STS 98/2009, 10 de Febrero de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1606/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:98/2009
Fecha de Resolución:10 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

-Delito de lesiones-Exclusión de la legítima defensa por no existir agresión ilegítima-Art. 114 Cpenal. Facultad de moderación de la responsabilidad civil en favor de la víctima por haber colaborado ella en su propia victimización, incluso en delitos dolosos

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de José, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ortiz Gutiérrez; siendo parte recurrida Juan Alberto, representado por el Procurador Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, instruyó Sumario nº 1/07, seguido por delito de lesiones, contra José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, que con fecha 7 de Abril de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 19 horas del día 27 de diciembre de 2004, en el interior del bar Jazmin sito en la calle Joanot Martorell de Villarreal, que es frecuentado por ciudadanos marroquíes y en el que trabajaba como camarero Jose María, se produjo una discusión verbal entre éste y otro compatriota llamado Cristobal, en el curso de la cual éste le arrojó un vaso de té caliente. Ante el cariz que tomaban los acontecimientos, dado que el primero salió airado de la barra para recriminar al segundo su acción, lo que también hizo el acusado José, mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de Jose María, que estaba sentado en una de las mesas del establecimiento y que le reprochaba su acción al tiempo que invitaba a salir del establecimiento para seguir la discusión afuera, entre varios compatriotas que también allí estaban intentaron sacar del mismo a Cristobal, que se resistía, y cuando ya lo habían trasladado hasta la puerta exterior, llegó en ese momento un hermano de éste llamado Juan Alberto, a quien contó lo sucedido con los hermanos José Jose María, lo que le encorajinó hasta el punto de entrar en el local en compañía de su hermano en actitud belicosa para enfrentarse con Jose María y Cristobal, lo que no lograron impedir quienes antes habían mediado, de modo que se reprodujo el enfrentamiento que Juan Alberto personalizó con el acusado, cruzándose insultos mutuos y arrojándose sillas del establecimiento, en el curso del cual en un determinado momento, Juan Alberto cogió de una de las mesas preparadas para cenar un cuchillo de comedor de los que tienen un poco de sierra en la hoja que termina en punta redondeada, el que exhibía en forma desafiante mesa por medio el acusado, quién a su vez cogió otro de las mismas características que por allí estaba y sin que Juan Alberto le hubiera llegado a lanzar ninguna cuchillada, el acusado le lanzó una a la cara que le produjo una herida inciso-contusa de 21 cm de longitud desde la región temporal izquierda hasta la mandíbula, sin afectación muscular pero que precisó para su curación de 37 puntos de sutura mas cura con Betadine, profilaxis antitetánica y antibiótica y analgésica y curas locales durante los días siguientes, sanando tras 11 días y quedándole como secuela una cicatriz facial de 20 cm por 5 mm e hipercómica desde la zona de la patilla hasta la mandíbula". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado José, como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones anteriormente tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo. Igualmente a que abone al perjudicado Juan Alberto la suma de 20.792€ en concepto de responsabilidad civil, cantidad que devengará desde la fecha de esta sentencia los intereses normados en el art. 576 LEC , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Se le abona al acusado el tiempo de prisión preventiva que hubiere podido sufrir por razón de la presente causa, si no le hubiera sido de abono en otra". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de José, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 20.4º C.P.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 21.1º en relación con el 20.4º C.P.

TERCERO

Por Infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación indebida del art. 114 C.P.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 3 de Febrero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 7 de Abril de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón, condenó a José como autor de un delito de lesiones con deformidad a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que en la forma y modo descritos en los hechos probados, cuando en el interior del bar Jazmín, a donde habían vuelto a entrar tras cruzarse insultos mutuos y recíproco lanzamiento de sillas Juan Alberto y José, el insinuado Juan Alberto cogió un cuchillo de una de las mesas que estaban preparadas para cenar, exhibiéndolo de forma desafiante, mesa por medio ante José. En esta situación y sin que Juan Alberto le hubiera lanzado ninguna cuchillada, el recurrente José le lanzó una cuchillada a la cara que le produjo a Juan Alberto una herida inciso-contusa de 21 cms. de longitud desde la región temporal izquierda hasta la mandíbula, que precisó 37 puntos de sutura, quedándole como secuelas una cicatriz facial de 20 cm. por 5 mm. desde la patilla a la mandíbula.

