STS 1650/2002, 10 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 4 de Marbella instruyó Procedimiento Sumario Ordinario con el número 2/95 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 24 de julio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de la prueba practicada y obrante en los autos, apreciada en conciencia, se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

Que Claudio , mayor edad y sin antecedentes penales, en unión de Clemente , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, de Manuel , mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 11 de noviembre de 1991 por delito de tráfico de drogas a la pena de 4 meses de arresto y multa de 500.000 ptas, y de Luis Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, concertados entre sí para la ilícita adquisición y difusión de sustancias estupefacientes entre terceras personas a cambio de dinero, dispusieron en ejecución de dicho plan un transporte de cocaína desde Madrid a Marbella. A tal propósito Manuel contactó en Madrid con individuos no identificados proveyéndose de cocaína, ocupándose Claudio de su trasporte [sic] hasta Marbella, quien la depositó en el piso sito en la C/ DIRECCION000NUM000 ,NUM001 de esa localidad, alquilado como base de operaciones por Luis Manuel , el que proporcionó acceso de todos ellos al mismo, y lugar donde aguardaba Clemente para en compañía del trasportista [sic] y a regreso de Manuel , que en ese momento permanecía en Madrid al cuidado de la enfermedad de su padre Luis Manuel , proceder [sic] a su mezcla con los productos adulterantes, corte, pesaje y dosificación con vistas a ser ampliamente comercializada en mercado de ilícitas transacciones, fase que quedó finalmente abortada por la actuación policial que en virtud de mandamiento de entrada y registro judicialmente autorizado (Auto de 2 de marzo de 1995) y previa intervención asimismo y judicialmente autorizada (Autos de 7 de febrero de 1995) de comunicaciones telefónicas de los núms. NUM002 y NUM003 , contratados por Luis Manuel y Lidia , respectivamente padre y madre de Manuel y Clemente , sus concretos usuarios, aprehendió en el domicilio antes reseñado un total de 850 grs. de una sustancia que tras ser sometida al preceptivo análisis por el Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Unidad Provincial de Málaga, dependiente del Ministerio de Sanidad y consumo, resultó ser cocaína, con una pureza del 35´76 %, valorada pericialmente en 7.650.000 ptas., así como también dos balanzas de precisión, 2´500 kgr. de Amanita, y otros diversos utensilios empleados en el tratamiento y manufactura de la sustancia intervenida.

Cosnta [sic] que fueron incautados y judicialmente depositados por su relación con los hechos narrados y el haber sido empleados en las referidas actividades los vehículos turismo Renault 5 matrícula D-....-DD , propiedad Claudio ; turismo Mercedes 300 D matrícula JI-....-Q , propiedad de Luis Manuel ; vehículo motocicleta Kawasaki ZXR 750 cc. matrícula NE-....-NQ . propiedad de Manuel , además de las 75.000 ptas. que al momento de su detención portaba Claudio ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Manuel , Clemente , Claudio y Luis Manuel como autores criminalmente responsables de un delito de Contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, respectivamente y a cada uno a la pena de OCHO AÑOS Y UN DÍA de Prisión Mayor, Multa de 105.000.000 ptas., accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono por cuartas parte de las costas procesales causadas en el presente enjuiciamiento

Se decreta el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenidos (art. 344 bis e) CP).

Séanles de abono para el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella hubieren estado privados en razón a la presente causa, caso de no habérsela abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

Y reclámese del Sr. Instructor la pieza de resposabilidad [sic] civil conclusa conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Claudio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la circunstancia agravante de notoria importancia. Segundo.- Infracción del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a la interdicción de la indefensión (art. 24.1 C.E.), en relación con el Derecho a un Proceso con todas las Garantías y el Derecho de Defensa (art. 24.2 C.E.) e Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia (art. 24.2 C.E.).

