cada uno de los acusados, ratificando asimismo el Auto de solvencia del acusado Constantino, dictado por el Juzgado de Instrucción.

La Magistrada Ilma. Sra. Nekane San Miguel Bergaretxe formuló Voto Particular con fecha uno de febrero de dos mil siete, y considera que los hechos probados en la sentencia debieron ser otros (en relación con el primero de los apartados de este voto particular) y que la sentencia debió condenar ad. Constantino, como autor responsable de un delito de lesiones graves, con deformidad, previsto y penado en el art. 150 CP

., sin circunstancias que modifiquen su responsabilidad penal, además de por la falta de lesiones a que lo ha sido, igualmente, en la sentencia Por otro lado, considera, que se debe absolver a D. Rodolfo, Dª Constanza y Dª Estíbaliz de toda falta de lesiones, y que debe condenarse a D. Rodolfo como autor responsable de una falta contra el orden publico (art. 634 del CP .) porque está fuera de lugar la alusión a que "porque seas policía, ¿crees que puedes faltarme al respeto?"

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Constantino, Donato, Everardo, Gabino, Gregorio, Inocencio Y ADMINISTRACIÓN DE C.A. PAIS VASCO, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

  1. Como Acusación Particular.

PRIMERO

Al amparo del art. 851.3 LECrim . incongruencia omisiva.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 446 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 617.1 CP .

  1. Como Defensa.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

QUINTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

SEXTO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . y el art. 23.2 CE . presunción de inocencia.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 20.7ª CP .

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 20.7ª CP .

NOVENO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

DECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 115 CP .

DECIMOPRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 114 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó apoya los motivos segundo y undécimo del recurso interpuesto en los términos que se exponen en el escrito, que solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos tercero y séptimo, y solicita la desestimación del resto de los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de septiembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim . por no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación, en concreto la pretensión de la acusación particular relativa a sí el hecho de perpetrar comportamientos violentos en la persona de un agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones es o no constitutiva de un delito de resistencia contemplado en el art. 556 CP ., pretensión incriminatoria articulada conjuntamente con la falta contra el orden publico de falta de respeto y consideración debida a agentes de la autoridad, art. 634 CP ., articulada sobre los ladridos y expresiones dirigidas por los acusados a los agentes policiales.

El vicio de las resoluciones judiciales denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2, 1335/2004 de 29.12 ).

Reiteradamente, esta Sala (SSTS. 170/2000 de 14.2, 1661/2000 de 27.11, 471/2001 de 22.3, 1401/2005 de 23.11, 253/2007 de 26.3), viene estimando que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este vicio "in iudicando" las siguientes:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ), por lo que ha de negarse eficacia o valor alguno a las decisiones implícitas que generen indefensión e inseguridad jurídica (STS. 13.10.90 ).

3) que no sea factible reparar la infracción mediante la subsanación en tramite de casación a la falta de respuesta del Tribunal de instancia, a través de la resolución de otros motivos de fondo aducidos en el recurso en los que se plantee la cuestión silenciada y permita al Tribunal pronunciarse sobre la misma (SSTS.

25.3.96, 6.10.97, 24.11.2000, 7.6.2002, 18.2.2004, entre otras), evitando así los retrasos que implicaría la declaración de nulidad con devolución de las actuaciones a la audiencia para subsanar el defecto y el más que previsible nuevo recurso de casación ulterior.

SEGUNDO

No otra cosa acaece en el caso que examinamos. En efecto la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico primero analiza tanto si los ladridos y el modo de dirigirse los acusados a los miembros de la Policía autónoma Vasca, como el hecho de que Rodolfo quisiese marcharse sin identificarse, constituyen una falta a la consideración, respeto a la autoridad y desobediencia leve del art. 639 CP . o el delito de resistencia contra los agentes de la autoridad del art. 556 CP . descartando esta ultima posibilidad "al no constatar la Sala con la nitidez necesaria que requiere el derecho penal, la concurrencia de la totalidad de los llamados típicos configuradores del delito de resistencia y fundamentalmente no se constata el elemento subjetivo, esto es el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad". Es cierto que la sentencia no se pronuncia expresamente sobre la conducta de Rodolfo atinente no solo a tratar de huir del lugar sin identificarse, sino a soltarse violentamente del ertzaina con número profesional NUM009, quien le había asido de un brazo para impedirlo, comenzando a lanzarle golpes a este agente para finalmente, agarrarle fuertemente del cuello, y el comportamiento desarrollado por Estíbaliz y Constanza quienes, asimismo y de forma simultánea agarraron del pelo y de uno de sus brazos a dicho agente, soporte fáctico, que la acusación, al realizar la subsunción típica, servia de base para su petición de condena por el delito de resistencia y que coexistía con la falta del art. 634 circunscrita a la conducta anterior de proferir ladridos y dirigirse de forma despectiva a los agentes, pero con independencia de que estas actuaciones de los particulares acusados son analizadas en el Fundamento Jurídico segundo, entendiendo la Sala son -sólo- constitutivos de una falta de lesiones del art. 617 CP ., por lo que pudiera entenderse que implícitamente desestima su subsunción en el delito de resistencia, lo cierto es que, como la parte recurrente admite, al haber articulado el motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. que postula precisamente la aplicación del referido tipo delictivo, puede este Tribunal subsanar la omisión denunciada y pronunciarse sobre si en los hechos probados se contienen los elementos fácticos suficientes para dicha subsunción.

TERCERO

Analizando por consiguiente, el segundo motivo articulado por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 556 CP ., por cuanto la sentencia de instancia describe en el factum acciones y comportamientos violentos por parte de los coacusados dirigidos hacia uno de los agentes policiales intervinientes, que sin embargo, no son subsumidos en el delito de resistencia contra agentes de la autoridad.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto la jurisprudencia actual ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior por entender que el delito de resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 ). La S.T.S. de 18/3/00, como recuerda la de 22/12/01, se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P .. Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas". La STS. 996/2000 de 5.6, aplica el art. 556 un supuesto en que el detenido "aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dió un tirón para desasirse del agente que le tenia cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes, mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones", en similar sentido STS. 370/2003 de 15.3 .

Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999, ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad" lo que obliga a excluir aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad (SSTS. 1828/2001 de 16.10, 361/2002 de 4.1, 670/2002 de 3.4 ). En definitiva se produce "una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" (STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello el artículo 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el artículo 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, compatible con comportamientos activos no graves, y la resistencia leve a cumplir el mandato de los agentes podrá constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el artículo 634 (STS .

En definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de "carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad (STS. 912/2005 de 8.7 ), en que "mas que acometimiento concurre oposición ciertamente activa", que no es incompatible con la aplicación del art. 556 (STS . 6 E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en la "actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo", al ser separado el acusado de su contendiente al que "continuaba intentando golpear", por lo que hubo de ser esposado (STS. 703/2006 de 3.7 ), también leve forcejeo calificado como falta en STS. 364/2002 de 28.2 .

Supuestos estos últimos que no pueden equipararse a la conducta desplegada por Rodolfo, Estíbaliz y Constanza . En efecto, partiendo del escrupuloso respeto a los hechos probados que impone la vía casacional del art. 849.1 LECrim., en el apartado segundo del factum expresamente se recoge que: "dado que Rodolfo no solo hizo caso omiso al requerimiento policial de identificarse, sino que intentó abandonar el lugar dirigiéndose hacia la c/ Bailen, el Ertzaine, nº NUM009, le asió de un brazo con objeto de evitar su marcha, momento en que el acusado comenzó a forcejear y a lanzar golpes contra él asiéndole finalmente del cuello, mientras que Constanza y Estíbaliz agarraban igualmente al agente del pelo y de la ropa.

Igualmente en la fundamentación jurídica, en cuanto complemento y explicitación del hecho declarado probado, en el ordinal segundo se insiste en que "y como quiera que Rodolfo se pretendió marchar del lugar, el agente le asió de un brazo, momento en el cual Rodolfo y las dos coacusadas le agarran, ellas del pelo y de la ropa y el varón fuertemente del cuello", y en el numero séptimo al analizar la concurrencia de las eximente completas de actuar en cumplimiento de un deber, art. 20.7 CP ., o en su caso, de legitima defensa, art. 20.4 CP . se califica la actuación de estos coacusados como agresión ("no es posible concebir el que, entre la actitud agresiva descrita, trasladada a las vías de hecho, el funcionario pudiera cumplir con sus obligaciones, sin antes repeler la agresión que estaba sufriendo su compañero, pág. 24 sentencia; "lo cierto es que una habiéndose aceptado la existencia de una agresión inicial ilegitima sobre el policía NUM009 .... " (pág. 25 sentencia).

Y finalmente en el hecho probado, apartado tercero, se describen las lesiones y secuelas con que resultó el policía: "Igualmente el Ertzaina Donato sufrió lesión consistente en cervicalgia postraumática que precisó de siete días no incapacitantes. Como secuelas le restó una cervicalgia referida leve ocasional de carácter mecánico en relación con movimiento de hiperextensión, siendo previsible su remisión con el transcurso del tiempo".

Consecuentemente no nos encontramos ante conductas de mera pasividad o negativa a obedecer y a entender el requerimiento del agente o consistentes en un leve forcejeo u oposición pasiva a ser detenido, sino ante una actitud rebelde y contumaz con uso de fuerza que llega incluso a producir lesiones al agente de la autoridad, calificadas como falta del art. 617 CP ., oposición activa que tiene su subsunción típica en el delito del art. 556 CP .

En efecto no es asumible la inexistencia en los coacusados del animo de menospreciar o faltar el respeto o resistirse a las ordenes de la Ertzaina.

El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. El elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo "acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado", matizándose que "la presencia de un animus o dolo específico ... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" (STS 431/94, de 3 de marzo; SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero ). También esta Sala Segunda, ha declarado que tal animo se presume y que "el dolo de este delito, en tanto conocimiento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad, pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa", sin que se requiera "una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción" de modo que el dolo consistirá en agresión, resistir o desobedecer a los agentes de la autoridad en el desempeño de sus funciones y deberes, con conocimiento de esa condición y voluntad de ejecutar la acción típica. (STS. 743/2004 de 9.6 ).

Es cierto que el ejercicio de funciones plantea el espinoso problema de los abusos, de modo que "cuando los sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la Ley. Lo que se protege es el ejercicio especifico de la autoridad en la medida que ello permita asegurar el orden interno del Estado. De ahí también que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección del precepto que examinamos, sin que ello pueda interpretarse con un criterio de generalidad que legitima cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. En este sentido esta Sala Segunda ha ido delimitando el contenido y alcance de la "notoria extralimitación", que en definitiva comporta la reducción a mero particular de la autoridad, y así ha estimado que la misma concurre "cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato" (sª de 28 de junio de 1.922), cuando existe una actitud de provocación por parte de la Autoridad (sª de 8 de abril de 1.922), cuando se profieren por la misma insultos o injurias. En definitiva cuando la autoridad agente o funcionario publico se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho.... ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos" (STS. 191/95 de 14.2 ), en cuanto tal protección "solo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho (STS. 30.10.91 ), de modo que "la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular" (STS. 1042/94 de 20.5 ).

Ahora bien no hay extralimitación en el caso que examinamos en el que el policía nº NUM009, se limitó a asir del brazo al particular, que se negaba a identificarse, para evitar que se marchara (ver STS. 1534/2002 de 18.9 ), por lo que no puede entenderse perdida esa especial protección que el tipo penal del art. 556 implica.

Consecuentemente el motivo debe ser estimado y condenados estos tres acusados como autores de un delito de resistencia a Agente de la autoridad previsto y penado en el art. 556 CP .-, condena que en contra de lo sustentado por el recurrente, no es compatible con la de la falta del art. 634, que debe quedar absorbida en aquella. En efecto los hechos se produjeron bajo una misma situación violenta entre los mismos sujetos activo y pasivo, en el marco de la misma ocasión y de circunstancias de lugar y tiempo, encontrándonos ante un supuesto de concurso de normas, art. 8.3 CP ., en el que lo menos (las frases resultantes o despectivas), quedan absorbidas en lo más (resistencia con contactos físicos) en la progresión delictiva, precepto penal éste ultimo, art. 556, que absorbe la total antijuricidad penal del hecho (que acoge en sí injustos menores, que se sitúan respecto al mismo en una relación cuantitativa de inferioridad.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley. art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 617.1 CP . al realizar la Sala de instancia un juicio de inferencia equivocado que le lleva a concluir que la lesión objetivada en el Ertzaina nº NUM012, consistente en agravación del esguince de muñeca derecha, no fue producto de una agresión de Rodolfo mediante un manotazo, sino que se la causó el propio agente con su defensa policial al golpear a aquél y a Constanza .

