STS, 21 de Mayo de 1987

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha21 Mayo 1987

En la villa de Madrid, a veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de San Feliú de Llobregat, sobre Reclamación de Crédito refraccionario, cuyo recurso fue interpuesto por la Entidad «Coll Brossa, S.A.», representada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ortiz-Cañavete y Puig-Mauri, y asistida de Letrado don José Ferré Oriol, en cuyo recurso es parte recurrida la Entidad «Abast, S.A.», no personada.

Antecedentes de hecho

Primero

El Procurador doña Elisa Valles Sierra, en representación de la Entidad Abast Sociedad Anónima de Construcciones, formuló ante el Juzgado de 1.a Instancia de San Feliú de Llobregat, n.° 1, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra la sociedad mercantil quebrada «Coll Brossa, S.A.», contra don José Navarro González en su calidad de Depositario de la Quiebra, y contra el propio don José Navarro González y don Juan Magri Barrera, así como contra Papelera Leizarán, S.A., éstos tres últimos en sus respectivas calidades de Interventores judiciales de la suspensión de pagos de la propia compañía «Coll Brossa, S.A.», habiéndose practicado los emplazamientos por haber terminado el expediente de suspensión de pagos y posteriormente el juicio de quiebra, en las personas de los miembros de la Comisión de Acreedores, nombrada en el Convenio alcanzado en la quiebra señores don Juan Magri Barrera, y legales representantes de las Compañías mercantiles «La Salvadora, S.A.», «Celupal, S.A.», «Papelera de Leizarán, S.A.» y José Calvet, S.A., con domicilio, tal comisión, en Barcelona, Via Layetana, 150, l.°-2.a, sobre reclamación de importe de crédito refraccionario, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: 1. La demandada Coll Brossa, S.A., en calidad de propietaria, convino con su representada Abast, S.A., en calidad de contratista, la ejecución de una obra, consistente en la construcción de un edificio industrial en la finca solar, propiedad de dicha demandada, sita en el Polígono Industrial denominado «Can Prunera» del término municipal de Vallirana. Las prestaciones de la sociedad actora en la ejecución de la obra de referencia han consistido en los servicios, trabajo, materiales, y en definitiva, dinero invertido en la construcción del edificio industrial u obra nueva levantada en tal finca. 2. Para pago del precio de la obra referida, la actora libró y la sociedad demandada aceptó letras de cambio. Algunas de dichas cambiales no fueren atendidas, siendo renovadas por otras, y habiendo resultado impagadas, las que relaciona por un importe total de 5.129.243,60 pesetas, con más 16.530 pesetas por gastos de protesto, cuyo importe líquido de 5.145.773,74 pesetas reclama. 3. Después de construida por su representada la edificación industrial, consta inscrita en el Registro de la Propiedad de este Partido, y en el Balance definitivo de la suspensión figura por un valor de 60.232.850 pesetas. 4. Que al crédito que ostenta su mandante contra Coll Brossa, S.A. es refaccionario por consistir en el importe de servicios, trabajos, materiales y dinero invertidos en la construcción del edificio. De este carácter de refaccionario deriva sea preferente y pagable con prioridad con el inmueble descrito en el hecho tercero y confiere a mi mandante el derecho de abstenerse de concurrir a la Junta de acreedores, sin que pueda vincularle el convenio, tanto de la quiebra como de la suspensión. 5. La sociedad actora se dedica a la construcción de obras. 6. Por el carácter refaccionario interesa la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad. Termina suplicando se dicte sentencia en la que se pronuncien las siguientes declaraciones y condenas; Primera, se declare que la compañía Mercantil demandada Coll Brossa, S.A. adeuda a la demandante 5.145.773,74 ptas. Segundo. Se declare que dicha demandada Coll Brossa, S.A. adeuda a la actora expresada cantidad en concepto de servicios, trabajos materiales y, en definitiva, dinero invertido en el edificio industrial u obra nueva construido por la demandante en la finca solar, sita en el polígono Industrial denominado «Can Prunera» en el término municipal de Vallirana de este Partido, descrita en el asiento registral transcrito en el hecho tercero de esta demanda. Tercero. Se declare que el expresado crédito es refaccionario y como crédito hipotecario goza preferencia, con relación al inmueble consignado en el precedente apartado segundo de esta Súplica, sobre cualesquiera otros créditos a excepción, en su caso, de los que quedaran comprendidos en los números 1.° y 2.° del artículo 1.923 del Código Civil, o bien, de los comprendidos en los números 3.° y 4.