El recurso interpuesto por Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850-1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado por el Tribunal de instancia prueba pericial en tiempo y forma por esta defensa. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la sentencia que se recurre derechos fundamentales como lo son los tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión, derecho defensa y presunción de inocencia, amparados y tutelados en el artículo 24 de la Constitución Española. Asimismo dejamos invocado el principio de legalidad (artículo 25 de la Constitución Española), en tanto que la sentencia recurrida infringe los principios de oralidad, inmediación y contradicción Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por la sentencia recurrida, los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, normas de carácter sustantivo que deben ser observados por los Tribunales a la hora de aplicar la Ley penal.

El recurso interpuesto por Luis Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se señala como infringido el artículo 344 del Código Penal de 1.973, resultando tal infracción de la aplicación indebida de dicho precepto, por no cumplirse los requisitos de los mismos. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tercero.- Infracción de precepto constitucional en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se señala como infringido el artículo 18, en sus párrafos 1 y 3, y 24.2 de la Constitución en relación con los artículos 11.1, 238.3 y 240 de la L.O.P.J., en lo referente al secreto de las comunicaciones telefónicas.

El recurso interpuesto por Clemente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, 11.1 de la L.O.P.J. que hace nula e invalida cualquier prueba obtenida a través de dicha vulneración, inexistencia de pruebas de cargo validas contra mi defendido, presunción de inocencia art. 24,2 de la Constitución. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho de mi defendido a un proceso sin dilaciones indebidas art. 24.2 de la Constitución. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho de mi representado a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de su derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, art. 21, 1 de la Constitución. Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3º del art. 851 de la L.E.Crim., por no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto dice que se impugna el motivo primero del recurso presentado por la representación del Manuel , así como el motivo primero del recurso presentado por la representación de Luis Manuel y los motivos tercero y cuarto del recurso presentado por la representación de Clemente . Igualmente se apoyan los motivos segundo y tercero del recurso presenteado por la representación del Manuel ; los motivos primero y segundo del recurso presentado por la representación de Claudio ; los motivos segundo y tercero del recurso presentado por la representación de Luis Manuel y los motivos primero y segundo del recurso presentado por la representación del Clemente ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de octubre de 2002.

Como quiera que gran parte de las alegaciones sobre las que se apoyan los Recursos, y en concreto los de Manuel (Segundo motivo), Luis Manuel (Segundo y Tercero) y Clemente (Primero) se asientan, esencialmente, sobre el cuestionamiento de la legalidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la policía en la investigación de los hechos enjuiciados por el Tribunal "a quo", y cuyos resultados, en efecto, fueron fuente esencial de información para el acopio probatorio posterior, merece la pena el que, con carácter general e introductorio, comencemos exponiendo siquiera sea un resumen de los elementos esenciales que integran el cuerpo doctrinal que sobre tal materia ha venido elaborándose por esta Sala, así como por el propio Tribunal Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, fijando los requisitos precisos para la validez y diferente eficacia de semejante instrumento de investigación y medio de prueba, en nuestro sistema procesal (vid, por ejemplo, STS de 4 de abril de 2002).

Teniendo en cuenta, además, que el Fiscal también apoya esos argumentos de las defensas y dado que, de estimarse tal pretensión, sería ocioso pasar al análisis de los restantes motivos ni, incluso, abordar las razones en que se apoya el Recurso de Claudio , único recurrente que no alude a esta cuestión, puesto que los efectos anulatorios que pudieran derivarse de la estimación de la vulneración de derechos fundamentales en la producción del material probatorio empleado por la Audiencia en soporte de su conclusión condenatoria, también le alcanzarían.

1. - Así, inicialmente ha de recordarse cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de Diciembre de 1948, el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de Noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de Diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

   Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurídico y por parte de las Instituciones.

   Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, asimismo tan trascendentales como, por ejemplo, el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

   En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP. Del mismo modo que el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que "...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás."

   Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación (SsTEDH de 6 de Septiembre de 1978, "caso Klass", de 25 de Marzo de 1983, "caso Silver", de 2 de Agosto de 1984, "caso Malone", de 25 de Febrero de 1988, "caso Schenk", de 24 de Marzo de 1988, "caso Olson", de 20 de Junio de 1988, "caso Schönenberger- Dumaz", de 21 de Junio de 1988, "caso Bernahab", dos de 24 de Abril de 1990, "caso Huvig" y "caso Kruslin", de 25 de Marzo de 1998, "caso Haldford" y "caso Klopp", de 30 de Julio de 1998, "caso Valenzuela", de 4 de junio de 2002, "caso Faulkner" etc.).

   Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en numerosas ocasiones y especialmente con relación a algunas clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

   Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

2. - Y así, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de Mayo, que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio.

   El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vió compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala, en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de Junio de 1992 ("caso Naseiro"), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

   Tales requisitos, prolijos en su enumeración como seguidamente veremos, derivan, en realidad, de tan sólo dos exigencias fundamentales, de carácter constitucional, que, por su definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificación bastante de la intervención y su sometimiento jurisdiccional.

   La intromisión en el derecho fundamental sólo aparecerá justificada sustantivamente, y por lo tanto podrá ser considerada como constitucionalmente correcta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopción.

   En tanto que la atribución formal de la decisión a propósito de la concurrencia de ese fundamento para autorizarla y del control posterior de su ejecución viene, por mandato directo de la propia Constitución, atribuída de manera totalmente exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales -Juez Instructor, Juzgador y finalmente, en su caso, Tribunal encargado de la revisión, por vía de Recurso de Apelación o Casación, de las decisiones adoptadas al respecto por los anteriores-, al margen de la especialidad parcial prevista, por estrictos motivos de urgencia y en materia de "delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes", en el apartado 4 del referido artículo 579 de la Ley procesal que, a su vez, encuentra su excepcional amparo en lo dispuesto en el artículo 55.2 de la propia Constitución.

   De tales axiomas básicos se derivan el resto de requisitos concretos que a continuación describimos, integrantes algunos del propio núcleo de protección del derecho fundamental afectado y con incidencia los otros a efectos exclusivamente procesales.

   1. El fundamento justificante de la intervención se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues sólo una finalidad de la suficiente relevancia podrá compensar adecuadamente la gravedad de la restricción del derecho fundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artículo 579.2 de la Ley de Ritos se nos recuerda que el objetivo ha de ser el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia "importante" de la causa. A lo que habrá que añadir, a su vez, que dicha causa deberá referirse a delito de verdadera gravedad e importancia, por su trascendencia social o entidad del bien jurídico atacado que, aparte de las restantes circustancias dignas de consideración en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientos ocurre, de un catálogo legalmente establecido a estos fines, vendrán generalmente determinadas por la propia gravedad punitiva prevista para esa infracción. Incluso se ha sostenido, con indudable agudeza, que podría acudir aquí, en auxilio del responsable de la aplicación de la norma, la relación de infracciones delictivas contenidas en el nuevo artículo 282 bis.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la autorización legal del empleo de la figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorización judicial de las "escuchas" telefónicas (STS de 8 de Julio de 2000).

      El criterio de excepcionalidad de la interceptación de las comunicaciones, lleva al concreto conocimiento por parte de quien ha de adoptar la decisión de su práctica de los pormenores de las razones que le sirven de sustento y de su finalidad, ya que sólo ponderando éstos, podrá alcanzarse una conclusión razonable acerca de la verdadera conveniencia de su adopción, sin hacer un uso excesivo y odioso de la misma.

      Mientras que la concurrencia de la necesidad de la intervención debe valorarse también, y de modo principal, dado que nunca procedería acudir a este excepcional instrumento si pudieran alcanzarse los objetivos procesales propuestos, por otras vías menos gravosas para la integridad jurídica del investigado.

      La intervención ha de ser, por tanto, siempre proporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopción como en su ejecución, y verdaderamente necesaria, más imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecución de los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraríamos ante una verdadera violación injustificada de un derecho fundamental.

