STS, 3 de Noviembre de 2008

Ponente:FERNANDO PIGNATELLI MECA
Número de Recurso:3/2008
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

Delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante del art. 106 del CPM. Omisiones en la grabación audiovisual complementaria del Acta del juicio oral. Error de hecho en la apreciación de la prueba. Inexistencia de maltrato de obra a un inferior del art. 104 del CPM. Análisis del trato degradante del art. 106 del CPM.Valor normativo de un STANAG. Comisión por omisión de un superior (art. 11 Código Penal). Posición de garante del superior. Participación del " extraneus" en el delito especial impropio del art. 106 del CPM. Error de prohibición directo invencible.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil ocho.

Visto el presente Recurso de Casación núm. 101/3/2008 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Moreno Gómez en nombre y representación de Don Bernardo, en concepto de Acusación Particular, bajo la dirección letrada de Don Angel Gómez San José, contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 dictada por el Tribunal Militar Central en la Causa núm. 2/01/05, del Juzgado Togado Militar Central núm. 2 de los de Madrid, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de las Palmas de Gran Canaria, instruida por los delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante o inhumano a un inferior y en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previstos y penados, respectivamente, en los artículos 106 y 104 del Código Penal Militar, en la que resultaron absueltos de dichos delitos el Comandante DON Carlos Francisco, el Capitán DON Jaime, el Sargento Primero DON Alexander, el Cabo Primero DON Jose Luis y el ex-Soldado DON Gaspar, todos ellos del Ejército de Tierra. Habiendo sido también partes, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de los Sres. Carlos Francisco, Jaime, Alexander, Jose Luis y Gaspar, como recurridos, así como el Iltmo. Sr. Abogado del Estado en representación de los intereses de la Administración del Estado. Y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PIGNATELLI MECA -al haber declinado la ponencia el Excmo. Sr. Don Francisco Menchén Herreros, Magistrado previamente designado, por discrepar del criterio mayoritario de la Sala-, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer mayoritario de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y FUNDAMENTOS DE DERECHO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"1.- En la programación de ejercicios a realizarse durante el año 2000, por las Unidades Militares alojadas en el Acuartelamiento «Capitán Alcaide» de Las Palmas de Gran Canaria, estaba prevista entre otras, que por los componentes de la Unidad de Zapadores y de la Unidad de Máquinas del Batallón de Ingenieros XVI, con base en el citado Acuartelamiento, se llevase a cabo una salida de las denominadas tipo Alfa-2, en las fechas comprendidas entre el día 2 y 6 de octubre del año 2000.

Para ello, el entonces Capitán, hoy Comandante, D. Carlos Francisco, Jefe de la Compañía de Zapadores, y en la S-3, confeccionó al efecto el programa de Actividades y Estadillo correspondiente a la citada salida tipo Alfa-2, a llevar a cabo por las referidas Unidades, en la Zona denominada Playa del Cabrón en la Isla de Gran Canaria, plasmándose las actividades a realizar, y entre ellas la del día 4 de octubre de 2000, relativa a «procedimientos captura personal, material o documentación enemiga».

Encargándose dicho Comandante, en dicho ejercicio, de la coordinación logística, transporte y alimentación en general.

Dicha actividad, prevista para ser efectuada por la tarde de dicho día, se realizó por causas meteorológicas por la noche, decisión tomada por el Comandante citado y el entonces Teniente Jaime.

Ejercicio que se inició sobre las 01´00 a 02´00 horas y duró aproximadamente una hora y media.

  1. - Por la mañana del citado día 4, se procedió a dar una teórica sobre «procedimiento captura personal, material y documentación enemiga», impartida a la unidad de máquinas, por el entonces Teniente D. Jaime y el Sargento D. Alexander.

    En dicha teórica se explicaron los procedimientos a seguir a la hora de realizar un «trato de prisioneros», tanto si fuesen hechos «prisioneros» o «captores», en la que se dijo que no se podía pegar, y dañar a los prisioneros.

  2. - Ese mismo día 4 de octubre, el entonces Teniente Jaime, como Jefe de la Unidad de Máquinas, llevó a cabo por la noche el denominado ejercicio de «trato de prisioneros», decidiéndose asimismo por el Teniente Jaime, que el personal al que se sometería al citado «trato» serían tres personas que estuvieran durmiendo después de la primera imaginaria, y que el citado «trato» les fuese dado a cada uno de ellos por otros dos Soldados que harían de «captores», formando al efecto tres equipos, compuestos cada uno de ellos por dos Soldados. Una vez formados los mismos, en la madrugada del citado día 4 de octubre de 2000, entre la 01´30 a las 02´00 horas, el Teniente Jaime, se dirigió a los componentes de los citados equipos, diciéndoles que cada uno de ellos despertase al Soldado al que les correspondía dar el citado «trato» -que debería encontrarse durmiendo en la tienda después de haber efectuado la primera imaginaria-, y les dijesen que se había tocado una alerta para que saliesen de la tienda, correspondiendo al equipo formado por los Soldados Jose Luis y Gaspar, llevar a cabo el citado «trato de prisioneros» en la persona del Soldado MPTM Bernardo.

  3. - A dicho Soldado, que se encontraba durmiendo en el interior de la tienda, le despertaron diciéndole « Bernardo, sal», y cuando iba a proceder a salir, los dos Soldados mencionados, que eran el binomio captor, se abalanzaron sobre él por sorpresa, al cual sujetaron, y con los cordones de las botas le ataron ligeramente las manos; dicho Soldado protestó diciendo que qué pasaba, llegando en un momento dado a zafarse, quitándose las ataduras de las manos.

    Ante ello el Teniente Jaime, que allí se encontraba, le dijo que se dejase coger, y ante la insistencia del Teniente así lo hizo, si bien no dio orden alguna al respecto.

    A continuación, procedieron a ponerle una red mimética en forma de venda, que tapaba los ojos, si bien se veía, y la parte que colgaba de la red mimética caía sobre la boca, la cual no se tapó, pues podía hablar, y con los cordones de las botas se le ató de nuevo las manos.

    A continuación fue trasladado a un camión al que subieron al Soldado Bernardo entre cuatro personas, dos por las axilas ya subidos en el camión y dos por las piernas, llevándole hasta el fondo del mismo, a unos tres metros de distancia, y sentándole al fondo de la caja del camión en unión a otros prisioneros y captores.

    Luego, se procedió a poner el camión en marcha, a efectos de dar unas vueltas, para desorientar a los prisioneros, yendo el camión despacio y durando dicha maniobra poco tiempo.

    Al dirigirse al camión iba con calcetines y sin botas.

    Durante el trayecto se procedió a simular que se arrojaba fuera del camión a algún prisionero, para lo cual se tiró un saco preparado para ello.

  4. - Efectuada dicha maniobra, se procedió a bajar del camión al Soldado Bernardo, también por otros cuatro Soldados, dos por los pies y dos por las axilas, dejándole en el suelo boca arriba. Entre dichos soldados se encontraba el Soldado Jose Luis.

    En ese momento, el Cabo 1º Rodrigo, procedió a echarle agua por el cuerpo dos o tres veces con una cantimplora, de aproximadamente un litro, y asimismo a otros dos prisioneros más que estaban junto al Soldado Bernardo.

    Luego, los captores, procedieron a introducir a los prisioneros, entre ellos al Soldado Bernardo en el interior de una tienda modular, que era utilizada durante las maniobras como comedor, el cual se encontraba atado y con la red mimética puesta, y dejándole la boca al descubierto le acercaron un plato de comida, que era leche caliente con galletas, y sin decir que era, le dijeron que comiera, introduciéndole una cucharada en la boca, procediendo a continuación a escupir el contenido.

    En la tienda se encontraba el Capitán Jaime y el Sargento Alexander.

    Asimismo le preguntaban, por su nombre y destino, ante lo cual el Soldado Bernardo contestaba que él era autónomo.

    Posteriormente le sentaron en una butaca, y el Soldado Jose Luis le dio un cigarrillo, este Soldado en unión de otro se lo ponían y quitaban de la boca hasta que se consumió, si bien el Soldado Bernardo pidió otro cigarro al terminar el anterior.

  5. - Terminado el ejercicio, en tono de broma y riéndose, cogió una piedra y corriendo detrás de unos soldados la tiró, produciendo roturas en los vientos de una de las tiendas en la que cayó.

  6. - El día 6 de octubre de 2000, la Clínica San Roque de las Palmas de Gran Canaria informó sobre el Soldado Bernardo en sentido de que padecía «contusión lumbar y en hombro derecho», siendo dado de alta el día 24 de octubre de 2000.

  7. - Antes de los hechos el Soldado Bernardo padecía de distonía neurovegetativa, consistente en alteración del sistema nervioso que podía afectar a otros órganos.

  8. - Asimismo, en un momento dado llegó a manifestar al Soldado Jose Luis y al Capitán Jaime que si era cambiado de su Unidad y lo destinaban a la Unidad de Zapadores pediría la baja.

    El mismo día 24 de octubre de 2000 obtuvo baja por ansiedad, día en que fue dado de alta por la lesión en el hombro.

  9. - El día 9 de noviembre de 2000 en informe psiquiátrico se diagnosticó trastorno por estrés pos traumático, teniendo diversas revisiones por el Tribunal Médico Militar, hasta que en fecha 6 de agosto de 2002 es declarado no apto en el correspondiente expediente".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y sin restricción alguna a los procesados, Comandante de Ingenieros D. Carlos Francisco, Capitán de Ingenieros D. Jaime, Sargento 1º D. Alexander, Cabo D. Jose Luis y al entonces Soldado D. Gaspar, del delito del abuso de autoridad tanto del previsto en el artículo 106 del Código Penal Militar en su modalidad de trato degradante o inhumano como del previsto en el artículo 104 del mismo cuerpo legal en su modalidad de maltrato de obra a inferior".

TERCERO

Fueron partes personadas en las actuaciones ante el Tribunal Militar Central, además de la representación legal del acusado, Comandante Don Carlos Francisco y la de los también acusados Capitán Don Jaime, Sargento Primero Don Alexander, Cabo Primero Don Jose Luis y ex-Soldado Don Gaspar, bajo la dirección letrada de Don Miguel Angel González Hidalgo, el Abogado del Estado y como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Don Bernardo ejerciendo la Acusación Particular bajo la dirección letrada de Don Angel Gómez San José.