° del mismo artículo que Ostenten inscripciones o anotaciones de mayor antigüedad en el Registro de la Propiedad. Cuarto. Se declare que la sociedad actora, en su calidad de acreedora refaccionaria, ostenta el derecho de abstenerse de concurrir y tomar parte a las Juntas de Acreedores de la Quiebra, y, en su caso, de la suspensión de pagos de Coll Brossa, S.A. y que, haciendo uso de tal derecho de abstención, ni la Junta, ni el Convenio le parará perjuicio en sus derechos. Quinto. Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Sexto. Se condene a la Compañía demandada Coll Brossa, S.A. o a la persona o entidad a que se haya colocado en su lugar como propietario del inmueble refaccionario, a pagar a la sociedad actora la cantidad de 5.145.773,74 pesetas más los intereses legales desde las respectivas fechas de vencimiento de las letras de cambio relacionadas en el hecho segundo que representan, en junto, el expresado importe, con el carácter de preferente concedido a los créditos refaccionarios sobre la finca refaccionada, a tenor de las precedentes declaraciones. Séptimo. Se impongan a los demandados las costas. Admitida la demanda y constando aprobado el convenio votado favorablemente en la Junta celebrada el día 30 de marzo de 1978, se admitió a trámite la misma, acordando el emplazamiento en forma a la Comisión Liquidadora de «Coll Brossa, S.A.», habiendo comparecido en su nombre y representación el Procurador don Pedro Martí Gellida, quien contestó la demanda dentro del plazo concedido con su prórroga, alegando en síntesis: Cuestión Previa. Incompetencia de jurisdicción, alegando que opera la cláusula duodécima del contrato otorgado entre las partes (Doc. uno de la demanda) en que se establece la sumisión expresa a los Juzgados y Tribunales de Barcelona. Hecho Primero. Admite la construcción de la obra por la demandada, siendo las prestaciones, exclusivamente las propias del contrato de arriendo de obra de servicios y trabajos efectuados, no que se invirtiera dinero efectivo para tal construcción. 2. Cierto el correlativo salvo que se prueba sea cantidad inferior. 3. Conforme. 4. Se niega el correlativo. El crédito no es refaccionario. Según definiciones de Roca-Sastre y Puig Peña, se infiere: A) el crédito refaccionario es, en principio, el derivado de un contrato de préstamo de matiz especial y B) El préstamo de referencia ha de ser contraído con la finalidad específica de invertir su importe en la construcción, conservación o reparación de una cosa. Del contrato de arrendamiento de obra y de servicios habido entre las partes no se deriva ninguna obligación, por parte de la acreedora, de prestar dinero a la deudora para invertirlo en la construcción ni obligación de aportar los materiales para la realización de la obra, elementos esenciales para que el crédito sea refaccionario. La actora se limitó a realizar una obras, sin obligarse a otras prestaciones que las derivadas del contrato de arriendo de la misma, contrato éste de carácter privado, sin acceso ni inscripción en el Registro de la Propiedad. De seguirse la tesis de la actora, en las suspensiones de pagos de empresas constructoras prácticamente todos los acreedores, por ser proveedores de materiales, tendrían su condición de refaccionario lo cual es absurdo. 5. Nada que objetar al hecho 6.° queda rechazado su contenido con lo expuesto anteriormente. Terminó suplicando se dictara sentencia no dando lugar a la demanda con imposición de costas a la actora. Por otrosí solicitó el recibimiento del juicio a prueba. Conferido traslado a la actora para réplica, no efectuándolo dentro del plazo con su prórroga concedida, se le tuvo por perdido y caducado el derecho a verificarlo, no habiendo por tanto lugar al trámite de dúplica. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se hizo saber a las partes a los fines dispuestos en el artículo 668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitándose por la actora diligencia de vista pública, que tuvo lugar el día dieciséis de junio último con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes, informando aquéllos por su orden y suplicando se dictara sentencia de conformidad con sus respectivas peticiones quedando los autos sobre la mesa vistos para sentencia. El señor Juez de 1.a Instancia de San Feliú de Llobregat n.° 1 dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 1981, cuyo fallo es como sigue: Que debo desestimar y desestimó la demanda formulada por al Procurador de los Tribunales doña Elisa Vallés Sierra en nombre y representación de la Compañía Mercantil «Abast, S.A., contra la comisión Liquidadora de la quebrada Coll Brossa, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Martí Gellida, absolviendo de la misma a dicha parte demandada, sin hacer expresa condena en costas.

