STS, 27 de Febrero de 2001

Los recursos acumulados números 201, 230 y 385/1993 por Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Burgos, de 10 de mayo de 1993, fueron interpuestos por la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado D. Gerardo Triana Sánchez, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Prieto Sáez y defendido por el Letrado D. Damián González Díez y el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-León, representado por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón Noreña, contra Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Burgos de 30 de octubre de 1992, por el que se acordó encargar directamente a PROINTEC, S.A. los trabajos de redacción del Proyecto de Revisión y Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Burgos al Real Decreto Legislativo 1/92 de 26 de junio y del Plan Especial del Centro Histórico de Burgos, así como los trabajos de cartografía y digitalización necesarios para la redacción de los dos trabajos anteriores, habiendo comparecido como parte demandada el Ayuntamiento de Burgos, representado por el Procurador Sr. Echevarrieta Miguel y defendido por el Letrado Sr. Dalmau Moliner, y como codemandado, PROINTEC, S.A., representada por la Procuradora Dª Mercedes Manero Barriuso y defendida por el Letrado D. Marco Antonio Rico.

La sentencia dictada con fecha 25 de abril de 1995 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Burgos, contenía la siguiente parte dispositiva: "Estimar el recurso interpuesto contra las resoluciones que obran en el encabezamiento de esta sentencia, las que se anulan por no ajustarse a derecho y ello sin hacer expresa condena en costas".

En la sentencia recurrida se afirma que la adjudicación efectuada a PROINTEC, S.A. vulnera lo dispuesto en el artículo 113, regla primera, párrafo segundo, del Texto Refundido Real Decreto Legislativo 781/1986 que exige para todo contrato que en todo caso, la aprobación del pliego de cláusulas económico-administrativas deberá estar contenido en el acuerdo aprobatorio del expediente de contratación, sin que exista, normativamente hablando, excepción alguna relativa a la adjudicación directa y así mismo infringe lo dispuesto en el artículo 122.1 de igual texto legal que, también sin excepción, prescribe la aprobación del pliego de condiciones y su exposición al público con la apertura del consiguiente período de reclamaciones, aprobación y publicidad que, en este caso, no ha tenido lugar.

La Sala de instancia entiende que procede la estimación del recurso al incurrir la adjudicación efectuada en el acuerdo de 30 de octubre de 1992 en la infracción del ordenamiento jurídico mencionada, imponiéndose su anulación, así como la de los posteriores acuerdos que desestimaron el requerimiento del Gobierno Civil y los recursos de reposición de los demás recurrentes.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Burgos y se opone a la prosperabilidad del recurso la Abogacía del Estado y la representación procesal de D. Gerardo Triana y el Colegio de Arquitectos de Castilla-León.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero de 2001.

Plantea el Procurador de los Tribunales, en representación de D. Gerardo Triana Sánchez, al amparo de la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1996 (Sección Séptima), la inadmisión del acceso a la casación, cuestión de orden público procesal que si no se ha verificado en el trámite de admisión, puede realizarse también en el de la sentencia, si bien en este caso, al haberse culminado la tramitación procesal, la resolución de inadmisión se convierte en motivo de desestimación, haciendo uso de las facultades de oficio por la índole del objeto del proceso, para constatar si es de los que permiten el acceso a la casación, o por el contrario lo tienen cerrado.

Tal representación alude a que la contratación de unos servicios profesionales debe calificarse como una cuestión de personal incluida en el artículo 93.2.a) de la Ley 10/92, lo que veda entrar en el análisis del recurso de casación, al ser éste inadmisible, según lo dispuesto en el artículo 100.2.a), inadmisibilidad que se convierte en este momento procesal en motivo de desestimación del recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente, según lo dispuesto en los artículos 100.3 y 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Según expresa dicha parte y aplicando al presente supuesto la doctrina de la sentencia citada del Tribunal Supremo, procederá declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Burgos, contra la sentencia que se recurre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, con expresa imposición de las costas al Ayuntamiento recurrente.