El motivo debe ser desestimado. La revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refiere a los elementos internos del tipo (como el dolo, el animo que guia al acusado, el conocimiento de determinada cuestión...), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos, al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, pero no pueden confundirse con la actividad valorativa que realiza el Tribunal de las pruebas practicadas en orden a un hecho externo, cual es la forma o mecanismo de producción de unas lesiones o sobre el que han existido testimonios contradictorios del acusado de esas lesiones y el agente lesionado, testificales e informes periciales.

Por ello el motivo deviene improsperable. El recurrente no tiene en cuenta que si lo que pretenden es ensanchar el factum, mediante la inclusión de datos que debieron ser incluidos en el relato y que resultaron probados, debió acudir al motivo por "error facti" contemplado en el art. 849.2 LECrim ., o bien acudir a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que el razonamiento del Tribunal fue arbitrario, bien entendido que solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irracionalidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento (STC. 82/2001 ).

Tutela judicial efectiva, que desde el prisma de la parte acusatoria, sólo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Por ello, debe señalarse que no existe un derecho constitucional a obtener la condena penal de otra persona que pueda esgrimirse frente al Legislador o frente a los órganos judiciales SSTC 199/96 de 3.12, 41/97 de 10.3, 74/97 de 21.4, 67/98 de 18.3, 215/99 de 29.11,21/2000 de 31.1 ).

En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.5.2004, precisa que el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva no incorpora el derecho a la condena del acusado en virtud de la acción penal planteada sino que, como hemos recordado de forma reiterada, este derecho tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS. 3.10.97, 6.3.97 ).

Desde esta perspectiva se constata que el Tribunal de instancia ha resuelto, en el procedimiento legal, el objeto del proceso, en el que han participado acusaciones y defensas en su respectiva intervención legalmente prevista y ha dictado una resolución sobre el fondo debidamente motivada, por lo que no hay vulneración alguna del derecho que fundamenta el motivo.

El motivo pretende combatir el razonamiento del Tribunal que consideró más compatible el resultado lesivo producido al agente policial con la fuerza empleada por este en el uso de la defensa personal en la espalda de Rodolfo y en la boca de Constanza, que con el manotazo, según se dice por el propio agente, recibido de Rodolfo, efectuando su particular e interesada interpretación del informe médico forense (folio 229), lo que es ajeno a la vía casacional del art. 849.1 LECrim . máxime cuando el razonamiento del Tribunal no puede entenderse irrazonable y es compatible perfectamente con que el lesionado tuviera la articulación previamente afectada por haber presentado esguinces de repetición y no una lesión en proceso de curación o consolidación, y con que el mecanismo causante de la lesión objetivada no fuese de intensidad suficiente como para causar graves lesiones en la articulación (en este caso el uso de la defensa en dos ocasiones muy cercanas temporalmente, golpeando en la espalda a Rodolfo y en la boca a Constanza ).

En el caso presente, como se dice en la STS 56/2006 de 25.1, el recurrente pretende una revisión de la valoración de la actividad probatoria, sustituyendo la realizada por el tribunal por otra, la que proporciona en el recurso, que estima mas adecuada a la prueba practicada en el enjuiciamiento. Esa pretensión no puede ser atendida al carecer esta Sala de la precisa inmediación en la práctica de la prueba. En parecidos términos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas STS 170/2005, de 20 de junio, que reproduciendo la STC 167/2002, de 18 de septiembre, ha precisado "la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE, lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo, FFJJ 1 y 2 )".

En esta jurisprudencia se admite que el tribunal de la revisión puede formar su convicción contraria a la de la primera instancia absolutoria cuando el material probatorio que valora se concreta en una prueba no sujeta a la percepción inmediata, como la prueba personal, o cuando la discrepancia es sobre un aspecto eminentemente jurídico. La ley procesal ya recogía esta doctrina en el art. 741 al referir la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, es decir, con inmediación.

El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora sobre lo que considera falsedades de las declaraciones del acusado y sus testigos, así como de la resultante de la pericial sobre la que plantea unas deducciones que entiende mas acordes con una valoración razonable de la prueba, expresando sus dudas sobre las realizadas por el tribunal al tiempo que expresa lo que considera mas razonable, como la participación del acusado en la causación de las lesiones.

La desestimación es procedente por lo anteriormente expuesto. En primer lugar, porque la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues sólo este tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 de la ley procesal penal, "las pruebas practicadas en el juicio oral". En segundo término, la prueba indiciaria y documental, respecto a la que el órgano conocedor de la revisión se encuentra en las parecidas condiciones de valoración, constatamos que el tribunal de instancia ha realizado una valoración razonada que expresa en la fundamentación de la convicción, interrelacionando prueba personal con la documental aportada por las partes. La valoración del recurrente, que también puede ser razonable, no alcanza a desvirtuar la expresada por el tribunal de instancia, sin que en este supuesto, en el que se pretende una condena contra una persona, pueda ser atendida la doctrina de la alternativa razonable, (STS 1027/2005, de 28 de septiembre ). La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera igualmente razonable, daría lugar planteamiento de una duda del hecho (SSTS 390/2003, de 18 de marzo ), es decir, la alternativa razonable posibilita la actuación del "in dubio pro reo", y en consecuencia la absolución de la imputación.

QUINTO

El motivo cuarto por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim ., dado que la sentencia de instancia omite en su relato histórico la concurrencia de una lesión objetiva en la cabeza de Rodolfo, recogida en el informe pericial médico-forense de 7.3.2003 (chichón en cuero cabelludo región parieto-temporal izquierda de unos 2 cms. de diámetro), además de las que si se expresan en el hecho probado tercero ("contusiones en hombro, codo derecho y tercio medio derecho de la espalda, así como en tercio medio superciliar derecho").

El motivo no puede prosperar.