Segundo

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1.ª Instancia por la representación de la actora Entidad Abast, S.A. de Construcciones, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala 3.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, con la siguiente parte dispositiva: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Abast, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de San Feliú de Llobregat el día quince de octubre de mil novecientos ochenta y uno, en los autos de juicio ordinario de mayor cuantía de que dimana este rollo, por lo que revocamos íntegramente dicha sentencia y, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en las dos instancias, estimamos en parte la demanda interpuesta por Abast, S.A. contra Coll Brossa, S.A. de modo que declaramos que la demandante ostenta, contra la demandada, un crédito por el capital de cinco millones ciento cuarenta y cinco mil setecientas setenta y tres pesetas, con setenta y cuatro céntimos, el cual es refaccionario y tiene la preferencia que establece el apartado quinto del artículo mil novecientos veintitrés del Código Civil con relación al bien inmueble identificado en la demanda.

Tercero

El día 28 de noviembre de 1985, el Procurador don José Luis Ortiz Cañavate y Puig Mauri, en representación de la Entidad Coll Brossa, S.A., ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala 3.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del n.° 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Error en la apreciación de la prueba que resulta de los documentos obrantes en autos y que seguidamente se indican: contrato sin fecha, de ejecución de la obra, Ocho Certificaciones mensuales de la obra, los elementos esenciales de esta prueba documental se hallan contenidos en el contrato de ejecución de la obra, sin fecha, acompañado por la actora al firmar el contrato. La conclusión que se impone, es la de que el crédito de la actora no tiene la condición de refaccionario. Segundo. Al amparo del n.° 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción por inaplicación de los artículos 1.254, 1.255, 1.256, 1.257, 1.258, 1.261 y demás concordantes del Código Civil. Los contratos obligan a las partes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencia que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley Art. 1.258 del Código Civil. Abast, S.A. y Coll Brossa, S.A. otorgaron un contrato de construcción de obra en el que pactaron y convinieron la forma operativa de realizarla, de cobrarla, fijando precios y beneficios, sistema de cobro, incremento de porcentajes, participación beneficiaría en las actividades de otros industriales designados por Coll Brossa, S.A. intervinientes en la obra, y sometiendo sus diferencias a un arbitraje de equidad y a la competencia de los Juzgados y Tribunales de Barcelona. Por tanto, Abast, S.A. asumió libremente su cometido y el riesgo inherente a toda actividad comercial, sin exigir el reconocimiento refaccionario o preferencial de su posible crédito que los artículos 428, 59 y concordantes de la Ley Hipotecaria le autorizaban. Tercero. Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción por inaplicación de los artículos 24, 428, 59 al 64 ambos inclusive, 70 y 92 al 95, también ambos inclusive de la Ley Hipotecaria; arts. 155 al 160 ambos inclusive, 166-7.°, 197-5.° y 206-8.° del Reglamento Hipotecario y de la Doctrina legal contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1886 y 16 de febrero de 1897. Reconocida y admitida unánimemente la razón y causa ética-jurídica de la existencia del crédito refaccionario; reconocido y admitido, y regulado en la Ley y Reglamento Hipotecarios, preceptos especiales para garantizar precisamente los derechos preferenciales, no existe causa ni razón alguna para que se dé entrada, en el ámbito privilegiado de la refacción, a un derecho que el propio titular no ha defendido ni se ha valido de los resortes legales a su disposición, para esgrimirlo o usarlo a su favor. Cierto que el artículo 1.923-5.