Sin embargo, en la cuestión examinada no estamos ante una cuestión de personal, por no tratarse de resolver una relación jurídico-estatutaria entre una administración y su personal (en los términos que reiterada jurisprudencia de esta Sala ha valorado al aplicar los artículos 93.2.a) de la Ley 10/92 y hoy 86.2.a) de la Ley 29/98) por exceder el ámbito del recurso interpuesto de esta materia, al plantearse el alcance y contenido del régimen contractual en materia de redacción de planes urbanísticos, lo que determina la inadmisión del motivo aludido y el análisis del fondo de la cuestión planteada, por no suscitarse un problema relacionado con prestaciones profesionales en la forma descrita por la sentencia invocada.

El único motivo de casación del Ayuntamiento de Burgos se articula por el cauce procesal del párrafo cuarto del número primero del artículo 95 de la Ley 10/92, por infracción, en concepto de inaplicación, del número segundo del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, vigente en la fecha de adopción de los acuerdos recurridos, pues a tenor de dicho precepto, que, en lo esencial reproduce la Ley 30/92, de 26 de noviembre (hoy 4/99) en el número segundo de su artículo 63, los defectos de forma de que adolezcan los actos administrativos tan solo determinarán su anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, o den lugar a la indefensión de los interesados.

Para la parte recurrente la cuestión radica en que nos encontramos ante los trabajos técnicos preparatorios de la aprobación de un nuevo Plan General, o, cuando menos de su revisión y adaptación a las nuevas directrices emanadas de la Ley 8/90 de 25 de julio y la redacción y elaboración de los Planes Generales de Ordenación Urbana que se regulaban en el número segundo del artículo 31 de la Ley del Suelo (Texto Refundido aprobado por Real Decreto de 9 de abril de 1976), que nos dice que "en todo caso, la redacción podrá encargarse a los técnicos de la Corporación o Comisión o a los que se designaren libremente o por concurso entre facultativos competentes con título oficial español".

En concordancia con dicho precepto legal, el número 4 del artículo 123 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/78 de 23 de junio, reproduce aquélla al expresar "en todo caso, la redacción podrá encargarse a los técnicos de la Corporación o Comisión, o a los que se designaren libremente o por concurso entre facultativos competentes con título oficial español" y en la misma línea, el número segundo del artículo 125 del mismo Reglamento hace referencia específica a los "facultativos a quienes se hubiese encomendado la redacción del Plan".

Para la parte recurrente, también el nuevo Texto Refundido de 1992 sigue idéntica línea al señalar en su artículo 109.4 que "en todo caso, la redacción podrá encargarse a los técnicos de la Corporación o a los que se designaren directamente o por concurso entre facultativos competentes".

En el caso examinado, los Acuerdos impugnados, frente a la tesis de la parte recurrente, fueron anulados por ausencia de cláusulas económico-administrativas y la falta de su exposición al público (artículo 113.1ª.2 y 122.1 Real Decreto Legislativo 781/86), teniendo en cuenta, además, que el Real Decreto 1465/85 (artículo 3.2 y 7), con precedentes en los artículos 3.a), 8 y 12 del Decreto 1005/74 y más específicamente en el Real Decreto 2357/85, de aplicación en el ámbito local, imponen en la realización de trabajos técnicos la fórmula del concurso, con la adición del pliego de cláusulas administrativas.

Esta precisión normativa, de alcance general, encuentra sus precedentes en el ámbito estrictamente local en el artículo 37 del RCCL, especialmente los apartados 6ª): proyectos no establecidos previamente y 7º): formación de proyectos; en el artículo 109 del Real Decreto 3046/77 que remitía a las normas administrativas especiales y en su defecto y por analogía, a la Ley de Contratos del Estado.

Este criterio se reitera en el vigente artículo 112.2.2ª del Real Decreto 781/86, teniendo como precedente el ya citado artículo 109 del Texto Articulado Parcial de la Ley 41/1975, aprobado por Real Decreto 3046/77 de 6 de Octubre, reproducción de la diferenciación que el artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado establece entre los contratos administrativos sometidos al régimen general y los especiales regulados por sus normas específicas, entre los cuales claramente es incluible el que tiene por objeto encargar a los facultativos competentes la redacción de los proyectos de instrumentos de planeamiento urbanístico.