La doctrina de esta Sala (SSTS. 19.6.2007, 30.9.2005, 6.6.2002 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente, ciertamente del informe pericial aludido no contradicho por otras pruebas, se desprende que Rodolfo sufrió, además de las lesiones recogidas en el factum, apartado tercero, un chichón en región parieto-temporal izquierda cuero cabelludo, pero -como con acierto razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- la pretensión del recurrente de introducir en el factum dicha lesión, solo merecería respaldo si tal adición tuviera trascendencia en la subsunción juridico-penal; y en el caso que se analiza esta lesión producida durante el incidente no es atribuida por el propio Rodolfo a ninguno de los policías en concreto y si la Sala no la valora es porque la considera de etiología desconocida.

Si la parte recurrente pretende utilizarla como elemento probatorio corroborador de su tesis de que fue un cabezazo de Rodolfo el que involuntariamente ocasionó las lesiones en la boca a su hermana Constanza

, el informe pericial carecería de litrosuficiencia, pues sobre la forma de producción de las heridas, la Sala contó con otras pruebas (las declaraciones de la propia Constanza y de sus compañeros) para descartar la versión del recurrente.

Por lo tanto si lo que se cuestiona es la legitimidad o razonabilidad de las conclusiones fácticas de la sentencia en orden a la etiología de las lesiones producidas a Constanza, la constatación de aquellas lesiones en la cabeza de Rodolfo, cuya existencia no niega la audiencia, serán un dato más que podrá ser valorado en un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia o valoración arbitraria e irrazonable de la prueba en relación con la condena del agente nº NUM011 por un delito de lesiones del art. 150 CP .

SEXTO

El motivo quinto por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim

., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, por cuanto la sentencia de instancia descarta que las lesiones que presentaba Constanza fueran causadas mediante un cabezazo dado por su hermano, inclinándose, por entender que fueron producidas por el impacto de una defensa personal o de un objeto o elemento de mucho menor tamaño y precisión que el de una cabeza, utilizando a tales efectos consideraciones que se apartan injustificadamente del contenido del informe medico forense de fecha 22.4.2004, ratificado y sometido a contradicción en el acto del Plenario.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya hemos señalado en el motivo anterior esta Sala, por ejemplo S. 936/2006 de 10.10 ; viene exigiendo para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . puede prosperar la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

  2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

  4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Pues bien, en relación a la designación del informe pericial forense como documento, habrá de decirse -ver STS. 6.3.2007, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

    Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  5. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

    Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

    El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 23.4.2002, 23.3.2000 ).

    Pues bien el informe medico forense que cita el motivo para poner de manifiesto el pretendido error en la apreciación de la prueba no acredita por si mismo, es decir por su propia naturaleza y contenido, por su propia eficacia probatoria, nada que pueda considerarse contradictorio con lo que la Audiencia ha estimado probado en cuanto al mecanismo de producción de las lesiones de Constanza . En efecto dicho informe no descarta la posibilidad de que las lesiones fueran causadas por un cabezazo, pero no lo afirma de forma concluyente y admite otras, como la causación por el impacto de la defensa policial. Versión esta ultima que acoge la sentencia impugnada, valorando el informe con el resto de los elementos de prueba personales.

    Por tanto, el informe a que se refiere el motivo no fue rechazado por la Audiencia, que precisamente lo tuvo en cuenta, optando entre los posibles mecanismo de producción de las lesiones por aquél que le pareció mas conveniente teniendo en cuenta las características físicas de la lesionada y su hermano, y la propia ubicación de las lesiones en un punto muy concreto y en principio, bien protegido de la cara -la bocasin afectación de las zonas periféricas (nariz, pómulo, etc...).

    Conclusiones estas que no pueden considerarse ilógicas ni arbitrarias y que no están en contradicción con el informe pericial, sino con la valoración que de esta efectúa el recurrente, distinta a la del Tribunal de instancia y en ello no se puede sustentar el presente motivo de casación.

SEPTIMO

El motivo sexto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE ., al basarse la autoría de Constantino, en relación al delito de lesiones del art. 150 CP . en la única prueba constituida por el testimonio de Constanza, otorgándole una verosimilitud que no se compadece con las exigencias dimanantes de aquel derecho fundamental y con las reglas referentes a las exigencias jurídicas de valoración de la prueba.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas STS. 4.7.2007 - cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

OCTAVO

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías. 2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  2. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho cuarto analiza las pruebas que llevan a entender acreditado que fue el imputado Constantino quien causó las lesiones a Constanza, descartando la versión policial que las atribuyen a un cabezazo fortuito propinado por su hermano Rodolfo en el forcejeo que mantuvieron con el policía Donato, y valorando tanto las declaraciones de la víctima como las de los coacusados integrantes de su grupo, así como la de los agentes de la Ertzaina, asimismo acusados, concluye en la verosimilitud de lo expresado por la víctima.

El motivo impugna esta declaración de la víctima, que considera única prueba para la condena de Constantino, por no reunir los parámetros jurisprudenciales con los que debe medirse el canon de credibilidad y verosimilitud del testimonio pero olvida que aquellas notas o elementos de la declaración de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia en la incriminación), no han de considerarse como requisitos que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo, el examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos, siendo lo importante la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente.

En el caso presente, es cierto que en la valoración de la declaración de la víctima, como prueba directa, debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como ha señalado con reiteración esta misma Sala.

Esta estructura racional del discurso valorativo -dice la STS. 10.7.2007 - si podría ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE .), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales o por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur.

Circunstancia que no concurre en el supuesto que analizamos en el que la Sala de instancia no solo tiene en cuenta tal declaración sino el testimonio de los acompañantes que relataron tanto lo que vieron como lo que no vieron, al reconocer que no vieron el impacto de una porra en la boca de Constanza, pero si, uno de ellos Rodolfo rechazó que el golpe que aquella sufriera en la boca fuera debido a un cabezazo suyo, y todos coincidieron en que la secuencia del suceso fue muy rápida, que los agentes de la Erztaina les rodearon y sacaron sus porras y en su momento Estíbaliz sangraba del pabellón auricular, Rodolfo estaba siendo esposado y Constanza sangraba por la boca y se la tapaba con la mano, diciéndoles "mira lo que me han hecho". E igualmente analiza la versión del acusado Constantino y el informe médico-forense, ratificado en el juicio oral que, concluye que ambos mecanismos resultaban compatibles con la lesión causada, razonando la Sala porqué se inclina por la versión de la víctima, tal como se ha explicitado en el motivo precedente.