° del Código Civil, dispone que gozan de preferencia los créditos refaccionarios no anotados ni inscritos sobre los inmuebles a que la refacción se refiera, pero este precepto, difuso e inconcreto en cuanto a su definición y a sus efectos frente a terceros, no puede dejar inoperantes los artículos invocados como infringidos de la Ley Hipotecaria y su Reglamento, de igual rango que el del Código Civil comentado y posteriores a éste, reguladores específicamente y protectores de los derechos de terceros. Cuarto. Al amparo del n.° 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción por aplicación indebida del Art. 1.923, 5.° del Código Civil. Este precepto, entendemos, no es de aplicación al presente caso por los argumentos siguientes: a) No define el crédito refaccionario ni determina cuáles deben ser los requisitos concurrentes para merecer este calificativo. Si pudiendo tener su derecho garantizado e inscrito, no lo ha pedido ni exigido, es porque ella misma consideró que su crédito no merece los beneficios de la refacción, renunciando tácitamente a ello. b) Porque no es verdad que las prestaciones de Abast, S.A. equivalgan al valor de la obra. Quinto. Al amparo del n.° 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción por interpretación errónea del artículo 1.923-5 del Código Civil en relación con el 913-3.° del Código de Comercio. La sentencia recurrida sostiene la aplicabilidad al caso del art. 1923-5.° del Código Civil, fundándose erróneamente, en preceptos, realidades patrimoniales y sociales y en normas de derecho comparado. a) La referencia al apartado 1.° del artículo 1.922 del Código Civil sobre la preferencia de los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta o bienes muebles que estén en poder del deudor, no es válido para el caso debatido por dos circunstancias esenciales: 1. Porque la relación entre bienes muebles e inmuebles no es equiparable, tanto por su naturaleza como por la regulación preferencial que tiene este último en la Ley Hipotecaria, y 2. Porque gozarían de crédito preferencial todos los acreedores que hubiesen servido bienes muebles al deudor, lo que equivaldría en la realidad práctica a declararlos todos preferenciales. b) El activo del deudor se incrementa por igual sirviendo ladrillos o cemento que sirviendo máquinas o mercancías. c) En cuanto a la realidad social, lo que queda claro en los tiempos actuales es que no existe ninguna distinción entre un constructor que opera comereialmente en el mercado vendiendo ladrillos y un fabricante de maquinaria vendiendo sus productos. d) Por último, referente a las citas del derecho comparado aparte de que varias de ellas se refieren a preferencias sobre salarios o emolumentos de los técnicos u obreros intervinientes, también protegidos en la legislación española, los restantes regulan el derecho preferencial o refaccionario de los constructores de la misma forma que también regulan aquí, mediante el mecanismo de la inscripción del crédito en el Registro de la Propiedad. La posición de las partes contratantes en el acto de suscribir los acuerdos sobre la construcción convenida y la realidad de los hechos en el mercado de la edificación o reparación de inmuebles, se impone con toda nitidez, regulando la actividad de cada parte y los derechos y obligaciones por

cada una de ellas asumidas. Por lo cual consideramos que al aplicar la sentencia recurrida el art. 1.923-5.° del Código Civil incurre en infracción por interpretación errónea del expresado precepto.

Cuarto

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción se señaló para la celebración de vista el día 30 de abril del presente año.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Eduardo Fernández-Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Primero