CUARTO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, y, en concreto, a la Letrada de la Acusación Particular el 12 de abril de 2007, al día siguiente compareció ante el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de Las Palmas de Gran Canaria Don Bernardo solicitando del Tribunal sentenciador que le fuese asignado Abogado del Turno de Oficio para preparar Recurso de Casación contra dicha Sentencia, señalando, en escrito de 29 de mayo de 2007, presentado en dicha fecha ante aquel Juzgado Togado, hallarse tramitando la documentación necesaria para que le fuera designado tal Letrado por el Colegio de Abogados de Madrid, lo que se interesó de dicho Colegio por el Tribunal Militar Central en fechas 23 de abril, 21 de mayo y 22 de junio de 2007, efectuándose la designación provisional en fecha 13 de junio de 2007, confirmada en fecha 2 de julio siguiente.

La representación procesal de Don Bernardo presentó escrito, que tuvo entrada en el Tribunal Militar Central el 11 de julio de 2007, interesando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra la referida Sentencia con base en el artículo 861.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la defensa del artículo 24.2 y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, ambos de la Constitución, en relación con el artículo 320 de la Ley Procesal Militar ; por el mismo motivo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución; por infracción de ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de los artículos 104 y 106 del Código Penal Militar; por infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, y a cuyo fin, en cumplimiento del artículo 855, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designa doce documentos que a su juicio muestran el error en la apreciación de la prueba, señalando los particulares de tales documentos; y por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresarse en la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y por no resolverse en ella sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación.

En virtud de Auto de 12 de julio de 2007, dicho Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el citado Recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma, en el ejercicio de sus respectivos derechos, en el plazo improrrogable de quince días.

QUINTO

El nombrado Recurso de Casación, formalizado en tiempo y forma por la Acusación Particular, se ha articulado, en escrito de 14 de enero de 2008, que tuvo entrada en éste Tribunal el 16 de enero siguiente, en cuatro motivos de casación:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la defensa contenido en el artículo 24.2 y del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1, ambos de la Constitución Española, en relación con el artículo 320 de la Ley Procesal Militar.

Segundo

Por infracción de precepto constitucional con fundamento igualmente en el artículo 852 de la Ley rituaria penal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución.

Tercero

Por infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, designando los doce documentos que relacionó en su escrito de 11 de julio de 2007.

Cuarto

Igualmente por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley adjetiva criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de los artículos 104 y 106 del Código Penal Militar en sus modalidades de maltrato de obra y trato degradante a un inferior.

En el citado escrito de 14 de enero de 2008 la representación causídica de Don Bernardo desiste del motivo referenciado en el escrito en que se anunciaba la interposición del Recurso de Casación por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresarse en la Sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y por no resolverse en la misma sobre todos los puntos que fueron objeto de la acusación.

SEXTO

Del anterior escrito de Recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, al Itmo. Sr. Abogado del Estado y a la representación procesal de los Sres. Carlos Francisco, Jaime, Alexander, Jose Luis y Gaspar a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo los dos primeros, y para poder recurrir su admisión la última, presentando dentro de legal plazo, a contar de los respectivos traslados, escritos de fechas 8 de febrero -en el que el Ministerio Fiscal, no obstante haber sostenido la acusación en la instancia, solicita ahora, en este trance casacional, la desestimación del recurso-, 9 de abril y 14 de mayo, todos ellos de 2008, en los que respectivamente suplican la desestimación de todos y cada uno de los motivos casacionales, por las razones que aducen y se dan aquí por reproducidas, interesando la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

SÉPTIMO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 24 de junio de 2008 se declaró admitido y concluso el Recurso y se señaló el día 14 de julio siguiente, a las 12,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del mismo.

Por Providencia de 11 de julio de 2008 se procedió a rectificar la de 24 de junio anterior, haciendo constar en ella al Capitán Jaime en concepto de recurrido y se acordó requerir por término de tres días al Procurador Sr. Navarro Gutiérrez para que manifestara si en el escrito de 14 de mayo de 2008, de oposición al Recurso de Casación, debía considerarse incluido al Capitán Jaime, o de lo contrario procediera en nombre de éste a la adhesión o impugnación del aludido Recurso de Casación en el plazo de diez días, al tiempo que se acordaba dejar sin efecto el señalamiento para deliberación, votación y fallo acordado en Providencia de 24 de junio de 2008.

Contestado por el Procurador Sr. Navarro Gutierrez el requerimiento que se le efectuó, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 28 de julio de 2008, en el que manifiesta que debe incluirse al Capitán Don Jaime en el escrito de oposición al Recurso de 14 de mayo de anterior, habiéndose debido su omisión a un error material en la confección de dicho escrito, por Providencia de 29 de julio siguiente se fijó como nueva fecha para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día 1 de octubre de 2008, a las 10´30 horas; no obstante, a la vista de la indisposición momentánea de uno de los Magistrados de la Sala, en dicha fecha se dejó sin efecto el señalamiento acordado, fijándose, por Providencia de 21 de octubre siguiente, el día 29 de octubre de 2008, a las 12:45 horas, para deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto en tal día y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación se articula con fundamento en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente por vulneración tanto del derecho a la defensa que se contiene en el artículo 24.2 como del derecho a la tutela judicial efectiva que se proclama en el artículo 24.1, ambos de la Constitución Española, en relación al artículo 320 de la Ley Procesal Militar, sobre la base de no reflejar fielmente el "acta audiovisual" del juicio lo acontecido en él, por estar incompleta y no venir subsanada por posibilidad de integración con el Acta escrita, al faltar parte del juicio oral entre el DVD núm. 4 y el DVD núm. 5, lo que hace a la parte poner en duda la totalidad de la que denomina "acta audiovisual" por cuanto no se puede afirmar que se haya garantizado la totalidad de la grabación del juicio oral, lo que implica una indefensión para el recurrente, máxime cuando la Procuradora y el Letrado que formulan el escrito de Recurso han sido designados de oficio por sus correspondientes Colegios, y no estuvieron presentes en el el acto del juicio oral, lo que supone una merma en el derecho de defensa y en el derecho a la tutela judicial efectiva pues el "acta audiovisual" no puede integrarse con el Acta escrita debido a la sumariedad de ésta última, por lo que se solicita la nulidad del acto del juicio oral, con retroacción de las actuaciones al inicio de aquel.

Aunque del párrafo primero del artículo 320 de la Ley Procesal Militar, citado por la recurrente, no se deduce la exigencia de la grabación de las vistas orales, pues en el mismo simplemente se exige la necesaria incorporación al Acta de "los medios técnicos de documentación y reproducción que, con las necesarias garantías de autenticidad a cargo del Secretario, se hubieren utilizado", los dos primeros párrafos del artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como norma supletoria general, sí imponen, imperativamente, que "las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. La grabación se efectuará bajo la fe del Secretario Judicial, a quien corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado". Por su parte, el artículo 453.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido".

En el motivo no se concretan los defectos de contenido u omisiones que se denuncian (salvo que "entre el DVD número 4 y el DVD número 5 falta parte del juicio oral, pues uno termina mientras mi representado declara y el otro comienza con la Sala volviéndose a constituir"), ni qué otras manifestaciones concretas faltan o son inexactas en lo que se refiere a los imputados, testigos y peritos, ni el eventual alcance de las mismas, con lo que tampoco puede deducirse la trascendencia que, a efectos de una posible indefensión de carácter material o una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, hayan de tener esos defectos u omisiones que ahora simplemente se alegan.

Como afirma la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 1998 "el acta del juicio oral no aparece condicionada a una absoluta literalidad del desarrollo del Juicio, exigiéndose esta literalidad tan solo en lo que pidan las partes y hubiera acordado el Auditor- Presidente (artículo 320 de la Ley Procesal Militar ). Tampoco el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la literalidad, disponiendo tan solo que en el acta se hará constar cuanto importante hubiere ocurrido en el Juicio".

A los folios 1.564 a 1.569 vuelto, ambos inclusive, de las actuaciones obra el Acta de celebración de la vista oral de la Causa 2/01/05, que consta de seis folios, escritos a un sólo espacio por el anverso y el reverso, redactada, como prescribe el citado artículo 320 de la Ley Procesal Militar, por el Secretario, y en la que intervienen para suscribirla, "encontrándola conforme, junto con las copias de los discos de audio y vídeo de la vista oral que se les entrega a las partes", el Presidente del Tribunal, el Fiscal, los Defensores de las partes acusadora y acusadas, el Abogado del Estado y, por último, el Secretario del Tribunal, que da fe, observándose escrupulosamente la prescripción contenida en el artículo 320 antecitado respecto a la elaboración en tiempo y forma del Acta por parte del Secretario del Tribunal Militar Central, sin que ni por el Ministerio Fiscal ni por las partes se haya hecho uso de la facultad que les confiere el último párrafo del tan aludido precepto para, de no estar conformes con el contenido del Acta, y sin perjuicio de firmarla, hacer constar por diligencia a continuación de la misma los motivos en que se funde su protesta.

El reparo de la recurrente no se dirige al Acta escrita, ni a la autenticidad de la grabación que la complementa, sino a la falta de algunos minutos del juicio oral entre el DVD número 4 y el DVD número 5, lo que le hace "poner en duda la totalidad del Acta audio-visual, por cuanto no se puede afirmar que haya garantizado, como decimos, la totalidad de la grabación del juicio oral", defecto que no viene subsanado por el Acta escrita por la imposibilidad de integrar lo faltante, lo que le genera indefensión, por lo que solicita la nulidad del acto del juicio oral con retroacción de las actuaciones hasta el inicio de aquel.

Como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 15 de junio de 2007 en cuanto a la inexistencia de grabaciones del juicio oral, "la reproducción gráfica de las sesiones del juicio oral no supone un requisito que afecte a formalidades esenciales del juicio que lleven aparejada la nulidad de actuaciones. En primer lugar bastaría con recordar que un juicio no grabado cuya resolución no fuese recurrida, no afectaría para nada a la validez de su celebración a la regularidad de los trámites procesales", añadiendo que "conviene recordar que si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo además de su inexistencia su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio del acta realizada por el Secretario Judicial", tras lo que concluye que "las referencias que se hacen en la Ley de Enjuiciamiento Civil se extienden, con carácter general, a toda clase de jurisdicciones en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que contempla, como potestativa, la utilización de medios técnicos de grabación o reproducción pero recuerda contundentemente que los Secretarios Judiciales conservan la exclusividad y plenitud del ejercicio de la fe pública. En los casos de utilizar las nuevas tecnologías sólo ellos podrán garantizar la autenticidad e integridad de la reproducción o de lo grabado".