Consecuentemente han quedado constatadas la concurrencia de corroboraciones periféricas y los tres parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativos de racionalidad para fundamentar una condena penal, existieron en este caso, pues el relato de la víctima en lo esencial, fue lógico, persistente y verosímil corroborado objetivamente por otros datos. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

En efecto no debe confundirse vulneración de la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador. Como recordó la STC. 36/83 : que "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a esta vía casacional, no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE ., no hace sino asumir su propia competencia, quedando ésta extramuros de la propia de éste Tribunal.

El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim . ".

En igual sentido la STC. 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria, sino de discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC. 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ). Y no se olvida que la posición de esta Sala al examinar la supuesta infracción de la presunción de inocencia, como precepto constitucional es similar a la del Tribunal Constitucional.

NOVENO

Los motivos séptimo y octavo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. en cuanto entienden aplicable la eximente completa regulada en el art. 20.7 CP ., de obrar en cumplimiento de un deber en la conducta observada por el Ertzaina nº NUM013 deben ser analizados de forma conjunta, dado solo difieren en razón del sujeto pasivo de la agresión y la doble calificación penal derivada de ello.

Entienden los motivos que la Sala de instancia al apreciar la referida eximente en grado de incompleta por considerar que si bien concurrió la necesidad en abstracto del uso de la fuerza contra Rodolfo y Constanza

, hubo extralimitación en su utilización concreta, incurrió en tal razonamiento judicial en una inadecuada ponderación de los elementos fácticos declarados probados que conduce la infracción de Ley denunciada.

Los motivos deben ser desestimados.

La Sala de instancia hace un exhaustivo análisis de la doctrina jurisprudencial en relación a esta eximente y en su aplicación al caso concreto considera que si bien las dos agresiones imputadas al agente nº NUM013 estaban inicialmente impulsadas por el propósito de cumplir un deber puesto por la condición de agente de la autoridad y la agresión de que estaba siendo objeto uno de sus compañeros, hubo un claro exceso en la forma de cumplir ese deber, existió necesidad en abstracto de actual pero no necesidad en concreto en la forma en que actuó.

Apreciación de la Sala que debe ser compartida. En efecto, como decíamos en la STS. 1401/2005 de 23.11, cuando se trata de actuaciones de agentes de la autoridad, como aquí se trata, estos tienen no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 LO. 2/86 de 13.3, cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior". Lo que responde al mandato del art. 104 CE. y se halla inspirado en las líneas marcadas por la "Declaración de la Policía " hecha por el Consejo de Europa el 8.5.79, y por el "Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17.12.79 . Conforme a tales normas y directrices para que la actuación del agente pueda considerarse justificada se requiere los siguientes requisitos:

  1. ) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo; 2º) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente; 3º) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe; 4º) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y 5º) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública".

Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea una agresión ilegitima bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, matizándose que "no es sitúable en el mismo plano la persecución de quien ha cometido un grave delito que la represión in situ de comportamientos leves".

Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar violentamente entendida en "abstracto" y la considerada en "concreto", de tal manera que cuando no existe la primera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra sí cabe apreciar esta última. Y con carácter general esta Sala, según recuerda la sTS 29.2.92 que "tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legitimo de un derecho u oficio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justificados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una definición de responsabilidad".

DECIMO

Pues bien en el caso que examinamos hay que compartir la apreciación de la Sala de que eran factibles otras formas de cumplir ese deber que no implicaban un ataque tan grave a la integridad física de los dos lesionados y que hubiera llevado a la inmovilización de los agresores sin necesidad del uso de las defensas y menos dirigiendo los golpes a zonas vulnerables del cuerpo, como la boca en el caso de Constanza .

Como con indudable acierto precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, la proporcionalidad en el empleo de la fuerza no es solo una cuestión aritmética de contar agresiones y agredidos. Lo decisivo es comprobar si hipotéticamente ubicados en tal situación se revela como imprescindible el uso de las defensas de esa forma o aparecen con facilidad otras alternativas menos lesivas mediante las cuales se alcanzaban los mismos resultados. Y en el caso presente nos encontramos con una dotación policial compuesta por 6 agentes y un grupo de cuatro personas, de las que una no intervino en los hechos y dos de ellas eran mujeres. Pretender excluir al agente que estaba siendo agredido resulta inaceptable, no solo porque obviamente éste podía defenderse -aunque no llevara consigo la defensa, sino porque el hecho de estar siendo abordado por esas tres personas implicaba que éstas, en principio no podían repeler la agresión del resto de los agentes, y tampoco es correcto negar toda virtualidad a la presencia del otro agente, Inocencio

, que permaneció junto al cuarto integrante del grupo Andrés, sin intervenir en los hechos, pues su simple presencia podía cumplir una función disuasoria en relación a los particulares -como así sucedido con el citado Andrés - y suponía un posible refuerzo de la actuación del resto de los agentes. Asimismo no resulta de recibo la afirmación del recurrente de que hacer depender el grado de resistencia de la simple condición sexual de dos de los agresores evoca concepciones felizmente caducas y trasnochadas. Los varones, por regla general, tienen una fuerza física superior a la de las mujeres, sin que ello suponga negar la igualdad entre los dos sexos, igualdad que es jurídica y no se identifica con la igualdad o fortaleza física.

La fuerza física no es un criterio que tenga valor alguno para medir la dignidad de una persona, pero si es un factor para comparar potencias físicas, que el propio legislador ha tenido en cuenta, Vid. LO. 11/2003 de 29.9 de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, y LO. 1/2004 de 22.12 de medidas de protección integral contra la violencia de genero, para configurar tipos penales, arts. 153, 171.4, 172.2 y 173.1, en los que la mujer es objeto de especial protección.

Por ello, al tratar de dilucidar si para reducir a las tres personas era indispensable golpear con las defensas con tanta intensidad como para producir en una de ellas,lesiones graves del art. 150 CP . si puede compararse la complexión física de los intervinientes. Y resulta que la preparación profesional y potencia física de al menos, cinco Ertzainas, era lo suficientemente superior como para haber podido reducir a tres personas, dos de ellas mujeres, desarmadas, sin necesidad de usar directamente la defensa con golpes directos de especial intensidad.