En todo caso, la regla especial del artículo 31.2 de la Ley del Suelo (redacción del Texto Refundido de 1976) resulta que otorga a los Ayuntamientos una facultad de libre elección de facultativos, que viene sin duda justificada en la singular complejidad técnica de los trabajos de redacción de Planes que requiere una notable especialización y experiencia así como en la connatural urgencia de redacción y aprobación que dichos Planes conllevan como instrumentos que son de certeza y seguridad jurídicas que operan en una materia de la excepcional trascendencia pública del urbanismo y tal facultad de libre designación, poco compatible con las trabas formales ordinarias, debe concebirse dotada del amplio margen de discrecionalidad que entraña el término «libremente», excedente del régimen general de la contratación administrativa, al cual sólo pueden imponerse aquellas limitaciones formales que garanticen el acierto en la elección y excluyan todo vestigio de arbitrariedad o desviación de poder.

En tal sentido no deben estimarse suficiente garantía a los fines indicados los trámites que precedieron, en el caso de autos, a la adjudicación del encargo, pues no existió una amplia aportación de elementos informativos y de asesoramiento, la redacción de unas bases de contratación no son realizadas, no se efectuó petición de propuestas a tres estudios de arquitectos, ni el sometimiento de las presentadas al estudio de la Comisión informativa de Urbanismo que ampliamente deliberara sobre las mismas y el sometimiento al Ayuntamiento Pleno, con intervención de los asistentes, más el secretario general y el interventor de fondos para efectuar una valoración de las condiciones técnicas y económicas de cada una de dichas propuestas con el resultado de aceptar la formulada de PROINTEC, S.A. por su constitución, acreditada experiencia urbanística y director de un equipo compuesto de economistas, arquitectos, aparejador, ingeniero, abogado, arqueólogo, sociólogo e historiador; circunstancias todas ellas ausentes que impiden apreciar en la elección realizada por el Ayuntamiento la aceptación de la mejor propuesta, siendo por ello obligado respetar el contenido material que el antedicho artículo 31.2, reconoce y faculta la actuación municipal desarrollada dentro de los límites formales y sustantivos que son exigibles, conforme a lo anteriormente expuesto, a tenor del sentido y alcance que corresponde atribuir al referido precepto legal, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada.

En efecto, en la cuestión planteada se detecta, por la sentencia recurrida, la ausencia de redacción de las bases de contratación y la omisión de la necesaria publicidad, llegándose a la conclusión que han sido vulnerados los artículos 113.1.2 y 122.1 del Real Decreto Legislativo 781/86, conclusión que procede confirmar porque el artículo 113.1.2 establece que el acuerdo aprobatorio del expediente de contratación comprenderá la aprobación del pliego de cláusulas económico- financieras y en la cuestión examinada, se incumple este primer punto por la Corporación Municipal de Burgos, por quebrantarse los siguientes criterios:

1. Respecto de la actuación discrecional por parte de la Administración al resolver la adjudicación, no fue ajustada a derecho, como reconoce la sentencia recurrida.

2. Se advierte que en la utilización del uso de facultades discrecionales se ha incurrido por parte de la Administración en una utilización arbitraria de las potestades recogidas en el ordenamiento jurídico, por lo que procede reconocer que no están ajustadas al ordenamiento jurídico.

   En suma, sobre este motivo casacional procede reiterar la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en el sentido que la Ley de Contratos del Estado reconoce a la Administración una facultad discrecional al hacer la selección del adjudicatario, cumpliendo las condiciones del pliego, que era inexistente, lo que significa que en la licitación se ha de atender a las circunstancias y a los elementos subjetivos y objetivos del contrato, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada, pues el pliego de condiciones es, en todo caso, la Ley del contrato, como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal:

1. La sentencia de la Sala 3ª, Sección 3ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1994, asume lo reiteradamente declarado (sentencias de 10 de marzo de 1982, 6 de febrero y 8 de noviembre de 1988 y 22 de enero de 1990) que el pliego de condiciones en la contratación administrativa constituye la "lex contractus" con fuerza vinculante para la contratante y la Administración.