El condenado ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla en tres motivos a cuyo estudio pasamos.

Segundo

Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo dada su conexión. Por la vía del error facti del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicados la eximente completa de legítima defensa (motivo primero ) y en su caso eximente incompleta (motivo segundo).

La argumentación del motivo se refiere a esta circunstancia eximente analizando los elementos que la integran (agresión ilegítima, racionalidad del medio empleado y falta de provocación suficiente) efectuando un estudio jurisprudencial de los mismos, para concluir estimando que concurre tal expediente de exención completa o al menos como eximente incompleta.

Hay que recordar que el presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado es el respeto a los hechos probados, ya que el ámbito del motivo se centra en un error de subsunción jurídica de los hechos que el Tribunal estima probados, hechos que acepta íntegramente el impugnante. En este caso el recurrente, si bien se dice admitir los hechos, en el fondo los cuestiona y los niega.

Recordemos que en los hechos probados, se vienen a recoger tres secuencias, la primera ocurrida en el interior del bar, cuando inicialmente Jose María (hermano del recurrente) y camarero en el bar tiene una discusión con Cristobal en el transcurso de la cual éste le lanzó a aquél un vaso de té caliente al rostro, a continuación se recoge como segunda secuencia, ya fuera del bar, una reanudación de la riña entre Juan Alberto (hermano de Cristobal ) con Jose María y su hermano José.

Como tercera secuencia, ya de nuevo en el interior del bar se concreta la riña entre Cristobal y José. Textualmente esta tercera secuencia está descrita en el factum de la forma siguiente:

".... Juan Alberto cogió de una de las mesas preparadas para cenar un cuchillo de comedor de los que tienen un poco de sierra en la hoja que termina en punta redondeada, el que exhibía en forma desafiante mesa por medio al acusado -- José --, quién a su vez cogió otro de las mismas características que por allí estaba y sin que Juan Alberto le hubiera llegado a lanzar ninguna cuchillada, el acusado le lanzó una a la cara que le produjo una herida inciso-contusa de 21 cm de longitud....".

Pues bien, este relato descarta totalmente una agresión ilegítima que constituye el presupuesto indispensable para la aplicación de la legítima defensa. Así se declara en la sentencia recurrida y así lo declaramos en esta sede casacional.

No concurriendo agresión ilegítima no es posible hablar de legítima defensa ni como eximente ni como eximente incompleta. Es el elemento imprescindible, precisamente la eximente incompleta se construye sobre una agresión ilegítima, pudiendo faltar los otros dos elementos ya por darse una desproporción en los medios de defensa empleados, ya por existir previa provocación.

El Tribunal sentenciador razona en el f.jdco. tercero la ausencia de legítima defensa en los siguientes términos:

"....En el caso presente entiende la Sala que no existió una agresión ilegítima en los términos exigidos por la invocada eximente, por mas que no dejemos de reconocer que fue Cristobal primero, cuando tira el té, y Juan Alberto después, cuando entra en el local con su hermano, quienes provocaron lo sucedido. Sin embargo, a la vista de cómo entendemos producidos los hechos, creemos que la actuación del acusado no estuvo guiada por un ánimo exclusivamente defensivo, antes bien consideramos que siempre estuvo dispuesto a reprochar a ambos hermanos su comportamiento, enfrentándose si era necesario a los mismos.

Y así lo creemos porque cuando Cristobal arroja el té a Jose María, el acusado que estaba sentado en una mesa del local se levanta y le increpa invitándole, según refiere en su declaración sumarial al folio 78, a salir afuera para pelearse, al tiempo que colabora para su expulsión, de modo que cuando entran luego aquel y su hermano Juan Alberto, éste de forma particularmente airada, por venir predispuesto por el episodio que terminaba de ocurrir, José responde a los insultos y al lanzamiento de sillas llevado a cabo por El Amin con idéntico comportamiento, de modo que aceptando el reto que éste había personalizado con él, mantienen una riña plenamente aceptada donde lo importante no es que recorrieran el local uno detrás de otro ni quien cogió primeramente el cuchillo, sino que ambos estaban por pelearse y de hecho, antes de que Juan Alberto lanzara ningún ataque con el arma blanca contra el acusado, éste, que reconoció en el juicio, si bien insistiendo que solo para defenderse, haber sido mas rápido, le lanzó la cuchillada que le rajó la cara.