Abast, S.A., construyó para Coll Brossa, S.A., propietaria-comitente, un edificio industrial sito en el Polígono «Can Prunera», término Municipal de Vallirana, Partido judicial de San Feliú de Llobregat. Declarada la suspensión de pagos y posterior quiebra de la segunda entidad, terminó el expediente sin que se resolviera la graduación de créditos, por proponerse y aprobarse el convenio de forma anticipada, si bien se reconoció en Balance un valor al inmueble de 60.232.850 pesetas y un crédito a favor de la primera de 5.145.773,74 pesetas. La cuestión litigiosa se reduce a la determinación de si tal crédito tiene el carácter de refaccionario que le negaron la comisión de acreedores liquidadora de Coll Brossa y el Juzgado de Primera Instancia o, por el contrario, ostenta tal naturaleza, cual declaró la Audiencia Territorial de Barcelona, en sentencia de 19 de septiembre de 1985, contra la que se interpuso el presente recurso de casación. El primero parte de la idea restrictiva, predominante en la doctrina científica, de considerar como tal solamente al nacido de un préstamo destinado a la construcción, conservación o reparación de una cosa y dice fundamentarse en el espíritu de la Ley Hipotecaria que, sin definirlo, habla en el artículo 59 de la anotación que puede pedir el acreedor refaccionario por las cantidades que «anticipare», recogiendo la postura adoptada por el Derecho Romano y las partidas, siendo así que del contrato de ejecución de obra no se deriva que el constructor concediera préstamo alguno al propietario demandado, obligándose a la construcción de una nave industrial en un plazo determinado, pactándose el pago del precio contra la entrega mensual de una certificación de la obra ejecutada y, aunque revisable, había de determinarse con arreglo a un presupuesto unido como anexo al contrato, aparte de que el principio «par conditio creditorum» obliga a interpretar los privilegios de los acreedores restrictivamente. La Sala de instancia señala que la ampliación del concepto, que se abre paso en la más moderna doctrina, atiende a precedentes históricos más próximos, cuales el artículo 1927, apartado segundo, del Proyecto de 1851, que otorgaba privilegio especial a los «gastos de construcción y reparos mayores ... sobre los bienes que los causaron» y el artículo 1.874 del propio texto al mencionar como titulares de esos créditos a «los arquitectos, empresarios, oficiales, obreros y los que suministran materiales al propietario para la construcción o reparación de sus edificios u otras obras...»; que una interpretación sistemática del artículo 59 de la Ley Hipotecaria permite también ampliar el concepto primitivo, al contemplar el artículo 60 «la cantidad de dinero o efectos en que consistan los mismos créditos» o que su anotación exige que consten «los datos suficientes para liquidarlos al terminar las obras contratadas», pudiendo comprenderse en la estructura y objeto del préstamo también los materiales, cual en la sentencia de 30 de diciembre de 1896, o sustituir la palabra préstamo por la de prestación; y que para indagar el sentido jurídico de cuáles sean los créditos refaccionarios tiene poco valor la interpretación literal, pero que la sistemática lleva a buscar coherencia entre los artículos 1.922, apartado primero, y 1.923, apartados tercero y quinto, refiriéndose aquél a «los créditos por construcción, reparación conservación, ...», por más que el último presuponga la naturaleza inmueble de los bienes objeto de la refacción, siendo la finalidad de la norma refaccionaria, no sólo que el patrimonio del deudor recibe una plusvalía que refuerza la garantía de los derechos de los demás acreedores, sino también el fomento de la construcción por el quehacer de quién la lleva a cabo y aplaza

la satisfacción de su derecho hasta un tiempo futuro, actividad socialmente beneficiosa, que por serlo debe ser tutelada; finalmente, la Audiencia, después de una concreta referencia al derecho comparado (Códigos alemán, francés, brasileño y argentino), sienta: que el privilegio del contratista no desaparece por no haber anotado su derecho en el Registro de la Propiedad, ya que el apartado quinto del artículo 1.923 del Código Civil se refiera a los créditos refaccionarios no anotados ni inscritos y tal anotación no afecta a la existencia del privilegio, sino al orden de preferencia; que no está probado que al contratista solo le resten por percibir los beneficios, sin que el artículo 1.923, que utiliza la expresión de créditos, permita distinguirlos de los «gastos de construcción» que usaba el artículo 1.927 del Proyecto del Código Civil; y que el apelante pretendía fraccionar un derecho unitario, para después realizar por su cuenta una particular imputación, no permitida por los artículos 1.172 y siguientes del Código Civil.