En consecuencia, hubo de ser la defensa de la parte acusadora ante el Tribunal "a quo" quien velara por la integridad del Acta antes de firmarla, interesando que se hiciera en ella expresa mención literal de lo que le conviniera, o haciendo constar, en caso de no hallarse conforme con su contenido, su protesta, con expresión de los motivos en que se fundare.

Los DVD se configuran como un complemento del Acta, al disponer el párrafo primero del señalado artículo 320 de la Ley Procesal Militar que "el Secretario del Tribunal levantará acta de la sesión o sesiones de la vista, con expresa mención literal de lo que pidan las partes y hubiere acordado el Auditor Presidente. Al acta se incorporarán los medios técnicos de documentación y reproducción que, con las necesarias garantías de autenticidad a cargo del Secretario, se hubieren utilizado", no cabiendo por ello otorgar los efectos que se pretenden a la omisión en soporte audiovisual de una parte de la deposición íntegra del recurrente.

Ninguna virtualidad casacional cabe otorgar a la alegación de la parte, que no acredita la existencia de una efectiva y real indefensión derivada de la ausencia de unos minutos en la grabación complementaria del Acta escrita del juicio oral, pues como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 4 de abril de 2002 "la falta de reflejo en el acta de todas las incidencias del juicio no es motivo casacional, dado que en tal documento procesal no se recoge habitualmente la totalidad de lo manifestado, según explica la Sentencia de esta Sala 1019/99 de 16.6, y ponderando además que en el presente caso, el acta fue firmada sin protesta alguna por la dirección letrada de la recurrente", tal y como acontece en el caso de autos. A mayor abundamiento, no puede pretenderse que resulte un motivo casacional no ya la omisión en el Acta escrita de alguna incidencia del juicio oral, sino tal omisión en los medios técnicos de reproducción que, con las debidas garantías de autenticidad a cargo del Secretario, se han utilizado y de los que se hizo entrega a las partes al momento de firmar el Acta escrita, que encontraron conforme "junto con las copias de los discos de audio y vídeo de la vista oral que se les entrega a las partes", razón por la que tampoco cabe albergar dudas acerca de la garantía de la grabación de la totalidad del juicio oral como manifiesta la parte, garantía que la intervención del Secretario asegura.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que los posibles defectos del Acta del juicio oral no son susceptibles de vulnerar la tutela judicial efectiva, pues solo a los Jueces y Tribunales corresponde impartirla. Y por otro lado, para que la indefensión alcance dimensión constitucional es necesario que sea imputable y tenga orígen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, además de que, como señala dicho Tribunal Constitucional en su Sentencia 89/2004, de 22 de marzo, "no toda deficiencia en esta materia implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 de la Constitución, al no ser equivalentes los conceptos constitucional y procesal de indefensión, siendo preciso acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión real, circunstancia que no consta en la demanda", como tampoco consta en el presente Recurso.

En definitiva, y no determinando tampoco la recurrente qué aspecto de la parte de la declaración del Sr. Bernardo omitida pudiera tener interés para la defensa en este trance casacional de sus posiciones, no puede estimarse que dicha concreta omisión de tal pasaje probatorio ocasione una indefensión con relevancia constitucional susceptible de alcanzar valor casacional, pues la parte no ha sido imposibilitada para desplegar adecuadamente su defensa, con oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan; y menos aún puede estimarse que ello prive a la recurrente de su derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que, como es bien sabido, es de contenido complejo y comporta, en su esencia, el derecho de acceso a la jurisdicción y a obtener una resolución que dé respuesta fundada a las pretensiones del justiciable, exigencias, ambas, claramente satisfechas.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SEGUNDO

Por razones metodológicas, de conformidad con los criterios generalmente admitidos y de técnica procesal, procede alterar el orden de examen de los motivos de casación interpuestos, procediendo ahora al análisis del tercero de ellos, que se ha articulado con fundamento en infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba de que se dispuso para el enjuiciamiento de la Causa basado en documentos que obren en autos (equivocación que resultaría acreditada mediante los doce documentos -así denominados- y los particulares de los mismos que cita la parte en apoyo de su pretensión casacional), en razón de que, caso de prosperar el motivo cuyo análisis ahora se adelanta, pudiera ser determinante para la resolución tanto del segundo como del cuarto de los motivos casacionales interpuestos.

Ya procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación, a designar, sin razonamiento alguno, los particulares de los documentos que, a su juicio, muestran el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Estima la parte que el Tribunal sentenciador ha errado en la valoración de la prueba a la vista de los documentos que relaciona del 1 al 12, entendiendo que la Sentencia de instancia afirma que no existe relación o nexo causal entre los hechos y las consecuencias de los padecimientos psíquicos del recurrente, extrayendo diversas consideraciones de lo que denomina "testifical psiquiátrica", por lo que, como se desprende de los documentos designados, entiende que debe dictarse Sentencia condenatoria reconociendo la relación directa entre los hechos acontecidos en las maniobras del día 4 de octubre de 2000 y las lesiones psiquiátricas que desde entonces padece el recurrente.

Como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008 "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002, 21.02.2005, 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina (Ss., además de las citadas, de 24-4-1999, 24-4-2002, 1-6-2006, 7-3-2003, 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante". Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008 señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 que en materia de "error facti" el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que "ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intrascendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11-99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19-09-2005 y 20-01, 28-03 y 15-12-2006, entre las más recientes)".

En relación con la alegada existencia de error en la apreciación de la prueba, indica la recurrente en doce apartados otros tantos documentos de cuya equivocada valoración por el Tribunal "a quo" resulta, a su juicio, el "error facti". Tales documentos son los siguientes:

  1. Folio 5, "consistente en informe médico de urgencias en el que se diagnostica que las lesiones de la zona lumbar y del hombro son contusiones, impropias como pretende el Tribunal del lanzamiento de una piedra. En este caso el informe no hablaría de contusión y sí de luxación. En el mismo, mi representado relata que recibió muchos golpes en la zona lumbar y en el hombro".

  2. Folio 11, "certificado emitido por el Dr. Víctor de que mi representado sufre estrés postraumático de fecha 9 de noviembre de 2000".

  3. Folio 12, "baja emitida por Dr. Víctor como consecuencia de que mi representado sufre estrés postraumático de fecha 13 de septiembre de 2001".

  4. Folios 46 y 47, "en cuanto al diagnóstico de la distonia vegetativa, por el Dr. en Medicina General, Pedro Miguel ".

  5. Folios 993 a 995, "consiste en el informe del MACAN de 2 de noviembre de 2006, que confirma el trastorno por estrés postraumático crónico que se agrava con alteraciones del carácter y de la personalidad que padece Bernardo y viene a graduar su discapacidad entre un 60 y 74%".

  6. Folios 1.009 a 1.012, "consistentes en el informe psiquiátrico de mi representado emitido por el Sr. D. Víctor ".

  7. Folio 453 (anverso y reverso), "continente del dictamen de la Junta Médico Pericial emitido por unanimidad respecto de mi representado en el que se le declara no útil, no apto, y se afirma que la enfermedad guarda relación causa-efecto con las vicisitudes propias del servicio y, en concreto, «a raíz de un incidente que tiene lugar en unas maniobras en el mes de octubre del año 2000»".

  8. Folio 454, "continente de la propuesta de la Junta de Evaluación Específica de Carácter Permanente, en la que a raíz de lo anterior se le declara NO APTO para el servicio con resolución de compromiso, afirmándose que hay relación de causalidad con las actividades del servicio o con ocasión de las mismas".

  9. Folio 843 (anverso y reverso), "continente del informe sobre las limitaciones de mi representante" (sic.) "emitido por el Dr. D. Juan Francisco, en el que se hace constar que «el cuadro tiene relación directa con el grave trauma psíquico sufrido por el paciente en unas maniobras militares en Septiembre-Octubre de 2000» (sic.) «en las que fue sujeto pasivo de un ejercicio de interrogatorio y hostigamiento que el paciente vivenció como traumáticas y hostiles»".

  10. Folio 1.015, "continente del dictamen técnico facultativo del Equipo de valoración y orientación del Centro Base, por el que se reconoce un grado total de minusvalía del 65% a mi representado con una etiología traumática".

  11. Folio 591, "continente del informe pericial que formula el Coronel Director de la Escuela Militar de Montaña y Operaciones Especiales, acerca de las condiciones de realización de los ejercicios de «tratamiento de prisioneros»".

  12. 592 a 596, "en cuanto a lo establecido por la STANAG aplicable al ejercicio para el llamado endurecimiento de las tropas; tiene que estar claramente definido y comunicadas a todos los participantes, cosa que aquí no se hizo (Apdo. 22 de la página 596)".

Aduce la parte que de los documentos designados se desprende que el Tribunal sentenciador ha errado al afirmar que no existe relación o nexo causal entre los hechos y las consecuencias de los padecimientos psíquicos del recurrente, siendo así que ha de reconocerse la relación directa entre los hechos acontecidos en las maniobras del día 4 de octubre de 2000 y las lesiones psíquicas que desde entonces padece el recurrente.

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error en la apreciación de la prueba puede servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y a tal efecto, hemos significado, a propósito del "error facti" (Sentencias de esta Sala de 17 y 24 de enero de 2006 y 2 de octubre de 2007, por citar las más recientes), que "cuando se solicita la variación del «factum» sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación". Asimismo, señala esta Sala en su Sentencia de 2 de octubre de 2007 que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea «literosuficiente», esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo". Por su parte, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos".

Los informes médicos invocados por el recurrente con los números 4, 6 y 9 y el dictamen técnico facultativo relacionado con el número 10 carecen de la virtualidad pretendida de documentos de carácter casacional, pues no gozan de suficiencia demostrativa o autárquica, ya que, como reiterada doctrina de esta Sala indica (Sentencias, entre otras, de 4 de marzo de 2004, 3 de octubre de 2005 y 20 de junio de 2006 ), el error en la apreciación de la prueba ha de fundarse "en una verdadera prueba documental que evidencie por sí sola el error en que ha incurrido la sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos sin tener que acudir a conjeturas o argumentaciones ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma", no pudiendo, en razón de ello, servir los indicados documentos de base para, en su caso, modificar los hechos probados puesto que no evidencian por sí mismos el supuesto error valorativo del Tribunal "a quo".