Ausente pues tan fundamental presupuesto, no cabe apreciar la eximente invocada, ni completa ni incompleta....".

En este control casacional verificamos, como ya se ha dicho, la corrección de la subsunción jurídica efectuada por el Tribunal sentenciador.

Es doctrina reiterada de esta Sala que la riña mutuamente aceptada excluye el instituto de la legítima defensa. Con la STS de 24 de Septiembre de 1992, hay que decir que:

"....Ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas....". En el mismo sentido, SSTS 2259/2001 y 598/2001, según esta, "....ha precedido un forcejeo con agresión mutua, lo que excluye la agresión ilegítima como elemento indeclinable....". En el mismo sentido de excluir la legítima defensa en casos de riña mutuamente aceptada, SSTS de 16 de Noviembre 2000, 18 de Diciembre 2003, nº 363/2004 de 17 de Marzo, 64/2005 ó 20 de Noviembre 2006.

Apreciada por el Tribunal sentenciador una riña mutuamente aceptada entre agresor y quien resultó lesionado, debe rechazarse la tesis de la concurrencia de legítima defensa, ni como eximente completa ni como incompleta.

Procede la desestimación de los motivos primero y segundo.

Tercero

El tercer motivo , por igual vía que el anterior, declara indebidamente aplicado el art. 109 Cpenal y siguientes en relación a la fijación de la indemnización civil.

Paradójicamente, el recurrente anuda el éxito de este motivo al éxito de cualquiera de los dos anteriores, estimando que no cabría pronunciamiento de responsabilidad civil al concurrir la legítima defensa, ya como causa de exención, ya como causa de atenuación.

No es exacta la tesis del recurrente, ya que el art. 114 Cpenal preceptúa que:

"....Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización....".

Ciertamente el recurrente no cita expresamente este artículo, pero de forma implícita es clara la voluntad del recurrente de solicitar su aplicación ya que se remite al art. 109 del Cpenal y siguientes, y el art. 114 se encuentra dentro del Capítulo I relativo a la responsabilidad civil, y como la tesis del recurrente es la de eliminar o disminuir el pronunciamiento indemnizatorio, es clara la petición de que esta se produzca bien que, como analizaremos por argumentos diferentes a los empleados por el recurrente.

El art. 114 del vigente Cpenal carece de precedentes en el sistema de justicia penal. Se incluye ex novo en el actual Código y viene a ser la traducción en clave penal del art. 1103 del Ccivil según el cual "....la responsabilidad que procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos....".

Ya con anterioridad a la vigencia de este artículo, la jurisprudencia habría aceptado la compensación de culpas en caso de culpas concurrentes del infractor y de la propia víctima. Esta compensación operaba exclusivamente en el campo de la responsabilidad civil, negándose la compensación en el campo de la imprudencia penal, porque --se decía-- la concurrencia de dos imprudencias penales no las neutraliza, sino que deben ser sancionadas de acuerdo con la entidad de la diligencia omitida, reservándose la compensación, como se ha dicho, para la fase del pronunciamiento civil, aunque también se contabilizan resoluciones en las que el intituto de la compensación operaba para degradar la entidad de la imprudencia.

Es claro que en el momento actual, y de acuerdo con el artículo que se comenta, el campo de la compensación/moderación opera solo en la materia de fijación de la responsabilidad civil ex delicto. La cuestión a decidir es si su ámbito solo es el de la responsabilidad civil ex delicto de imprudencia, o también puede operar en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto doloso, es decir cuando la víctima de un delito doloso ha contribuido, incluso inconscientemente, de algún modo, en su propia victimización, sin que ello suponga transferir la responsabilidad penal del agresor a la víctima, ni si quiera atenuarla, pero si puede tener relevancia en la fijación de la responsabilidad civil, esta es la cuestión que plantea la interpretación del artículo 114Cpenal.

Así centrado el problema, hay que convenir que la respuesta de esta Sala ha sido diversa. Unas resoluciones no admiten esta atemperación en casos de delitos dolosos, y otras sí la aceptan.