   2. La atribución exclusiva y excluyente a los órganos jurisdiccionales de las facultades para la autorización y control ulterior de la práctica de las intervenciones telefónicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidad de la medida restrictiva del derecho fundamental

      La propia Constitución (art. 18.3) y, en su desarrollo, la Ley de Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3) establecen esta garantía de constitucionalidad de manera absolutamente clara y estricta.

      Aquí, lo verdaderamente trascendente en un principio es esa intervención directa de quien ostenta funciones jurisdiccionales, que integra, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa. Pero ello conlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultan gratuitos ni accidentales, pues constituyen en este caso, como en todos aquellos en los que la obligación legal de intervención de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razón de ser de esa atribución, al venir acompañada la función jurisdiccional de una serie de circustancias y condiciones que son las que, en realidad, confieren las máximas garantías al ciudadano.

      Tal haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia de interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, son los siguientes:

      1. el acuerdo o autorización judicial de la intervención, o en su caso de la mera observación de las comunicaciones telefónicas, que habrá de adoptarse mediante Auto, en tanto que clase de Resolución judicial a la que la Ley confiere la decisión de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestión criminal, ván más allá de la mera ordenación material del proceso y requieren de una adecuada fundamentación por la trascendencia de su contenido (arts. 245 y 248.2 LOPJ y 141 LECr). Este Auto, que se dictará siempre en el seno de un procedimiento judicial, habrá de integrar una serie de extremos esenciales: 1) la identificación del delito cuya investigación lo hace necesario, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitación de "rastreos" indiscriminados, de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delito, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento; 2) la concreta identificación, tanto de las personas autorizadas para su práctica, la del titular, o usuario, del teléfono o teléfonos objeto de escucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso (STS de 8 de Julio de 2000), como la indicación del número asignado a éstos, también junto con la determinación del plazo de tiempo que durará la interceptación, nunca excesivo (hasta tres meses según el art. 579.3 LECr) y con posibilidad de ulteriores prórrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos que para la autorización inicial, por venir obligados todos estos extremos del carácter restrictivo que impone la ya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior control sobre la corrección de su ejecución; y 3) la adecuada motivación de la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma.

      2. el control ulterior de la práctica de la diligencia, que deberá aplicarse sobre tres extremos esenciales: 1) el seguimiento de que, en efecto, se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, de modo que, al margen de otras más directas actuaciones que el Instructor pueda disponer, los encargados de la realización material de las interceptaciones vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al Juez del desarrollo y los resultados de la tarea que se les ha encomendado, de acuerdo con lo dispuesto por el propio autorizante en su Resolución, remitiendo al órgano judicial tales informes así como la integridad de las cintas en las que queden registradas las conversaciones intervenidas; 2) la evitación de extralimitaciones en la ejecución de la diligencia acordada, tanto por exceso o prolongación innecesaria en la interceptación como por intromisión injustificada en otros ámbitos o derechos de terceros ajenos a la investigación; y 3) de modo muy especial, este control tendrá también como fin la evitación de cualquier clase de indefensión para el sometido a la intervención, de modo que al no haber podido tener éste, como es lógico, conocimiento previo de la actuación sobre el secreto de sus comunicaciones, es el Juez el encargado, durante ese período, de tutelar debidamente todo lo relativo a la posibilidad posterior de su ejercicio efectivo del derecho de defensa.

3. - En definitiva, el fundamento bastante y la intervención del Juez son los requisitos realmente ineludibles para la ortodoxia constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones, exigibles con la más absoluta de las rigideces. De manera que también se han venido permitiendo por la doctrina jurisprudencial ciertos supuestos de relativa laxitud en algunos de los requisitos derivados que se acaban de enumerar, siempre que queden por completo a salvo aquellas dos premisas esenciales.