En cuanto al valor de los informes y certificados médicos que se designan con los números 2 y 3, debe señalarse, siguiendo nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2006, que "conforme a constante jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta misma Sala (cfr., por todas, Ss. de 28.03.2006 ) los informes médicos «pueden considerarse documentos con virtualidad casacional», si sus contenidos integran «datos relevantes» que puedan poner de manifiesto «error patente del Tribunal sentenciador», bien sea por el desconocimiento de los mismos total o parcialmente o por haber resuelto en contradicción a sus conclusiones". Consta en el Acta de celebración de la vista oral que por la acusación particular se interesó la lectura de los folios 11 y 12 de las actuaciones en los que obran los documentos que ahora designa la recurrente, y no se aprecia en la resolución recurrida contradicción con los mismos.

Tampoco puede deducirse el error que se alega por la recurrente de los documentos relacionados con los ordinales 5 y 11, el primero por resultar claramente carente de autosuficiencia demostrativa y el segundo por resultar igualmente falto de poder acreditativo autónomo o sin dependencia de otro, lo que impide que puedan considerarse documentos con virtualidad casacional.

Y, finalmente, el documento relacionado con el ordinal 12, obrante a los folios 592 a 596, se contrae al denominado "STANAG 2074 (6ª edición)", que se refiere al "tratamiento de prisioneros de guerra en ejercicios NATO", con dos Anexos, relativos el A a las reglas que rigen el tratamiento de los prisioneros capturados durante ejercicios de instrucción de supervivencia en combate y el B a las reglas que rigen la fase de interrogatorios en dichos ejercicios.

A este respecto, sobre lo que deba entenderse por documento casacional a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirma nuestra aludida Sentencia de 3 de octubre de 2005, siguiendo la de 16 de septiembre anterior, que es doctrina constante de la Sala "a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada «literosuficiencia», equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter «autárquico» el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del «factum» sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo (Sentencias 31.01.2003; 20.03.2003; 04.11.2003; 14.02.2004; 31.05.2004; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2ª 14.06.2004; 26.01.2005 y 14.04.2005, asimismo entre las más recientes)".

En aplicación al caso de dicha doctrina resulta que el documento relacionado por la parte recurrente con el ordinal 12 no contiene sino una pauta u orientación para la actuación homologada u homogeneizada de las tropas de los Estados miembros de la OTAN en ejercicios o maniobras para su adiestramiento, pretendiendo implementar la actuación de dichas tropas en tales maniobras de acuerdo con la normativa convencional que regula el trato debido a los prisioneros de guerra en situación de conflicto armado; trata, en consecuencia, de regular o pautar la conducta que habrán de observar los miembros de las Fuerzas Armadas que tomen parte, de cualquier manera, en aquellos ejercicios, por lo que no contiene, en modo alguno, hechos, datos o cualquier elemento fáctico que el Tribunal de instancia hubiera debido tener por acreditados en la narración histórica recogida en el factum de la Sentencia recurrida. En definitiva, no se trata de un verdadero documento a efectos casacionales y carece de literosuficiencia, en cuanto que no tiene capacidad demostrativa autónoma o poder demostrativo bastante por sí mismo -sin necesidad de prueba adicional alguna ni de recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas- para evidenciar por sí solo un error patente en el que hubiera incurrido la Sentencia recurrida en alguno de sus datos o elementos factuales.

Como tal pauta u orientación a observar en el ámbito al que se contrae, pudiera haber sido más pertinente su invocación en el cuarto de los motivos de casación por infracción de Ley sustantiva, en orden a integrar eventualmente la infracción del artículo 106 del Código Penal Militar.

Dicho lo anterior, tres de los documentos obrantes en autos, que la recurrente señala como de los que se desprende la equivocación (los relacionados con los ordinales 1, 7 y 8), pueden y deben ser tenidos como verdaderos documentos a efectos casacionales, considerando la Sala que, tratándose de verdaderos documentos incorporados a los autos con finalidad probatoria y siendo extrínsecos al proceso -para cuya valoración la Sala se encuentra en codiciones idénticas a las del Tribunal de instancia-, no vienen contradichos por otros medios probatorios y resultan relevantes o trascendentes a los efectos de modificar los hechos que como probados se recogen en la Sentencia impugnada, adicionando otros de entidad suficiente como para transmutar sustancialmente el fallo del Tribunal "a quo", pues gozan de literosuficiencia para demostrar por sí mismos el error relevante en que ha incurrido la Sentencia de instancia en un elemento fáctico de trascendencia plena en relación al fallo en ella recaido, error consistente en que el hoy recurrente sufrió, el día 4 de octubre de 2000, al tomar parte en un ejercicio durante las maniobras militares que en esa fecha desarrollaba su Unidad de destino, un trato que le ocasionó una minusvalía o lesión por causa de la cual fue declarado no util, no apto, para el servicio, gozando tales documentos de suficiente aptitud demostrativa del error invocado sin necesidad de acudir a ningún otro medio de prueba.

La interpretación de los tres documentos referidos en el párrafo que antecede conduce a entender que determinados aspectos de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia resultan carentes de lógica y razonabilidad, pues, a lo largo del relato de hechos probados, los jueces "a quibus" hacen constar, en el punto 7 del mismo, que "el día 6 de octubre de 2000, la Clínica San Roque de Las Palmas de Gran Canaria informó sobre el Soldado Bernardo en sentido de que padecía «contusión lumbar y en hombro derecho», siendo dado de alta el día 24 de octubre de 2000", sin que, a lo largo del factum sentencial exista mención alguna a con qué motivos, de qué modo o cuando hubiera podido ocasionarse aquella contusión lumbar y en hombro derecho, si fue con anterioridad al comienzo del denominado ejercicio de "trato de prisioneros", durante el desarrollo del mismo entre las 01´00 a 02´00 horas en que se afirma que se inició y mientras este duró (aproximadamente una hora y media), o con posterioridad, finalizado el ejercicio, contusión lumbar y en el hombro derecho que la Clínica San Roque informó que padecía el 6 de octubre de 2000 y por las que permaneció de baja hasta el día 24 siguiente.

El documento que se señala con el ordinal 1, obrante al folio 5 viene constituido por el informe médico de urgencias (traumatología) de la Clínica San Roque, expedido por el Dr. Pedro (y que en el acto de la vista se dió por reproducido) a las 15´31 horas del día 6 de octubre de 2000, es decir, el día en que, según el relato de hechos probados, finalizó la salida, de las denominadas tipo Alfa-2, que realizaron los componentes de la Unidad de Máquinas del Batallón de Ingenieros XVI a que pertenecía el recurrente.

De dicho documento resulta que las contusiones que le fueron diagnosticadas al Soldado Bernardo únicamente pudieron tener origen, dada su entidad y el tiempo que tardaron en curar, en el ejercicio de "trato de prisioneros" realizado en la madrugada del 4 de octubre de 2000, y no, por el contrario, como se pretende en la Sentencia de instancia, en el hecho de haber arrojado el Soldado MPTM Bernardo, al término del ejercicio de "trato de prisioneros" en que acababa de tomar parte, una piedra a otros Soldados, ya que esto último hubiera sido susceptible, en su caso, de originar una luxación, pero no la contusión lumbar y en el hombro derecho que el Soldado Bernardo presentaba al término de tal ejercicio.

Afirma la Sentencia de instancia, en el Cuarto de sus Fundamentos de Derecho, que "hay que significar que las lesiones producidas en el hombro y parte lumbar, no se acreditan en ningún momento que fuese consecuencia del desarrollo del ejercicio en cuestión, existen declaraciones en sentido de que el Soldado Bernardo manifestó que le dolía el hombro como consecuencia de haber tirado una piedra al finalizar el ejercicio". Hay que tener presente al respecto que de dicho informe médico sólo puede inferirse, racional y lógicamente, que la "contusión lumbar y en hombro derecho" que, el mismo día 6 de octubre de 2000 en que finalizó la salida tipo Alfa-2 de la Unidad de Máquinas del Batallón de Ingenieros XVI la Clínica San Roque de las Palmas de Gran Canaria informó que padecía el Soldado Bernardo, le fue ocasionada a este durante los ejercicios de "trato de prisioneros" que se desarrollaron con ocasión de aquella salida, y sin que los dolores en el hombro que al final de los ejercicios en que participó manifestó la víctima puedan atribuirse al hecho de haber tirado una piedra grande, lo que le hubiera producido una luxación y no una contusión, y, desde luego, no una contusión lumbar. Está claro que las contusiones que el Sr. Bernardo presentaba el 6 de octubre de 2000 se produjeron con ocasión del ejercicio en el que se le compelió a participar, en el que - encontrándose maniatado, con los ojos vendados y sin calzado- fue subido y bajado de un camión entre cuatro personas, cogiéndolo por las axilas dos que estaban subidas en el vehículo y por las piernas otras dos, llevándolo, una vez así izado, unos tres metros hasta el fondo de la caja del mismo, donde fue sentado. El hecho de que inmediatamente después de terminar el ejercicio de trato de prisioneros la víctima fuera diagnosticada en la Clínica San Roque de tales contusiones lo confirma. No quiere ello decir que tales golpes le fueran propinados a la víctima como consecuencia de una agresión física, es decir, de un acometimiento o ejercicio de violencia física sobre ella, susceptible de ocasionar una perturbación de su integridad corporal, sino que, cual se ha dicho, las contusiones se produjeron como consecuencia del trato a que fue sometido durante el ejercicio, fundamentalmente, por el hecho de subirlo y bajarlo a un camión, maniatado como estaba, descalzo y con los ojos vendados, entre cuatro personas, y trasladado así hasta el fondo de la caja del mismo.