Como sigue diciendo el Ministerio Fiscal el simple blandir la defensa aparecía ya como una forma disuasoria que seguramente hubiera sido suficiente, solo sí en una escalada progresiva los tres implicados hubiesen incrementado su resistencia resultando insuficientes esos otros medios, cabría pensar en la legitimidad de un uso.

En definitiva no se trata de comparar resultados sino medios, tal y como reclama el recurrente. Ahora bien el resultado también ilustra sobre el medio: la naturaleza de las lesiones y su gravedad (resultado) ilumina sobre la intensidad o brutalidad del golpe propiciado (medio).

En base a lo razonado procede la desestimación de ambos motivos, en cuanto discrepa de la estimación como incompleta de la eximente nº 7º del art. 20 CP .

DECIMOPRIMERO

El motivo noveno por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim . por cuanto la sentencia de instancia establece una indemnización en favor de Constanza en concepto de lesiones y d secuelas, desviándose injustificadamente de los criterios contenidos en el informe médico-forense en fecha 17.3.2003, mediante el empleo de unas bases, bien incompatibles, consideradas de forma incompleta con las que aquél contempla.

Argumenta el motivo que la sentencia, hecho probado tercero, establece que " Constanza permaneció cien días de baja, nueve de ellos con estancia hospitalaria", así como que como secuelas, presenta cicatriz postquirúrgica lineal, retráctil desde mucosa interna del labio hasta región supralabial de dos centímetros y medio, visible y causante de deformidad", y en base a ello condena, en el Fundamento Jurídico noveno, al Ertzaina nº NUM013 a indemnizar a Constanza en 6.000 euros por las lesiones, y en 15.000 euros por las secuelas "en atención al tamaño de la cicatriz, zona corporal en laque la misma está ubicada, así como la edad de la víctima".

Cuando el informe forense de 17.3.2003, obrante a los folios 100 y 101, establece en relación a los mismos extremos que Constanza "ha invertido en la estabilización de las lesiones 11 días, de las cuales 9 días ha precisado el ingreso hospitalario y 2 días ha permanecido incapacitado para sus ocupaciones habituales", y que la cicatriz presenta "una longitud de 2,5 cm. extendiéndose 1 cm. por la cara mucosa interna y bermellon y 1,5 cm. en región cutánea supralabial".

La sentencia de instancia, en relación a las lesiones en el proceso decisional llevado a cabo no revela que elementos probatorios son los que permiten concluir, frente a lo expresado en el dictamen pericial de

17.3.2003, que fueron 100 días los que estuvo de baja Constanza, y en relación a las secuelas no tiene en cuenta que la cicatriz apreciable mediante el sentido de la vista no lo es en sus 2,5 cms. toda vez que únicamente se extiende 1,5 cms. en región cutánea supralabial, siendo así que 1 cm. no resulta visible en la medida que se extiende, por la cara mucosa interna, por lo que la sentencia minusvalora la parte del dictamen que especifica la proyección de la visibilidad de la cicatriz en cuestión y que resulta de indudable relevancia en orden a la fijación de la cantidad procedente como indemnización.

Como hemos indicado en el motivo quinto esta Sala vine considerando que no constituyen documentos a efectos del motivo casacional del art. 849.2 LECrim . la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal -y no documental- aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce éste carácter cuando, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el órgano "a quo" los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (SSTS de 24 de Diciembre de 2.003, 4 de Marzo de 2.004 y 29 de Marzo de 2.004 ). Así pues, la excepción requiere que el o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial.

Igualmente debemos recordar la necesidad advertida por la jurisprudencia -y que viene además ordenada por el mandato del art. 24.1 CE .- de que la declaración que la sentencia haga de la responsabilidad civil obedezca al mismo vigor de motivación y concreción que el resto del contenido de aquélla. Esta exigencia supone básicamente dos cosas: una, que la sentencia motive los elementos, las bases en razón a las que se fijan las cuantías de los daños y de las indemnizaciones; queda a salvo la discreción de Jueces y Tribunales para fijarlas, pero tal discreción será controlada por la exigencia de una motivación y por la precisión de los elementos de referencia en los que se apoya tal razonamiento. Hay que explicitar por qué, en razón a qué, se concede tal cuantía de la indemnización. En segundo lugar, tras notorias vacilaciones de la jurisprudencia, se concede a Jueces y Tribunales la facultad de fijar la forma o la cuantía de la indemnización, bien en la misma resolución, bien en la fase de ejecución. Pese a ello parece aconsejable pensar ex art. 24.1 CE . que aunque le defiera la especificación a la de ejecución en la resolución judicial a ejecutar habrá de indicarse las bases de aquellas, salvo supuestos extremos que no lo permitan (ver art. 115 CP .). Diferir en todo y sin razones esenciales, la declaración de responsabilidad civil y las bases general es que sustenten la reparación o la indemnización a la fase de ejecución, se nos antoja incompatible con el contenido del art.

24.1 CE .

En concordancia con lo razonado en primer lugar, la exigencia de motivación requiere del Tribunal la obligación de explícitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas e indemnizatorias en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se la condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Por ello, cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Pues bien en el caso presente frente a un informe médico-forense de fecha 17.3.2003, esto es 43 días después de los hechos, y que determinó que Constanza había invertido en la "estabilización" de las lesiones 11 días de los cuales 9 días precisó ingreso hospitalario y dos días permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales, la sentencia de instancia establece que Constanza permaneció 100 días de bajo, 9 de ellos con estancia hospitalaria, pero sin especificar ni motivar qué elementos de prueba ha tenido en cuenta para entender acreditado ese periodo de tiempo de baja o incapacidad, deducible al parecer -pues la sentencia ni siquiera lo refiere o asevera- del informe del Gabinete médico dental aportado en el acto de la vista por la dirección técnica de la lesionada y de las propias manifestaciones de ésta, y separarse, en definitiva de las conclusiones del informe médico forense, máxime cuando el documento aportado- que no fue objeto de ratificación alguna en el acto del juicio oral, se limita a señalar en qué consistió el tratamiento médico seguido con Constanza, sin especificar tiempo alguno de incapacidad, sin olvidar que en la fecha que se indica como de la colocación de un puente (prótesis) ceramometálico, 10.4.2003, no habrían transcurrido esos 100 días, sino 67 desde la fecha de ocurrencia de los hechos.