La compensación en materia de responsabilidad civil no se ha admitido en el caso de delitos dolosos, en las SSTS 796/2005 de 22 de Junio, con cita de otras anteriores como 582/96, 1804/2001, 507/2001 ó 917/2002. Una referencia particular merece la STS 1541/2002 que revocó en casación la aminoración de la indemnización concedida en la instancia al lesionado con base en el art. 114 Cpenal. Tal revocación fue debida a que la víctima no había iniciado ninguna agresión. En los hechos se dice que Alfonso llama a Jaime gorrón e hijo de puta. Ambos salen a la calle y se pegan, y en el curso de la pelea, Alfonso da un mordisco a Jaime y le arranca una falange, con estos hechos, en la instancia se disminuyó la indemnización a Jaime, y en casación se revocó.

Sin embargo otras resoluciones de esta Sala --STS de 3 de Marzo de 2005, R.C. nº 1739/2003 -- sostiene la tesis ya apuntada más arriba de que el tenor del art. 114 Cpenal no permite su reducción exclusivamente a los delitos por imprudencia. De dicha resolución retenemos el siguiente párrafo:

"....Lo cierto es que en el Código actual no efectúa limitación alguna en el precepto mencionado (STS. 605/98 de 30 de abril ), y así ha aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001, 2.10.2002 , en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Obviamente será la mayor o menor incidencia de esa conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización (STS. 1739/2001 de 11.10 ), y así en supuestos de rima mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil , a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible. En estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa, sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones ambos contendientes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidente relación de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios....".

Y en el mismo sentido se pueden citar la sentencia, más reciente 778/2007 de 9 de Octubre.

En definitiva el alcance del art. 114 Cpenal se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos-- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, la acción del autor de la infracción penal y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 Cpenal para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 Cpenal, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales.

En el presente caso, ya hemos dicho que no procede la eximente ni completa ni incompleta porque no existió agresión ilegítima, pero ello no es obstáculo --en la línea de lo sugerido por el Ministerio Fiscal que apoya este motivo en el art. 114 Cpenal en el sentido que se postula-- para que a renglón se reconozca que en la riña mutuamente aceptada entre José y Juan Alberto con el entrecruce de insultos, lanzamiento de sillas y finalmente fue Juan Alberto quien exhibió primero el cuchillo --mesa por medio-- frente a José, seguido, posteriormente, por la utilización por parte de José de otro cuchillo con el que lesionó a Juan Alberto. En definitiva, existió una riña mutuamente aceptada, pero la iniciativa en ella la tuvo Juan Alberto, y si bien esta iniciativa carece de virtualidad para compensar o reducir la responsabilidad penal del recurrente, puede tener relevancia vía art. 114 Cpenal para determinar la responsabilidad civil derivada del delito del que es autor el recurrente.

El Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo a este motivo y en consecuencia debe prosperar en el modo que se dirá en la segunda sentencia.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de José, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, de fecha 7 de Abril de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, Sumario nº 1/07, seguido por delito de lesiones, contra José, con D.N.I. NUM000, hijo de Mohamed y Elkbira, nacido el 17 de Julio de 1965 en Casablanca (Marruecos) y vecino de Artana, c/ DIRECCION000 nº NUM001, sin antecedentes penales en nuestro país, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado entre el 27 y el 29 de Diciembre de 2004; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

Unico.- De conformidad con los razonamientos contenidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional, moderamos la indemnización a percibir por el lesionado Juan Alberto en un tercio del total concedido en la primera instancia, en atención a que fue el primero que cogió el cuchillo si bien se limitó a su exhibición --mesa por medio-- frente al recurrente, lo que estimamos relevante para que hiciese lo mismo el recurrente si bien pasó de la mera exhibición a su utilización en la grave manera descrita en el factum con los resultados que allí constan, de acuerdo con el art. 114 Cpenal. En definitiva, José abonará a Juan Alberto en 13.862 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos fijar en 13.862 euros la cantidad indemnizatoria que deberá abonar José a Juan Alberto por las lesiones y secuelas resultantes, cantidad que devengará los intereses desde la fecha de esta resolución según los criterios del art. 576 LECivil.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.