La pretensión casacional que se deduce por la vía utilizada del error de hecho tiene por objeto, como afirma la Sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2006, "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la Sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental, constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales médicos en el caso de que se trata, a los que la jurisprudencia viene atribuyendo idéntica funcionalidad en los supuestos en que existiendo un solo dictámen o varios de todo punto coincidentes, y no disponiendo el órgano «a quo» de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o los dictámenes coincidientes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de manera que se altere en términos de relevancia su sentido originario; o bien cuando contando solamente con dicho dictámen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo extremo, el Tribunal de los hechos hubiera llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifique. Los informes, en suma, han de patentizar error sobre el dato de que se trate, no han de estar contradichos por otras pruebas y la equivocación que acrediten ha de resultar relevante para la resolución del caso (Sentencias de esta Sala 25.10.2001; 26.09.2003; 15.07.2004; 04.03.2005; 18.04.2005; 09.05.2005; 25.05.2005; 03.10.2005; 18.11.2005 y 20.12.2005; y de la Sala 2ª recientemente 20.04.2005 )". Y a tal efecto, ha de dejarse sentado que puesto en relación el documento de mérito con las declaraciones prestadas en el juicio oral, y que se relacionan en el Acta de la vista, tanto por la hoy Teniente de Sanidad Militar ATS Doña Trinidad -quien, respecto al hoy recurrente, afirma que si en sede sumarial dijo que el Soldado Bernardo también presentada contusión lumbar así sería, añadiendo que éste "había recibido un golpe"-, como por el propio recurrente -que, en dicho acto, se reafirma en el relato de los hechos por él vividos, tal como aparece en la denuncia por él formulada en su día- e, incluso, por los recurridos Capitán Jaime -"que la Teniente ATS Trinidad me dio al día siguiente un parte del soldado Bernardo referente a «los golpes sufridos en el ejercicio de la noche anterior»"- y ex-Soldado Gaspar -"a la mañana siguiente le vió con el brazo en cabestrillo"-, viene a evidenciarse o ponerse de manifiesto el relevante error en que ha incurrido, en este concreto dato factual, la Sentencia de instancia.

El Acta núm. 401, de fecha 16 de agosto 2002, del Tribunal Médico Militar (en funciones de Junta Médico-Pericial) de la Zona Militar de Canarias, obrante al folio 453 y vuelto y que la recurrente señala con el ordinal 7, es concluyente cuando, tras indicar, en el apartado "Informes solicitados a Especialistas", "Informe emitido por el Sr. Comandante Médico Jefe del Servicio Psiquiatría de este centro, D. Miguel ", señala "SINDROME ACTUAL Y EXPLORACIÓN: sintomatología de tipo ansioso-depresivo de varios meses de evolución que se presenta, de acuerdo con las manifestaciones del interesado y de la información que obra en nuestro servicio, a raiz de un incidente que tiene lugar en unas maniobras en el mes de Octubre del año 2000, siguiendo tratamiento con Especialista; inicialmente el propio interesado pone en relación la sintomatología con hechos vivenciados como hostiles y traumáticos acontecidos en Septiembre-Octubre del 2000 en unas maniobras realizadas en la playa del «Cabrón», todo ello siempre según sus manifestaciones. Con posterioridad pasa varios Tribunales Médicos en los que se aprecia que se mantiene la sintomatología, siempre dentro de lo ansioso-depresivo, con desarrollo de conductas fóbico-evitativas respecto a su actual entorno laboral, sin sintomatología psicótica, no apreciándose alteraciones intelectivas destacables, motivo por lo que se prolonga la situación de baja desde la perspectiva médico-pericial. La información que nos es aportada desde el punto de vista clínico se refiere a notas clínicas del Especialista que le viene tratando en las que se refiere el diagnóstico de «Trastorno por Stres postraumático». Entendemos que la sintomatología en el momento de su última observación no reune todos los criterios para el mencionado diagnóstico, pero sí una combinación de síntomas ansiosos y depresivos que arrancan en el tiempo de los incidentes arriba referidos, a la vez que por parte del interesado y del propio Especialista que le trata se niega o no se conoce la existencia de otras situaciones o hechos que pudieran haber determinado el actual cuadro del interesado". Tras ello, el Tribunal Médico Militar dictamina por unanimidad que el Soldado Bernardo padece "trastorno mixto ansioso- depresivo, patología previsiblemente reversible para su futuro laboral pero que en relación con el servicio de las armas consideramos que la patología está estabilizada siendo de carácter irreversible o de remota o incierta reversibilidad", incluible en el Capítulo 6, Sección 2, Apartado 267, Letra "A", Coeficiente 5, Sigla P, del Anexo al Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica y los cuadros de condiciones psicofísicas de aplicación en las Fuerzas Armadas, Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, así como que su aptitud es no util no apto, precisando finalmente que "la enfermedad entendemos que, si lo que se nos refiere es válido, guarda relación causa-efecto con las vicisitudes propias del servicio. De la enfermedad este Tribunal Médico Militar/Junta Médico Pericial de Sanidad Militar no puede determinar si se deducen responsabilidades. La etiología cierta o probable es endotímico-vivencial. La antigüedad de la enfermedad es de noviembre de 2000".

En conclusión, se extrae del Acta citada que el trastorno mixto ansioso-depresivo estabilizado en relación con el servicio de las armas y de carácter irreversible o de remota o incierta reversibilidad que padece el Sr. Bernardo tiene una etiología cierta o probable endotímico-vivencial, que su antigüedad es de noviembre de 2000 y que guarda relación causa-efecto con las vicisitudes propias del servicio de las armas, presentándose la sintomatología, de acuerdo con las manifestaciones del interesado y con la información que obra en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar del Rey de Las Palmas de Gran Canaria, "a raiz de un incidente que tiene lugar en unas maniobras en el mes de Octubre del año 2000". No hay, pues, en el Acta núm. 401, de 16 de agosto de 2006, otra causa determinante de la sintomatología que el Soldado MPTM Bernardo presenta a partir de noviembre de 2002 que los hechos que el hoy recurrente manifiesta y vivencia desde el primer momento como "hostiles y traumáticos acontecidos en Septiembre-Octubre de 2000 en unas maniobras realizadas en la playa del «Cabrón»".

A mayor abundamiento, y en íntima relación con el anterior, el documento, relacionado con el ordinal 8 y obrante al folio 454, en el que se contiene el informe-propuesta de la Junta de Evaluación Específica de Carácter Permanente designada por Resolución 564/18091/01 (BOD núm. 216), resulta igualmente concluyente. Dicha Junta, en su reunión del 26.09.02, teniendo en cuenta las alegaciones, condiciones psicofísicas y aptitudes profesionales del evaluado, Soldado MPTM Don Bernardo, acuerda por unanimidad emitir el siguiente informe: "el interesado no reúne las condiciones psicofísicas necesarias para continuar en servicio activo", por lo que propone declararlo no apto para el servicio, con resolución de compromiso, señalando que se trata de una lesión estabilizada e irreversible o de remota o incierta reversibilidad, que el grado de incapacidad o minusvalia es del 15%, que la incapacidad le imposibilita para el servicio en las Fuerzas Armadas y que sí hay relación de causalidad con las actividades del servicio o con ocasión de las mismas.

En definitiva, de los documentos relacionados con los ordinales 7 y 8 a que acaba de hacerse referencia, que resultan ser verdaderos documentos con capacidad demostrativa autónoma y, por ende, con virtualidad casacional, se desprende la equivocación patente del Tribunal sentenciador al no tener por probado, en el ordinal 10 del factum sentencial, que, como consecuencia de los hechos ocurridos durante el desarrollo del ejercicio de "trato de prisioneros" que se llevó a cabo el 4 de octubre de 2000, el Soldado MPTM Don Bernardo sufrió un trastorno mixto ansioso-depresivo estabilizado e irreversible o de remota e incierta reversibilidad, con un grado de incapacidad o minusvalía del 15%, incapacidad que le imposibilita para el servicio en las Fuerzas Armadas y que existe relación de causalidad entre dichas enfermedad y minusvalía y aquellos hechos.

Con estimación del motivo, debiendo modificarse el factum sentencial en el sentido de adicionar al mismo la relación de hechos probados a que se hace referencia en el antecedente de hecho único de nuestra Segunda Sentencia.

TERCERO

El cuarto motivo de casación, que se articula con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de los artículos 104 y 106 del Código Penal Militar, relativos al delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior y de trato degradante a un inferior, respectivamente, debe ser ahora examinado, alterando igualmente, por las razones a que se hace referencia en el Fundamento de Derecho que antecede, el orden de los motivos de casación interpuestos.

En primer lugar, los hechos, tal y como resultan a tenor de la estimación del tercero de los motivos de casación interpuestos, no pueden ser considerados, a juicio de esta Sala, como legalmente constitutivos de un delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, de los previstos en el artículo 104 del Código Penal Militar.

Afirma nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2007 que "el delito de Abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior es delito pluriofensivo, en el que confluyen hasta tres bienes jurídicos objeto de protección que son la integridad física y corporal, la dignidad personal y la disciplina como elemento estructural de cohesión dentro de las Fuerzas Armadas (vid. Auto TC 63/2004, de 24 de febrero ), con cita de lo dispuesto en el todavía vigente art. 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquier acto de violencia física que aún revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquiera de los dichos intereses jurídicos que la norma protege".

Desde nuestra Sentencia de 4 de abril de 1990 invariablemente ha venido manteniendo esta Sala (Sentencias, entre otras, de 30.03.1992, 07.02.1995, 14.03.1996, 15.02.1997, 29.12.1999, 23.02.2003, 17.11.2003, 13.05.2005, 30.11.2006, 03.12.2007 y 18.01.2008 ) que la conducta que se prevé en el artículo 104 del Código Penal Militar consiste en "toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas"; más recientemente, nuestra Sentencia de 26 de junio de 2008, trayendo a colación la doctrina de la Sala sobre el concepto de maltrato de obra recogida en múltiples Sentencias, concluye que "de conformidad con las mismas por maltrato de obra ha de considerarse toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, de suerte que el maltrato abarca desde el simple acto de violencia física sin resultado lesivo hasta la causación de cualquier lesión". Por su parte, y como afirma nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2005, "esta Sala tiene declarado reiteradamente (Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 1995, 14 de marzo de 1996, 15 de febrero de 1997, 23 de febrero y 20 de junio de 2002 y 17 de febrero de 2003 ) que el delito de maltrato de obra a un subordinado, tipificado como abuso de autoridad en el art. 104 del Código penal militar, no exige un dolo específico ni prevalimiento alguno de autoridad", señalando la Sentencia de 17 de febrero de 2003 que "el elemento subjetivo de la infracción debe estimarse que concurre siempre que el sujeto activo realice la acción de maltrato con conocimiento de la condición de inferior del maltratado y con voluntad de efectuarla (Ss. Sala 5ª T.S. de 30 de noviembre de 1992, 9 de mayo de 1996, 23 de febrero de 1998 y 15 de noviembre de 1999, entre muchas)".