Segundo

La acertada exégesis realizada por la Sala de instancia, resumida anteriormente, se refuerza con la doctrina jurisprudencial y así, respecto a la coherencia que debe buscarse en el tratamiento de bienes muebles e inmuebles, conviene recordar que la Sentencia de 11 de octubre de 1894 estableció, en relación al artículo 913 del Código Comercio, que el crédito consistente en el precio de una tubería de hierro vendida a una Compañía de aguas que se utiliza unida al inmueble donde se elevan las aguas es refaccionario y preferente; la de 30 de diciembre de 1896, en ocasión de un contrato para la ejecución de parte del tendido de una linea férrea obtenida por el contratista anotación del contrato en el Registro de la Propiedad, e interpuesto, en último término, recurso de casación, alegando infracción de las leyes 27 y 28 del Título XIII, Partida V, en cuanto establecen el concepto jurídico de los créditos refaccionarios, atribuyendo ese carácter solamente a los que procedan de dinero o efectos suministrados para «guarnir alguna nave o refacerla, o para hacer alguna cosa en otro edificio o refacerle», sin hacerlo extensivo -se sigue diciendo- a los que proceden del importe o precio de unos obras a que tenga derecho el contratista que las ha ejecutado, alegando en apoyo de tal tesis las exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria, la sentencia, repetimos, no da lugar al recurso y declara que los anticipos en metálico y materiales hechos por el empresario de unas obras para ejecución de las mismas tienen el carácter de crédito refaccionario pues implican la existencia de un préstamo hecho por el empresario al dueño, respecto a cuya inversión en los bienes refaccionados no cabe dudar, interesando para la que nos ocupa, no la preferencia otorgada por el Registro, sino la naturaleza jurídica misma del crédito refaccionario, que hoy, de no estar inscrito o anotado, gozaría de la preferencia que le otorga el artículo 1.923, número 5.°, del Código Civil; y la de 26 de marzo de 1976, cuyo objeto litigioso era el relativo a la catalogación de un crédito que tenía el demandante contra una empresa, incursa en suspensión de pagos, a consecuencia de trabajos y suministros de materiales empleados en montajes eléctricos de un edificio industrial, para determinar su carácter preferente o no, siendo calificado como refaccionario tanto por el Juzgado como por la Audiencia, si bien esta última estableció que para gozar de la preferencia que otorga el artículo 1.923 del Código Civil hubiera sido preciso que se hubiese anotado o inscrito en el Registro de la Propiedad sobre los bienes objeto de la refacción, se dio lugar a su casación, expresándose en el segundo considerando «que la normativa aplicada por la sentencia recurrida y concretamente el citado número 3 del artículo 1.923 del Código Civil se refiere a los créditos hipotecarios y refaccionarios que, según dice el precepto, habrán de estar anotados o inscritos en el Registro de la Propiedad en la forma y con los procedimientos antes indicados; pero además, el propio artículo 1.923 en su número 5 menciona entre los que también gozan de preferencia a los créditos refaccionarios no anotados ni inscritos sobre los inmuebles a que la refacción se refiere -que es lo sucedido en el caso que se examina según se dijo -, aunque la preferencia se reduzca entonces sólo respecto a otros créditos distintos de los expresados en los cuatro números anteriores, consideración que ciertamente no supone la creación de un gravamen real eficaz «erga