Consecuentemente el motivo, en este concreto extremo, debe prosperar y suprimirse de los hechos probados la afirmación contenida en el apartado tercero "por causa de ello Constanza permaneció cien días de baja".

DECIMOSEGUNDO

No obstante lo anterior y partiendo de que el tiempo de estabilización o de hospitalización a que se refiere el informe médico-forense de 17.3.2003, no tiene necesariamente que identificarse con el tiempo total de curación y que tanto dicho informe como el apartado tercero del factum describir las lesiones sufridas por Constanza (herida inciso contusa en labio superior avulsión traumática de incisivo central superior izquierdo, incisivo lateral superior izquierdo y canino superior izquierdo, fractura coronaria de grupo incisivo inferior y segundo premolar inferior derecho, fractura conminuta de lámina externa de maxilar superior, heridas inciso contusas en mucosa vestibular superior anterior del maxilar superior con hematoma e impotencia funcional de cierre y apertura de la boca, y el tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica para limpieza, remodelado óseo, y sutura de partes blandas, indicándose a la paciente la necesidad de tratamiento posterior para reposición de piezas dentarias perdidas y tratamiento conservador de las demás piezas afectadas) y que este tratamiento se llevó a cabo el 10.4.2003, esta Sala considera que el tiempo total de curación debe fijarse en un máximo de 67 días, que son los transcurridos entre el día de los hechos y el de la finalización de este tratamiento posterior, de los cuales 17 días fueron de incapacidad para sus ocupaciones habituales -sumando a estos efectos los 9 días de "estancia hospitalaria" a los dos inicialmente recogidos en el informe médico-forense y que determinaban esos 11 días de estabilización, y fijando prudencialmente en 6 días mas los derivados del tratamiento posterior, modificándose el factum en estos extremos.

Distinto pronunciamiento ha de recaer en relación a la cicatriz al ser improsperable la pretensión del recurrente. Es cierto que en el relato fáctico al describirse aquella no se especifican los centímetros que de su longitud total, dos centímetros y medio, no resultan visibles, un centímetro, por extenderse por la cara mucosa interna, pero también lo es que para fijar la indemnización por dicho concepto la Sala de instancia tiene en cuenta no solo esa extensión sino su particular visibilidad al afectar al rostro y ser apreciable a simple vista, así como la edad de la víctima.

Siendo así la especificación pretendida no alteraría el pronunciamiento indemnizatorio que ha establecido la Sala mediante su personal comprobación de la cicatriz y por tanto de una visibilidad, que se constata en las fotografías incorporadas a la causa.

DECIMOTERCERO

El motivo décimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 115 CP . al basarse la indemnización concedida a Constanza, tal y como se desprende del motivo anterior, en datos erróneos u omitidos, lo que debe conducir a la reducción del quantum establecido.

El motivo en consonancia con el precedente, debe ser parcialmente estimado.

En efecto la fijación del quantum es potestad del Tribunal de instancia y en casación solo son impugnables las bases sobre las que se asienta (SSTS. 1217/2003 de 29.9, 348/2004 de 18.3, 481/2005 de

15.4 ), y a este respecto es preciso que la sentencia contenga una determinación del daño causado por el delito de la misma manera que si la acción civil hubiese sido ejercida en forma independiente de la penal, siendo necesaria, además, una estimación razonada de la cuantía alcanzada por los daños (STS. 1662/99 de 18.11 ).

Pero, cuando aun en ausencia de las citadas bases, el quantum indemnizatorio se verifique razonable y prudente en relación con los perjuicios materiales y morales ocasionados, sin que se aprecien graves discrepancias entre ambos factores, la irregularidad omisiva cabe ser subsanada en sede de casación teniendo en cuenta que la estimación del reproche formulado por la parte no tendría incidencia ninguna en el fallo, que se mantendría incólume una vez constatada que la cuantía fijada en la sentencia se adecua razonablemente a los perjuicios ocasionados que se señalan en la misma, máxime cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se contengan básicamente los elementos de que parte el Tribunal para fijar el "quantum" (STS. 884/2000 de 22.5).

La sentencia recurrida, ciertamente no se extiende en excesivos detalles para señalar las bases a las que se ajusta la indemnización, pero no por ello se puede decir que se haya infringido el precepto anteriormente citado. Existen unos datos fácticos que pueden servir de base suficiente para justificar las cuantías de las indemnizaciones.

Así en relación a la indemnización por la cicatriz resultante de Constanza (Fundamento Jurídico 9º), la Sala valora el tamaño de la cicatriz, la zona corporal en que la misma está ubicada, así como la edad de la víctima, y en cuanto a las lesiones sufridas por los distintos participes en el hecho, se infiere, aunque expresamente no se especifique, que la cantidad establecida es de 60 euros por días incapacitante y 30 euros por día no impeditivo, cantidad que debe ser mantenida pero adecuada en relación a Constanza, a la estimación del motivo precedente.

DECIMOCUARTO

El motivo undécimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 114 CP . por cuanto la sentencia de instancia no obstante declarar probado en Constanza y Rodolfo una conducta concurrente en la casación de los resultados lesivos producidos hasta el punto de apreciar en la conducta del Ertzaina nº NUM013 la eximente incompleta de obrar en cumplimiento de un deber, art. 20.7 CP ., disminuyendo en un 50% la pena por el delito de lesiones, en relación a Constanza, y en un 25% con respecto a Rodolfo, no extrapola estas mismas consideraciones al capitulo de la responsabilidad civil, no llevando a cabo una correlativa, moderación del importe de la indemnización fijada a favor de estos últimos que con su comportamiento contribuyeron a la producción de los daños.

Esta argumentación que es apoyada en parte por el Ministerio Fiscal, debe ser compartida.

Como decíamos en la sentencia 3.3.2005, es cierto que esta Sala ha aplicado normalmente el art. 114 CP . a la concurrencia de conductas culposas y no se suele incluir en los delitos dolosos (SSTS. 582/96 y 1804/2001, 796/2005 ), lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado (STS. 605/98 de 30 de abril ), y no condiciona en modo alguno, ni restringe el alcance de un precepto concebido con la amplitud que denota la literalidad del art. 114 CP . ("si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización), STS. 1515/2004 de 23.12, y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001, 2.10.2002, en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido.

Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización (STS. 1739/2001 de 17.10 ), y en estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios.

En el caso presente, atendiendo a la declaración de hechos probados se describe una conducta de las víctimas del delito ( Constanza y de la falta ( Rodolfo ) de lesiones constitutiva de un delito de resistencia a agentes de la autoridad ertzaina nº NUM009, que se revela como directamente determinante de la posterior acción delictiva del compañero de éste, ertzaina nº NUM013, en cuanto legitimaba el empleo por su parte de un mínimo de fuerza, si bien la efectivamente utilizada, por su disposición impide la concurrencia de la eximente completa del art. 20.7 CP ., aquella conducta se manifiesta como factor primordial desencadenante del delito y falta enjuiciados y de sus concretas consecuencias lesivas. Teniendo en cuenta estas circunstancias debe moderarse el importe de las indemnizaciones, modulación indemnizatorias que quedará reflejada en la segunda sentencia que habrá de dictarse por este Tribunal, y que no afectará a las indemnizaciones fijadas a favor del Hospital Civil de Basurto, tercero perjudicado, y ajeno a la contribución de las víctimas -a las que prestó asistencia médica hospitalaria a la causación de sus propias lesiones.

DECIMOQUINTO

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio (art. 901.LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Constantino

, Donato, Everardo, Gabino, Gregorio, Inocencio Y ADMINISTRACIÓN DE C.A. PAIS VASCO, con estimación de los motivos segundo, infracción de Ley; noveno, error en la apreciación de la prueba; décimo, infracción de Ley; undécimo, infracción de Ley, contra sentencia de 15 de noviembre de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, en causa seguida contra los mismos por delito y falta de lesiones, y contra Rodolfo, Constanza Y Estíbaliz, por delito de resistencia agentes autoridad y lesiones; y en su virtud casamos y anulamos referida sentencia dictando a continuación nueva sentencia más acorde a derecho; con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, Procedimiento Abreviado número 83 de 2004, y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, por falta y delito de lesiones, contra Rodolfo, con DNI. NUM000, nacido el día 10 de julio de 1964, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Constanza, con DNI. nº NUM001, nacida el día 16 de febrero de 1962, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Estíbaliz, con DNI. nº NUM002, nacida el día 22 de julio de 1967, en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales; y de otro lado, son también acusados los Agentes de Policía Autónoma Vasca Ertzaintza, Donato con DNI. nº NUM003, nacido el día 15 de junio de 1960 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Everardo, con DNI. nº NUM004, nacido el día 25 de octubre de 1956, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Constantino, con DNI. nº NUM005, nacido el día 11 de julio de 1968, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Gabino, con DNI. nº NUM006, nacido el día 5 de junio de 1960 sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Gregorio, con DNI. nº NUM007

, nacido el día 1 de diciembre de 1.961, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; Inocencio, con DNI. nº NUM008, nacido el 24 de julio de 1963, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiéndose en el apartado tercero de los hechos probados: "Por causa de ellos Constanza permaneció 100 días de baja, nueve de ellos con estancia hospitalaria que originaron unos gastos de 3.120,24 E, según factura aportada por el Hospital Civil de Basurto", que será modificado en estos términos: "El tiempo total de curación de las lesiones de Constanza fue de 67 días, de los cuales 17 días fueron de incapacidad para sus ocupaciones habituales y 9 de éstos de estancia hospitalaria originando gastos de 3.120,24 E. en el Hospital Civil de Basurto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico tercero de la precedente sentencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de resistencia del art. 556 CP ., del que responden en conceptos de autores Rodolfo, Constanza y Estíbaliz . Condena por delito que absorbe la falta del art. 634 CP .

Segundo

En orden a la necesaria individualización penológica, no concurriendo circunstancias modificativas y no apreciándose razones que aconsejen una exacerbación privativa, la pena ha de ser impuesta en su mínima extensión, seis meses prisión.

Tercero

Conforme se ha explicitado en los Fundamentos Jurídicos, 11, 12 y 13 de nuestra primera sentencia, al estimarse los motivos noveno y décimo, la indemnización por las lesiones a favor de Constanza será de 2.730 E (60 euros por 17 días impeditivos; 1.020 más 30 euros por 50 días no impeditivos; 1710 euros y manteniéndose la indemnización de 15.000 euros por la secuela y la de 1.770 euros por el tratamiento médico estomatólogo

Estas indemnizaciones y la fijada a favor de Rodolfo ; 900 euros por sus lesiones, estimado que ha sido parcialmente el motivo undécimo, han de ser reducidas, conforme se ha razonado en el Fundamento Jurídico decimocuarto de la sentencia precedente, teniendo en cuenta la intensidad de la contribución de las víctimas a la causación de sus propias lesiones y si bien la atenuación de la responsabilidad penal que se refiere a la falta total de los requisitos exigibles para alcanzar la exención total no tiene porqué coincidir ni equipararse a la aminoración de la responsabilidad civil que va ligada a esa gravedad de la contribución de la víctima, en el caso concrete la pretensión del motivo que se traduce en un 50% en relación a las lesiones de Constanza y en un 25%, respecto a las de Rodolfo, constituyen un criterio razonable y proporcionado a la entidad de su actuación, más grave y decisiva en éste último.

Consecuentemente las indemnizaciones definitivas serán a favor de Constanza 1.365 euros por las lesiones, 7.500 euros por la secuela y 885 euros por los gastos del tratamiento médico estomatólogo y a favor de Rodolfo 675 euros por las lesiones.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª de fecha 15 de noviembre de 2006, debemos condenar y condenamos a Rodolfo, Constanza y Estíbaliz, como autores responsables de un delito de resistencia agentes de la autoridad, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena, a cada uno de ellos de seis meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo condena y costas correspondientes, dejando sin efecto la condena por una falta contra el orden publico. Las indemnizaciones con cargo a Constantino y responsable civil subsidiario el Gobierno Vasco serán: a favor de Rodolfo 675 euros por lesiones; a favor de Constanza 1.365 euros por lesiones; 7.500 euros por secuelas y 885 euros por tratamiento médico estomatólogo .

Se mantiene la indemnización del Hospital Civil de Basurto de 3.221,65 euros, por gastos hospitalarios causados en los tratamientos médicos dispensados a Rodolfo y Constanza .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.