En definitiva, la exégesis jurisprudencial del artículo 104 del Código Penal Militar, que castiga el maltrato de obra a un inferior, exige para su integración, como indica nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008, la concurrencia de los requisitos siguientes: "1º) la condición de militares en el momento de la comisión de los hechos de quien abusa y de su víctima; 2º) la existencia de una relación jerárquica de subordinación y 3º) que se haya producido un maltrato de obra al inferior, consistente en una agresión física o varias" susceptibles de causar perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma.

En el caso de autos resulta incontrovertible la concurrencia de los dos primeros requisitos. Pero no puede, en cambio, apreciarse la existencia de una agresión física. Como afirma la aludida Sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2007 "hemos considerado comportamientos típicos de maltrato de obra, en comparación con los hechos enjuiciados, los golpes en el pecho, las bofetadas en la cara y las vejaciones diversas y reiteradas (Sentencia 29.12.1999 ); dar puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo (Sentencia 10.12.2001 ); un empujón en el pecho con desplazamiento hacia atrás del Soldado que se hallaba en posición para revista de uniformidad (Sentencia 08.05.2003 ); el empujar con las manos en el pecho desplazando al Soldado que se golpea contra la máquina de tabaco existente en la cantina (Sentencia 17.11.2003 ); propinar con el envés de la mano dos o tres golpes en el pecho a un Soldado con intensidad suficiente como para que los golpes fueran oídos por quienes se encontraban próximos a la formación (Sentencia 13.05.2005 ); agarrar fuertemente por el cuello el Jefe de Pareja al Guardia auxiliar (Sentencia 13.06.2005 ); propinar a una Soldado un fuerte puñetazo en el pecho (Sentencia 13.07.2005 ); o bien el «ligero cachete en la cara» propinado a un Soldado para que siguiera con atencion las explicaciones que en clase teórica impartía el procesado a toda una Sección (Sentencia 30.11.2006 ). Sin que la Sala haya considerado punibles hechos análogos a los enjuiciados, que por su mínima entidad carecen de potencialidad para incidir sobre aquellos bienes que constituyen objeto de protección del tipo penal de que se trata" (golpear dos veces con la mano abierta en el brazo derecho de un Soldado, pero sin intensidad suficiente para desplazarlo).

No hay, en los hechos que se han declarado probados en esta Sentencia, atisbo alguno de que se empleara violencia física sobre el Soldado Bernardo, ya que las contusiones lumbar y en el hombro derecho que este presentaba al término del ejercicio no fueron debidas a ningún acometimiento, agresión o violencia física alguna ejercida sobre el mismo, sino, por el contrario, al hecho de ser subido y bajado de un camión entre cuatro personas hallándose descalzo, con los ojos vendados y maniatado. En el Acta en que se recoge, con gran minuciosidad, cuanto se actuó en el juicio oral no se encuentra una sola prueba que permita concluir que al Soldado Bernardo le fuera propinado algún golpe durante la realización del ejercicio de trato de prisioneros por persona alguna, y, en concreto, un codazo por el hoy Cabo Primero Jose Luis por indicación del hoy Capitán Jaime cuando el primero se encontraba en la caja del camión al que fue subido, lo que niegan tanto los propios procesados Jose Luis y Jaime como el testigo Jesús Luis ("a los «prisioneros» no se les pegó"). No hubo, pues, acometimiento físico, agresión, utilización de fuerza física, vías de hecho o contacto físico violento o con voluntad o ánimo de causar daño en la persona del Soldado Bernardo, ni tampoco, por ello, concurre en los procesados el dolo genérico o intención de agredir físicamente al subordinado o inferior, por lo que la conducta de tales procesados carece de la tipicidad y culpabilidad precisas para integrar el delito cuya comisión se conmina en el artículo 104 del Código Penal Militar.

Por el contrario los hechos resultantes de la estimación del tercer motivo de casación son legalmente constitutivos de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto en el artículo 106 del Código Penal Militar.

Con relación a esta calificación jurídica de los hechos han de formularse algunas consideraciones fundamentales en dos ámbitos, a saber, el propiamente castrense y el general referido a toda persona como ciudadano titular de derechos fundamentales.

En el específico ámbito militar, y como indican las Sentencias de esta Sala de 20 de diciembre de 1999, 20 de septiembre de 2002, 12 de diciembre de 2003 y 14 de noviembre de 2007, entre otras, ha de tenerse presente lo que establecía el artículo 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre, y vigentes al momento de ocurrencia de los hechos, que, al tratar de los deberes y derechos del militar, afirmaba respecto a éste que "la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. Ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás, ni sufrir él mismo maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos"; este artículo 171 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, que viene a ser sustituido en parte por la regla de comportamiento quinta de las enumeradas en el artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (a cuyo tenor el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos"), debe completarse con lo previsto en el artículo 99 del mismo cuerpo normativo -precepto que, a tenor de la Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, tiene en la actualidad el rango de Real Decreto-, tal y como hemos precisado en nuestras Sentencias de 7 de abril y 12 de diciembre de 2003, a tenor del cual quien ostenta el mando habrá de velar por los intereses de sus subordinados, para que estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen.

A su vez, en el ámbito general, en cuanto el militar resulta ser titular, al igual que el resto de sus conciudadanos, del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española, a cuyo tenor "todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes", el alcance de dicho derecho ha de interpretarse con arreglo a lo previsto en el artículo 10.2 del Texto Legal Fundamental, de acuerdo al cual "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

A éste último efecto, cabe recordar que el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948 ("nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes") resulta ser el antecedente inmediato del artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España mediante Instrumento de 4 de octubre de 1979, que en el ámbito regional europeo proclama que "nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratamientos inhumanos o degradantes"; por su parte, en el ambito universal el párrafo primero del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por España mediante Instrumento de 27 de abril de 1977, reproduce literalmente el aludido artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, y específicamente proscriben la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes en dicho ámbito la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (en lo que aquí es pertinente, su artículo 16 ), hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1984 y ratificada por España mediante Instrumento de 21 de octubre de 1987, con su Protocolo Facultativo de 18 de diciembre de 2002, ratificado por España mediante Instrumento de 4 de abril de 2006, y en el ámbito regional europeo el Convenio Europeo para la prevención de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes hecho en Estrasburgo el 26 de noviembre de 1987 y ratificado por España mediante Instrumento de 2 de mayo de 1989.

El artículo 106 del Código Penal Militar configura dentro de la legislación española una de las protecciones penales del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución, amenazando las conductas que suponen, según la Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2002, "un atentado contra la integridad moral de la persona cuyo respeto constituye, como ya hemos dicho, uno de los derechos fundamentales que se proclaman en el artículo 15 de nuestra Constitución, configurándose como delito de abuso de autoridad, y por ello se incardina en el Capítulo III del Código Penal Militar que tiene aquella rúbrica, constituyéndose como un delito contra la disciplina que se protege en el Título V de dicho Código", valor de la disciplina que tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad del inferior, tal como legalmente se proclama para cualquier miembro de los Ejércitos en el antes mencionado artículo 171 de las Reales Ordenanzas, y tras su derogación por la Ley 39/2007, en el artículo 4, regla quinta, de ésta.

En definitiva, en cuanto el militar resulta ser titular del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución, el artículo 106 del Código Penal Militar viene a configurarse, según señalan nuestras Sentencias de 19 de noviembre de 1998 y 20 de septiembre de 2002, "como una de las protecciones penales dentro de nuestro derecho positivo, del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución, cuando establece que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes»", estribando la singularidad del ámbito castrense que se concreta en el aludido artículo 106, según la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, en que, dada la especial relevancia que el principio de jerarquía y el deber de obediencia tienen en las relaciones entre los miembros de las Unidades militares, resulta preciso que el poder otorgado al mando aparezca limitado, sin ningún resquicio ni fisura, por el más pleno respeto a los derechos fundamentales de los individuos en relación a los cuales se ejerce la jerarquía, pues "otra cosa sería admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la convivencia militar pudiera existir cualquier forma de vía abierta a actividades contrarias a la dignidad de la persona". Esa necesidad de garantía plena y obligada, en una convivencia social que es casi permanente y que está estructurada con base a la subordinación a las órdenes legítimas es la que justifica la oportunidad y necesidad de la previsión legal señalada, que se podría verificar en parte bajo la tutela de los tipos que contempla el Código Penal pero que, según dicha Sentencia de 05.12.2007, "el legislador ha entendido que es preciso regular con las tipicidades específicas de las conductas señaladas para el ámbito militar por la especial configuración de las relaciones castrenses y por la naturaleza pluriofensiva del delito del art. 106, que afecta a bienes jurídicos militares, singularmente en la disciplina, además de a la dignidad humana".

Para determinar el concepto del trato inhumano o degradante que se conmina en el artículo 106 del Código Penal castrense ha de tenerse en cuenta, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 10.2 de la Constitución, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), intérprete del Convenio hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 ex artículo 32.1 de éste, ha integrado, entre los tratos inhumanos o degradantes, como afirma la antes citada Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, en primer lugar, los que causan deliberadamente un sufrimiento físico o mental. En su Sentencia de 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido) el TEDH delimita como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensión física o psíquica, sufrimiento, incomodidad, angustia apreciable, falta de sueño o alimentación y como degradantes los actos que rebajen el plano de la estimación, de la reputación, de la dignidad o provoquen situaciones patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana; además de en la citada Sentencia, en las de 25.04.1978, 25.02.1982, 28.05.1985, 27.08.1992, 09.12.1994, 28.11.1996 y 10.05.2001 el TEDH perfila el concepto de trato degradante, en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la victima.

Por su parte, según ha venido poniendo de manifiesto esta Sala (Sentencias, entre otras, de 23 de marzo de 1993, 12 de abril de 1994, 20 de diciembre de 1999, 2 de octubre de 2001, 20 de abril y 20 de septiembre de 2002, 5 de mayo de 2004, 5 de noviembre de 2005 y 5 de diciembre de 2007), "el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad personal", siendo "preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artº 3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 de abril de 1978 ".