omnes», justo por no haberse verificado la inscripción registral ni haber siquiera procedido a su anotación, pero que lleva consigo la preferencia que, frente a otros posibles créditos existentes contra el mismo deudor, le conceden los artículos 1.922 y 1.923 del Código Civil, como declaró la jurisprudencia de este Tribunal Supremo especialmente en las sentencias de 11 de octubre de 1894, 30 de diciembre de 1896 y 21 de abril de 1950, entre otras...». En definitiva: el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a este contrato, sino también de aquellos otros que hayan contribuido por modo directo al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, y la palabra anticipar que usa el artículo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra, siendo la palabra «cantidad» una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1.273 del Código Civil, máxime cuando el artículo 60 de la propia Ley habla de «dinero o efectos en que consistan los mismos créditos», a lo que ha de añadirse que no es a la Ley Hipotecaria a quien corresponde definir el concepto, sino al Código Civil, perteneciendo a aquélla solamente la publicidad en materia inmobiliaria, siendo cuanto se viene exponiendo razones suficientes para la desestimación del recurso, que se basa en una concepción diferente y limitativa, a más de que en un contrato de obra con suministro de materiales, que se va pagando mediante certificaciones mensuales de lo realizado, abonándose entonces un cincuenta por ciento mediante la entrega de letras de cambio a noventa días, implica, al menos durante este plazo, la concesión de crédito, que constituye una de las finalidades de las letras y una facilidad de pago, a diferencia de lo que ocurre con el cheque y con independencia, en todo caso, de que, según el artículo 1.170 el Código Civil, la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Tercero: El primer motivo del recurso, al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos obrantes en autos, señalando como tales el contrato celebrado entre las partes y las ocho certificaciones mensuales de obra. Su decaimiento se produce por cuanto se ha venido razonando: el crédito refaccionario no nace sólo del contrato de préstamo, sino también de toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario, cosa que ocurre con el pago a la presentación de certificaciones mensuales de lo ejecutado, entregándose entonces un cincuenta por ciento del importe en letras de cambio a noventa días, lo que hace perecer igualmente el segundo motivo, que denuncia infracción, por inaplicación de los artículos 1.254, 1.255, 1.256, 1.257, 1.258, 1.261 y demás concordantes del Código Civil, pues, lejos de ignorarlos, se partió de la existencia del contrato, de lo pactado y de sus efectos, y el que no se exigiese un expreso «reconocimiento del carácter refaccionario o preferencial de su posible crédito que los artículos 428, 59 y concordantes de la Ley Hipotecaria autorizan» no puede interpretarse como renuncia, ya que la preferencia reconocida es la del número 5 del artículo 1.923 del Código Civil y no la del número 3 del propio precepto; el privilegio se concede por la Ley y la renuncia de derechos ha de ser clara y terminante, sin que sea lícito deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa significación (sentencias de 26 de septiembre de 1983, 18 de octubre de 1984 y 3 de marzo de 1986), razones todas que llevan también a ¡a desestimación del motivo tercero, amparado, al igual que el precedente, en el ordinal 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por «inaplicación de los artículos 24, 428, 59 al 64, ambos inclusive, 70 y 92 al 95, también ambos inclusive, de la Ley Hipotecaria; artículos 155 al 160, ambos inclusive, 166-7.°, 197-5.º y 206-8.° del Reglamento Hipotecario y de la doctrina legal contenida en las sentencias de este Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1886 y 16 de febrero de 1897», pues hay que recordar lo ya dicho: el número 5 del articulo 1.923 concede preferencia a los «créditos refaccionarios no anotados ni inscritos sobre los inmuebles a que la refacción se refiera, aunque la preferencia se reduzca entonces y sólo se produzca respecto de otros créditos distintos de los expresados en los cuatro números anteriores, al no constituir un gravamen real, eficaz «erga omne», justo por no haberse verificado la inscripción registral, ni haberse procedido siquiera a su anotación, pero que lleva consigo la preferencia que, frente a otros posibles créditos existentes contra el mismo deudor, le conceden los artículos 1.922 y 1.923 del Código Civil». Finalmente y siguiendo este rechazo de los motivos en cascada, por razón de lo ya argumentado, se produce la del cuarto y la del quinto, en cuanto que uno achaca aplicación indebida del articulo 1.923-5.° del Código Civil y el otro interpretación errónea del propio precepto, en relación con el artículo 913 del Código de Comercio: es misión del derecho civil delimitar el concepto del crédito refaccionario; la jurisprudencia ha de complementar el ordenamiento jurídico; no hay renuncia a la preferencia por no solicitar la inscripción o anotación; el adelanto se produce en la forma ya consignada al hablar de la modalidad de pago; se trata de fomentar la construcción y tal finalidad no aconseja la exclusión del empresario; no se ignora la distinción entre bienes muebles e inmuebles y la referencia al apartado 1.º del artículo 1.922 del Código Civil se verifica porque no hay razón que justifique un mejor trato para aquéllos, en contra de lo expresamente consignado en el artículo 1.923-5.°; y no hay extensión de un privilegio, sino declaración de su contenido.Cuarto: Conforme el párrafo último del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no estimarse ningún motivo, han de imponerse las costas a los recurrentes, sin declaración alguna sobre depósito, que no fue constituido, al ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Entidad «Coll Brossa, S.A.», contra la sentencia que, con fecha 19 de septiembre de 1985, dictó la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Sala remitidos.ASI, por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jaime Santos Briz.-- José Luis Albácar López. Antonio Carretero Pérez. Ramón López Vilas. Eduardo Fernández-Cid de Temes. Rubricados.Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández-Cid de Temes, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. En Madrid, a veintiuno de mayo de mil novecientos ochenta v siete.

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