   Por ejemplo, en este orden de cosas, se llega a admitir que la motivación de la autorización o algunos de sus contenidos se lleve a cabo por remisión a los propios argumentos que ofrezca el escrito de solicitud dirigido al Juez (SsTS de 4 y 8 de Julio de 2000, entre otras), que el acuerdo se adopte no en el transcurso de un procedimiento judicial ya abierto con anterioridad sino dando comienzo al mismo (STS de 20 de Febrero de 1999) o que no sea necesaria la existencia previa de verdaderos indicios de criminalidad, en los términos en que podrían dar lugar al procesamiento del sujeto pasivo de la intervención, contra lo que incorrectamente se desprende de la redacción literal del artículo 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que basta con la concurrencia de sospechas verdaderamente fundadas, no simples especulaciones o conjeturas, sobre la responsabilidad criminal del mismo (en este sentido, por ejemplo, STS de 13 de Enero de 1999).

   Frente a todo lo anterior, es importante de otra parte constatar que otros requisitos, también exigibles para la realización plenamente correcta de las intervenciones, ostentan una relevancia meramente procesal, en orden a la eficacia como elementos probatorios de los resultados obtenidos con ellas, conforme más adelante se dirá, no afectando al ámbito constitucional del derecho restringido (SsTS de 4 de Noviembre de 1994 y de 4 de Julio de 2000).

   En este capítulo han de citarse aspectos tales como el de la forma en que se lleve a cabo la transcripción de las grabaciones y quiénes la realicen personalmente, la custodia de las cintas, su cotejo o, incluso, la audición en Juicio de las conversaciones, es decir, en general los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no a su obtención, relacionados todos ellos no con el derecho al secreto de las comunicaciones, debidamente restringido mediando la concurrencia de las exigencias ya vistas, sino con el atinente a un proceso con todas las garantías, el ejercicio del derecho de defensa y la necesaria contradicción en la producción de material probatorio válido. Por lo que su repercusión tan sólo debe proyectarse sobre la posibilidad de utilización de esas pruebas como elementos de cargo sometidos a la valoración del Juzgador (SsTC 12/1988, de 15 de Junio, y 166/1999, de 27 de Septiembre, así como la de esta Sala de 13 de Enero de 1999, entre varias).

4. - Otra cuestión, en directa relación con todo lo visto hasta ahora y, en concreto con las líneas que preceden, de la mayor trascendencia en la práctica, es precisamente la de la diferente eficacia y valor de uso, en el procedimiento judicial, del resultado de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo.

   Intervenciones que, de haberse realizado con escrupuloso respeto a la totalidad de los requisitos expuestos, evidentemente ofrecerán plena eficacia incluso en el propio Juicio, como medio de prueba directo de los hechos y de las concretas participaciones de los que en ellos hayan intervenido, según pueda desprenderse, en valoración que al Tribunal juzgador corresponde, del contenido de las conversaciones interceptadas. De modo que pueden erigirse, incluso por sí solas, si así sus resultados lo merecen, en prueba de cargo bastante para el enervamiento de la presunción de inocencia de quien resultare acusado mediante ellas y asiento bastante para la motivación de una eventual conclusión condenatoria.

   Sin embargo, el problema surge cuando, como en el caso que nos ocupa, se cuestiona el debido cumplimiento, por la Autoridad judicial o los funcionarios policiales, de esas ineludibles exigencias que hacen lícita y procesalmente correcta la injerencia en la comunicación telefónica. Pues, como vamos a ver seguidamente, el carácter y entidad del incumplimiento supondría unas muy diferentes consecuencias en la eficacia de la información obtenida de las conversaciones objeto de intervención.

   En primer lugar, cuando de verdaderas infracciones constitucionales se trate, con relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearán, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como prueba, además de la posible comisión de un delito de los previstos en los artículos 198 0 536 del Código Penal, e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Por su parte, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas.

   En este sentido, hay que tener por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, por supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el mismo, como la total omisión de motivación y la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, de la identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, de los números telefónicos a intervenir o de los límites temporales para la ejecución de la restricción del derecho fundamental y periodicidad de los informes al Juzgado por parte de los ejecutores de la práctica.