Viene señalando, en efecto, el TEDH reiteradamente (por todas, sus recientes Sentencias de 7 de julio de 1989 -caso Soering contra el Reino Unido-, 6 de abril de 2000 -caso Labita contra Italia-, 29 de abril de 2004 -caso Pretty contra el Reino Unido-, 8 de noviembre de 2005 -caso Alver contra Estonia- y 3 de mayo de 2007 -caso de 97 miembros de la Congregación de Testigos de Jehová de Gldani y 4 más contra la República de Georgia-) que el artículo 3 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 "debe considerarse una de las claúsulas primordiales del Convenio y que consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas que forma el Consejo de Europa. En contraste con las demás disposiciones del Convenio está redactado en términos absolutos, no previendo ni excepciones ni condiciones, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio no cabe en él ninguna excepción", además de que para que pueda apreciarse el trato inhumano o degradante a que se refiere dicho artículo 3 los malos tratos han de revestir un mínimo de gravedad, indicando que la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. (Sentencias, entre otras, de 9 de junio de 1998 -caso Tekin contra Turquía-, 10 de febrero de 2004 -caso Gennadi Naoumenko contra Ucrania- y 26 de septiembre de 2006 -caso Wainwright contra el Reino Unido-). Junto a esa exigencia de gravedad, la jurisprudencia del TEDH señala otro requisito que debe concurrir en el trato degradante, a saber (párrafo 67 de su Sentencia de 18 de enero de 1978 -caso Irlanda contra el Reino Unido-), que pueda crear en la víctima "sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral", así como que "el sufrimiento y la humillación infligidos deben en todo caso ir más allá de los que comporta inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos" (Sentencias en los casos Labita contra Italia, Valasinas contra Lituania y Alver contra Estonia, entre otras), añadiendo que el trato degradante es aquel cuyo objeto es "humillar y rebajar públicamente", de forma que se apodere de la víctima "un sentimiento de terror e inferioridad", sin que, por otro lado, la ausencia de la intención de humillar y degradar a la persona afectada excluya de forma concluyente la estimación de una vulneración del artículo 3 del Convenio (Sentencia de 16 de diciembre de 1997 -caso Raninen contra Finlandia-).

Y en el mismo sentido se pronuncian tanto el Tribunal Constitucional (SSTC, entre otras, de 29 de enero de 1982, 11 de abril de 1985, 27 de junio y 19 de julio de 1990 -en esta última afirma que "como ya señalamos en la Sentencia de 27 de junio «tortura» y «tratos inhumanos o degradantes» son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus extremos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre", siendo necesario, para apreciar la existencia de tratos inhumanos o degradantes, que "éstos acarreen sufrimientos de una especial intensidad o provoquen una humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposición de condenas"-, 4 de julio de 1991 y 28 de febrero de 1994 ) como esta Sala, que en numerosas Sentencias (30.10.1990; 14.09.1992; 23.03.1993; 12.04.1994; 29.04.1997; 25.11.1998; 20.12.1999; 23.01.2001 y 01.12.2006, entre otras) viene haciendo hincapié en la humillación o degradación del inferior y en el desprecio del valor fundamental de la dignidad humana para la configuración del tipo delictivo del artículo 106 del Código Penal Militar en su modalidad de trato degradante; nuestras recientes Sentencias de 11 de junio y 14 de noviembre de 2007 afirman, siguiendo la citada de 1 de diciembre de 2006, que la apreciación del mínimo de gravedad de los malos tratos "es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral".

Es decir, que para que la conducta del superior llegue a constituir trato degradante incardinable en el artículo 106, el atentado a la dignidad de la persona que de lugar a la lesión de su integridad moral ha de llevarse a cabo, según la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, "de forma lo suficientemente grave hasta el punto de generarle sentimientos de humillación o vejación, tal como los mismos han sido descritos en las Sentencias del TEDH interpretativas del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Convenio de Roma). Ese mínimo de gravedad, tiene que dar origen en el sujeto pasivo a sentimientos de temor, angustia o inferioridad, de vejación o de quebrantamiento de su resistencia física o moral (Ss. TEDH, citadas por la sentencia recurrida de 18.01.1978, 25.02.1982 y 10.05.2001 )"; de idéntica manera, la STC 128/1990, citada por nuestra Sentencia de 18 de noviembre de 2005, afirma, en su fundamento jurídico noveno, que "para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona", expresándose en parecidos términos la STC 119/1996, de 8 de julio, conforme a la cual "sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena".

En conclusión, el trato degradante para ser penalmente sancionado ha de lesionar la integridad moral que proclama y reconoce, para todos, el artículo 15 de la Constitución Española de forma lo suficientemente intensa como para que objetivamente pueda generarle al sujeto pasivo sentimientos de humillación o vejación, intensidad o gravedad que la Sala considera concurrente en los hechos tal y como han quedado declarados probados tanto en atención a los propios hechos en sí como en razón de la condición de los sujetos activos y pasivo de los mismos, de la ocasión en que se desarrollaron tales hechos (durante unos ejercicios militares y en directa relación con ellos) y de sus efectos; y ello aún cuando, como señala la Sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2002, no quepa entender que para que se integre el artículo 106 del Código Penal Militar sean precisas varias acciones, "ya que el citado artículo no exige en modo alguno una conducta ni, por lo tanto, el tipo en el mismo penado tiene por qué estar integrado por varias acciones como un delito compuesto, sino que al emplear dicho artículo la expresión de «el superior que tratare a un inferior de manera degradante o inhumana» evidente resulta que un sólo acto, un sólo «trato degradante o inhumano», está plenamente incardinado en la tipología del aludido artículo 106 ".

La conducta de los procesados para con la víctima colma el elemento objetivo-descriptivo del delito del artículo 106 del Código Penal Militar, integrando el supuesto fáctico de dicha norma. En efecto, despertar a un ser humano que se encuentra durmiendo -y que padece de distonía neurovegetativa-, para abalanzarse sorpresivamente dos individuos sobre él, sujetándolo y atándole las manos con los cordones de las botas no obstante sus protestas y la oposición mostrada a lo que se le hacía, oposición que llegó, en un momento dado, a que se zafara, quitándose las ataduras de las manos, resistencia de la víctima que sólo cesó cuando el a la sazón Teniente Jaime, presente en el lugar de los hechos, le dijo que se dejara coger, lo que sólo hizo la víctima ante la insistencia en tal sentido del aludido Oficial; descalzarlo, taparle los ojos con una red mimética en forma de venda y atarle de nuevo las manos; izarlo, así inmovilizado e inerme, con los ojos tapados y descalzo, pues únicamente conservaba los calcetines, a un camión entre cuatro personas, cogiéndolo para ello dos por las axilas y dos por las piernas, colocándolo, una vez subido, al fondo del mismo y poner el vehículo en marcha; proceder a simular durante el trayecto que se arrojaba fuera del camión a algún prisionero, para lo cual se tiró al exterior un saco que previamente se tenía preparado para ello; bajar, tras ello, a la víctima del camión, de nuevo entre cuatro personas y del mismo modo en que fue subido al vehículo, para dejarlo en el suelo boca arriba, maniatado, con los ojos vendados y descalzo, situación que fue aprovechada por un Cabo Primero no procesado en las presentes actuaciones para arrojarle agua por el cuerpo dos o tres veces con una cantimplora; introducirlo, siempre maniatado, descalzo y con los ojos vendados, y ya mojado, en el interior de una "tienda modular" en que se encontraban los, por entonces, Teniente Jaime y Sargento Alexander, donde, dejándole la boca al descubierto, se procedió a introducirle en ella una cuchara con una papilla de leche caliente con galletas, sin decirle previamente lo que la cuchara contenía, escupiendo la víctima su contenido, y sentarlo en una butaca para, en aquella situación, colocarle un cigarrillo encendido en la boca, que alternativamente se le sacaba y se le volvía a colocar en ella, hasta que se consumió, durando el ejercicio una hora y treinta minutos aproximadamente, integra un comportamiento que debe ser calificado como degradante, en cuanto comporta la humillación y envilecimiento de una persona a la que se "cosifica", al reducirla a la condición de objeto o fardo, es decir, de mera cosa, a la que, en contra de su voluntad, que sólo se ve doblegada por el mandato u orden al respecto de un superior -que no otra cosa fue la insistente indicación a la víctima por el Teniente Jaime de que se dejara coger, ya que se refería a un asunto del servicio, formalmente revestía la condición de orden y fue no solo clara, sino reiterada-, se ata, se descalza y se le vendan los ojos, se le sube y baja de un camión como a una suerte de bulto, cuyo cuerpo se moja y a la que se provocan, premeditamente, sentimientos de angustia y temor -pues no otra sensación puede originar en cualquier persona la simulación de que se arroja de un camión en marcha, a bordo del cual se encuentra aquella maniatada, descalza y con los ojos vendados, a otro ser humano en su misma situación-, inferioridad, humillación y asco o repugnancia, anulando, en definitiva, con todo ello, su dignidad de ser humano, pues, como dice nuestra Sentencia de 23 de marzo de 1993, "trato degradante es todo el que humilla y envilece y no puede concebirse actividad más humillante y envilecedora que la que «cosifica» a la persona", por lo que forzoso es concluir que los actos llevados a cabo por los procesados en la ocasión de autos integran, en razón de la presencia de varios superiores de la víctima entre los mismos, el delito de abuso de autoridad en la modalidad de trato degradante previsto en el artículo 106 del Código Penal Militar.

De acuerdo con los criterios interpretativos expuestos, estima la Sala que la conducta de los procesados, atendiendo al relato fáctico fijado en casación, reúne unos caracteres de marcada gravedad, de un nivel más que suficiente para considerar que los hoy recurridos produjeron a la víctima un efectivo trato degradante, que aquella vivenció como hostil y traumático y que indudablemente supuso un atentado contra su integridad moral, a lo que se une que dicho trato ha creado en la víctima un trastorno mixto ansioso-depresivo, posiblemente reversible para su futuro laboral, pero que en relación con el servicio de las armas -no se olvide que el Soldado Bernardo era, al momento de ocurrir los hechos, Militar Profesional de Tropa- tiene caracter irreversible o de remota o incierta reversibilidad, lo que motivó su declaración de no util no apto para el servicio, con un grado de incapacidad o minusvalía del 15%.