2. La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992, se pronuncia, igualmente, acerca del pliego de condiciones que sirve de base al concurso y constituye el régimen obligacional del mismo.

3. Igual sucede con las restantes sentencias de 24 de julio de 1995, 10 de marzo de 1982, 8 de noviembre de 1988 y 22 de enero de 1990, entre otras, todas ellas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

En este punto, hay que considerar que también se infringió la regla de la publicidad (art. 122.1 del Real Decreto Legislativo 781/86), frente a la invocación que efectúa la parte recurrente de los artículos 101 y 109 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, que la STC nº 61/97 de 20 de marzo declaró contrario a la Constitución el artículo 104.1 en materia de elaboración y aprobación de los planes y el artículo 109.1 sobre formulación del planeamiento general y, en todo caso, procede concluir reconociendo que tanto el anuncio de licitación, como la publicación de la adjudicación son dos manifestaciones del principio de publicidad con distinto contenido, que fueron incumplidos en la cuestión examinada por la ausencia de los siguientes elementos:

1. El anuncio de licitación busca una convocatoria de empresas en orden a la adjudicación del contrato para conseguir la igualdad de oportunidades de las Empresas aptas para acudir a la licitación.

2. La publicación de la adjudicación es un acto informativo que la ley impone al órgano que adjudicó el contrato y que implica una apertura más a la fiscalización del acto administrativo de adjudicación por la vía de su difusión general y el conocimiento particular de los interesados directos.

En suma, en la cuestión examinada regía la fórmula del concurso y pese a la afirmación de la parte recurrente que el caso de la contratación del artículo 120.1.7 del Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril era un supuesto de contratación directa por ser un contrato que tenía por objeto la investigación, el ensayo, el estudio o la puesta a punto, aún así, debió consultarse a tres empresas, sin que en la cuestión examinada quede acreditado la concurrencia de tres posibles contratistas.

Esta cuestión que, además, ha quedado fuera del análisis de la cuestión planteada en el recurso, pues como reconoce el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida "la base de las impugnaciones no hace referencia alguna a si cabe o no la contratación directa", también llevaría a la conclusión que habría de sostenerse la ilegalidad de tal adjudicación directa por los siguientes razonamientos:

1. En el contrato que el Pleno acuerda celebrar con PROINTEC, S.A. si bien se contienen todas las condiciones técnicas y económicas a las que habrá de ajustarse el trabajo que se encomienda, no se adoptó un acuerdo previo aprobando las condiciones técnicas, económicas y facultativas que el propio contrato contiene y que son las que, en definitiva, constituyen la Ley del Contrato.

   Consecuentemente, la omisión de un trámite consistente en la aprobación del pliego de condiciones de las cláusulas con la empresa designada para efectuar los trabajos, se erige un requisito esencial.

2. La ausencia de la publicación de tal contrato a efectos de reclamaciones puede entenderse como defecto invalidante, ya que tal actuación carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, como la Ley exige.

Los razonamientos expuestos conducen a la conclusión que el único motivo no puede prosperar, toda vez que es correcta la interpretación que hace la Sala de instancia de los artículos 113, regla primera y 122.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (R.D.L. 781/86) y en consecuencia, no es de aplicación el artículo 48.2 de la L.P.A. y sí el artículo 47.1.c) del mismo Texto legal, siendo nulos de pleno derecho los actos de la Administración local dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, teniendo en cuenta el precedente similar contenido en la STS, 3ª de 19 de octubre de 1992, que anuló los Acuerdos de un Ayuntamiento que habían aprobado la contratación directa para la realización de trabajos relativos a un P.G.O.U., porque infringían el artículo 48.2 LPA, el artículo 122 del Real Decreto Legislativo 781/86 y el artículo 7 del Real Decreto 1465/85 que manda que la licitación se realice, ordinariamente, por concurso público.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, por imperativo legal.