   También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuación de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los límites constitucionalmente protegidos.

   Por el contrario, no transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción.

   Carencia probatoria, no obstante, que, como ya se ha dicho anteriormente, podrá ser cubierta por la aportación de otros medios de acreditación válidos, incluso por aquellos que tuvieren su origen en las escuchas telefónicas, procesalmente inválidas como medios de prueba pero constitucionalmente útiles como instrumentos de la investigación.

   A la vista de todas estas precisiones, seguidamente nos disponemos a analizar los Recursos de Casación interpuestos contra la Resolución de instancia, en el concreto extremo de la discutida legalidad de las intervenciones telefónicas, cuya denuncia es, como se dijo, apoyada también, en este caso, por el Ministerio Público.

La concreta impugnación de las Defensas y del Fiscal respecto de la vulneración de derechos fundamentales ocasionada por las intervenciones telefónicas que sirvieron de comienzo a las actuaciones procesales, se refiere, de entre todos los requisitos anteriormente enumerados, concretamente a la incorrección del Auto habilitante de las mismas, por su ausencia de motivación.

Como ya ha quedado dicho, el aspecto de la fundamentación con base en la cual el Instructor autoriza la injerencia policial en el ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, se erige en uno de los requisitos esenciales para la validez de éstas.

Y a la vista de las actuaciones, en cuyo folio 2, figura la Resolución discutida, se observa cómo, en efecto, la misma consiste en un "formulario" impreso, en el que, tan sólo, se han cumplimentado una serie de espacios en blanco, en los que se identifica la fuerza policial solicitante, con la genérica referencia de "Comisaría de Policía de Marbella", los números telefónicos objeto de observación, NUM002 y NUM003 , el delito investigado, "salud pública", la indicación de que ese teléfono (en realidad son dos) corresponde al domicilio de Luis Manuel , sito en la DIRECCION000NUM000NUM001 de esta Ciudad, comisionándose para la práctica de las intervenciones que se autorizan a los funcionarios de "Comisaría de Policía" (sic). Finalmente, la autorización se concede por "UN MES".

La motivación, integrada por un único Fundamento "Primero", cuya transcripción conviene incluir aquí, dice así: "Que por aplicación analógica de los artículos 582 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 546 y 558 del propio Cuerpo Legal, el Juez que conozca de la causa cuando hubieren indicios suficientes para el descubrimiento o comprobación del delito, podrá decretar la intervención telefónica por el tiempo que estime procedente y guarándose (sic) las formalidades legales; comisionándose para su práctica a los funcionarios peticionarios y librándose la oportuna comunicación". Eso es todo.

A la vista de semejante motivación, y al margen de los otros defectos advertidos, tales como la carencia de adecuada identificación de los funcionarios solicitantes de la diligencia, la de los verdaderos titulares de los teléfonos, que en realidad resultaban ser la madre y el padre de dos de los investigados o de los funcionarios concretos encargados de la práctica de las "escuchas", la carencia de sustento individualizado de la decisión judicial es patente.

Cierto es que, en numerosas ocasiones, esta Sala ha podido soslayar ese defecto acudiendo a la fundamentación por remisión al oficio en el que se solicita la intervención, como ya explicamos líneas atrás.

Pero es el caso que, no sólo no existe aquí tal remisión expresa, por parte de quien resuelve, en el Razonamiento Jurídico de su Auto, y tan sólo, en el antecedente fáctico, refiere que la solicitud se formula "...al existir sospechas de que a través de dicho teléfono (sic) se vienen realizando operaciones relacionadas con salud pública (sic) y otras actividades ilegales (sic)...", sino que, además, acudiendo al texto de dicho oficio de solicitud, tampoco es posible apreciar una argumentación, razonada y solvente, acerca de la procedencia de la injerencia solicitada.

En efecto, en dicho escrito, suscrito por el Comisario Jefe, tan sólo se dice que "Por el grupo de estupefacientes de esta Comisaría, se tiene conocimiento de la existencia de un grupo organizado, dedicado al tráfico ilícito de estupefacientes, en concreto Cocaína". Para, a continuación, identificar a una persona como sospechoso de dirigir el grupo y a otra por ser uno de los distribuidores de tal substancia.

Ni una sola palabra, por tanto, dedicada, no sólo a precisar el origen de esa información, siquiera fuere a través de confidencias o, incluso, de noticias anónimas, sino, lo que es aún más definitivo, sin mencionar los elementos de juicio por los que la policía llega a esas iniciales conclusiones a propósito de la comisión del ilícito y de sus supuestos autores.

Por lo que, como dice el Fiscal, se está dejando, en realidad, en manos y a la decisión de los funcionarios policiales la oportunidad de las intervenciones telefónicas e, incluso, la necesidad de las mismas. Los funcionarios, sin duda, las juzgaban convenientes para su investigación, pero sin que se expliciten las razones que avalaban tal conveniencia.

De ahí que resulta difícil imaginar cómo el Instructor pudo valorar si se daban las circunstancias y los requisitos precisos para hacer necesaria medida tan gravosa para los derechos de unos ciudadanos. Por lo que el Auto ha de ser tachado de absolutamente inválido.

Y con semejante calificación de la Resolución autorizante de la diligencia, la misma ha de acarrear, como ya expusimos en el anterior Fundamento Jurídico, la nulidad radical e insubsanable de acuerdo con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de todo el material probatorio que, de la información obtenida con las "escuchas" se derive. Que, por otra parte, y según los propias razonamientos de la Sentencia recurrida, integran la totalidad de las pruebas incriminatorias valoradas por el Tribunal "a quo", al no existir ninguna otra "fuente" independiente de las mismas, que no encuentre su origen en la secuencia investigadora que parte de las intervenciones.

Debiendo, en definitva, estimar los motivos alegados en los Recursos, referentes a la existencia de vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18 de nuestra Constitución, y, con ello, declarar la procedencia de la absolución de los recurrentes, por falta de pruebas válidamente obtenidas de su participación en los hechos enjuiciados, lo que deberá hacerse en la Segunda Sentencia que, a continuación, habrá de dictarse por este Tribunal, alcanzando también a aquel recurrente que no articuló tal motivo pero al que se han de extender igualmente los efectos de esta estimación.

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por estos Recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación.

Como ya se dijo en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, resulta, a la vista de las actuaciones, la incorrección del Auto por el que el Juzgado Instructor autorizó la práctica de las intervenciones telefónicas mediante las que se inició la investigación de los supuestos delitos enjuiciados. Incorrección que acarrea, por su trascendencia en tanto que supone infracción de derechos fundamentales, la nulidad de las diligencias con ella vinculadas.

Y, como quiera que el resultado de esas "escuchas" constituyó la única fuente probatoria de la que, posteriormente habría de derivar el acopio de todo el material acreditativo sobre el que se funda la conclusión condenatoria de la Audiencia, que, por la anterior nulidad esencial, deviene, a su vez, íntegramente inválido, procede la absolución de los acusados, ante la carencia de pruebas válidas en su contra, suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que, originariamente, les amparaba.

Todo ello sin necesidad de fijación de concretos Hechos Probados pues, como ya decía la STS de 17 de enero de 1996: "Si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética hechos probados. Consecuentemente, el art. 851,2º LECr., así como el art. 142,2º de la misma ley, no son aplicables a los casos en los que el Tribunal de instancia estima que todas las pruebas producidas en el proceso no pueden ser valoradas como tales en razón de lo dispuesto en el art. 11 LOPJ."

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a Manuel , Clemente , Claudio y Luis Manuel , del delito contra la salud pública de que venían acusados en las presentes actuaciones, dejando sin efecto las medidas cautelares contra ellos acordadas, con declaración de oficio de las costas a ella referidas.

Dése a las substancias intervenidas el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.