La trascendencia y gravedad objetiva de la conducta de los procesados obliga a incardinarla en el tipo penal descrito en el artículo 106 del Código Penal Militar, en su modalidad de trato degradante a un inferior, pues la conducta descrita en el relato de hechos probados tal y como ha quedado integrado supone ciertamente por parte de los procesados una actuación claramente vejatoria para la víctima, que vió gravemente afectada por ella su dignidad personal, siendo públicamente humillada y rebajada y que resulta suceptible de causar en ella, como señala en su párrafo 67 la citada Sentencia del TEDH de 18 de enero de 1978, a la que siguen nuestras Sentencias ya aludidas de 1 de diciembre de 2006 y 11 de junio y 14 de noviembre de 2007, sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarla, de envilecerla y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral.

Por consiguiente, como aquella gravedad objetiva o inmanente existió, y dadas las resultas de la actuación de los recurridos en la persona de la víctima, los sentimientos de temor, angustia e inferioridad que, sin duda, se produjeron en ésta -según el Acta núm. 401, de 16 de agosto de 2002, del Tribunal Médico Militar, en funciones de Junta Médico-Pericial, de la Zona Militar de Canarias, la víctima vivenció los hechos "como hostiles y traumáticos", arrancando en el tiempo la sintomatología asioso- depresiva "de los incidentes arriba referidos", es decir, los acontecidos en las maniobras efectuadas en la playa del "Cabrón"-, que resultó, en consecuencia, vejada, humillada, rebajada y envilecida y que vió afectada su integridad moral y física, resulta incontrovertible que la conducta reviste unos caracteres de marcada gravedad o intensidad, suficientes para que, estimando que se dan en el caso de autos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su conceptuación como trato degradante, la misma haya de incluirse en el tipo penal descrito en el artículo 106 del Código Penal Militar, en su modalidad de trato degradante a un inferior, pues el ataque que dicha conducta comporta a la dignidad y a la integridad moral y física de la víctima (dada la naturaleza y la larga duración de los tratos a que esta se vió sometida -al menos, una hora y media-, su intensidad en orden a crear en el el Soldado Bernardo sentimientos de inferioridad, temor y angustia, humillación o vejación y asco o repulsa, susceptibles de envilecerla y rebajarla, con el fin de quebrantar su resistencia física y moral, y los efectos que los citados tratos le produjeron en su integridad física o salud -motivando una contusión lumbar y en el hombro derecho de la víctima así como el surgimiento en ella de un trastorno mixto ansioso-depresivo en los términos antedichos, que le supuso su declaración de no util no apto para el servicio de las armas con una minusvalía del 15%-), supone, en definitiva, una clara conculcación de los derechos fundamentales contemplados en los artículos 10.1 y 15 de la Constitución.

El elemento subjetivo de la infracción tipificada en el artículo 106 del Código Penal Militar es, como ha afirmado reiteradamente esta Sala (Sentencias, entre otras, de 16 de octubre de 1995, 25 de noviembre de 1998, 23 de enero de 2001 y 17 de marzo de 2003), el dolo genérico o neutro consistente en el conocimiento de lo que se hace y la libre voluntad de llevarlo a cabo, sin que sea exigible un específico ánimo de tratar de manera inhumana o degradante a la víctima, manteniendo que el delito del artículo 106 es un delito pluriofensivo que atenta contra la disciplina y contra la integridad física o moral del sujeto pasivo y que el sólo hecho de haber dado un trato inhumano, degradante o humillante al inferior, con conocimiento y voluntad libre de ejecutarlo, es suficiente para consumar la infracción, sin que se exija una específica intención de maltratar, vejar, humillar, envilecer o degradar y sin que sean trascendentes los concretos móviles de la acción. Como ya afirmaba nuestra Sentencia de 16 de octubre de 1995, "el elemento subjetivo del tipo delictivo descrito y castigado en el art. 106 CPM está constituido únicamente por el dolo, esto es, por el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la voluntad de ponerlos en práctica, no por el móvil o propósito con que éstos últimos elementos sean realizados", señalando, en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2004 que "el art. 106 del Código Penal Militar exige para su existencia, además de los elementos objetivos ya examinados, el elemento subjetivo del dolo concebido como dolo neutro, en otras palabras «la sabida y querida realización de la acción típica»", añadiendo, en cuanto a la naturaleza del dolo exigido y siguiendo lo declarado en varias Sentencias (entre otras, en la de 25 de noviembre de 1998 ) por la Sala, que "la humillación que comporta el trato degradante es independiente de la motivación concreta que pueda tener quien la lleva a cabo. Así, para la apreciación del delito basta el dolo genérico, es decir, querer y saber que se realiza una vejación injusta, una humillación evidente, en suma, un trato vejatorio".

Por su parte, en su Sentencia de 11 de junio de 2007 afirma esta Sala que "en los delitos del artículo 106 del Código Penal Militar no resulta exigible intencionalidad o propósito específico en la actuación del sujeto activo, a modo de elemento subjetivo del injusto, que la figura penal aplicada no requiere, siendo suficiente que concurra el dolo genérico de saber lo que se hace y actuar conforme a dicho conocimiento (Sentencias 12 de diciembre de 2003, 5 de mayo de 2004 y 3 de mayo de 2006 )"; y en el mismo sentido se pronuncia nuestra Sentencia de 14 de noviembre de 2007.

No resulta, en consecuencia, posible compartir lo que afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al Recurso, a cuyo tenor "resulta exigible en orden a la apreciación o no de cualquier forma de trato degradante, la intención del sujeto, que ha de realizarse «con intención de vejar»", pues, señala, "este es el elemento nuclear del tipo delictivo que ahora nos ocupa", añadiendo que "unos mismos tratos infligidos a una persona para hacerle sufrir o -sencillamente- con la intención de practicar una «novatada» a unos reclutas merecen una calificación jurídica distinta cuando la intención del sujeto es efectuar unas prácticas de detención de enemigos en el seno de unas maniobras militares", concluyendo en la inexistencia de tratos inhumanos o degradantes por parte de los acusados dado que "su intención no fue en ningún momento la de vejar al «prisionero», sino la de cumplir unos objetivos marcados por las instrucciones militares de las maniobras que estaban llevando a cabo", y ello por cuanto que este razonamiento, que también la Defensa de los recurridos trae a colación -si bien con argumentación mucho más sucinta, pues se limita a señalar que los tipos penales de los artículos 104 y 106 del Código Penal Militar son de naturaleza dolosa, no concurriendo el elemento subjetivo "puesto que el fin perseguido por la práctica era indiscutiblemente de instrucción y adiestramiento básicos"-, para nada resulta ajustado a la doctrina al respecto de esta Sala de la que anteriormente se ha hecho mención. Como sostiene invariablemente esta Sala desde nuestra Sentencia de 14 de septiembre de 1992 "el tipo definido en el art. 106 del Código Penal Militar carece de todo elemento subjetivo añadido a la pura y simple acción de dar un trato degradante a un inferior. El dolo, pues, recae exclusivamente sobre la acción en que consiste el trato degradante, con independencia de la finalidad o de la intencionalidad que específicamente persiguiese el agente... en este delito no se exige el específico ánimo de degradar o humillar y no podía ser de otro modo, pues lo que se protege, junto al valor castrense de la disciplina, es el valor constitucional de la dignidad humana elevada a la jerarquía de derecho fundamental del hombre y, como tal, inatacable e inderogable. La Ley penal no podría limitarse a defenderla frente a supuestos de superiores cuya aberrante personalidad les llevase a un íntimo disfrute del trato humillante en sí mismo, lo que es generalmente excepcional en la vida social y, en particular, en la vida especialmente disciplinada de los miembros de las Fuerzas Armadas, sino que hace referencia a todo supuesto en que, incluso por razones pedagógicas o profesionales, un superior atenta contra aquella dignidad constitucionalmente protegida. De modo que no es ni exigible ni necesaria la prueba de una intencionalidad humilladora: el puro hecho de haber dado un trato humillante para el inferior es suficiente a consumar el delito, salvo que otras circunstancias excluyesen a su autor de la responsabilidad penal".

Partiendo de tal doctrina, en el caso de autos el dolo genérico se deduce inequívocamente del factum sentencial, pues los procesados tenían pleno conocimiento de lo que hacían y actuaron, durante el desarrollo de un ejercicio en el marco de unas maniobras militares, por la libre voluntad de llevar a cabo hechos constitutivos de un trato degradante a un inferior, encontrándonos, en consecuencia, con un supuesto de dolo directo que integra el trato degradante, sin que, como de forma reiterada se ha analizado en supuestos similares en la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 2 de octubre de 2001, 20 de septiembre de 2002 y 28 de marzo, 7 de abril y 12 de diciembre de 2003, entre otras), tengan que concurrir específicos elementos subjetivos del injusto en este tipo penal, por lo que hemos de concluir que su conducta reúne también el requisito subjetivo o culpabilístico necesario para, junto con los elementos objetivos antes examinados, configurar el ilícito criminal incardinado en el artículo 106 del Código Penal Militar.

Pero es que, además, los procesados no acomodaron su actuación a las previsiones del STANAG 2074 (6ª edición) y a las Instrucciones del MADOC a las que el ejercicio de trato de prisioneros debía ajustarse. A tenor del primero de dichos documentos, que regía o pautaba el desarrollo del ejercicio llevado a cabo el 4 de octubre de 2000, en la fase de tratamiento y manejo de prisioneros de guerra (Anexo A), "el director de los ejercicios es responsable del estricto cumplimiento del espíritu y letra de las reglas contenidas en este anexo por todas las fuerzas que intervienen en los ejercicios" (párrafo 2). No se autoriza en ningún párrafo de dicho Anexo A que durante el tratamiento o manejo de prisioneros pueda simularse que se arroja fuera de un vehículo a algún prisionero, prohibiéndose expresamente, por el contrario, que sufran ningún ultraje físico, sean golpeados "ni tocados en manera alguna, salvo con el propósito de registrarlos y para conducirlos cuando vayan con los ojos vendados". Tanto en esta fase como en la de interrogatorios, a la que se contrae el Anexo B, las variaciones en el ejercicio "deben ser claramente definidas y comunicadas a todos los participantes" (párrafos 16 del Anexo A y 22 del Anexo B).

La Sentencia de instancia, que ni en la relación de hechos que declara probados ni en el fundamento de la convicción hace mención alguna de tal STANAG, procede en el Segundo y Tercero de sus Fundamentos de Derecho, a "analizar la actuación llevada a cabo por los procesados en relación con las normas vigentes a efectos del desarrollo del ejercicio en cuestión, que son la STANAG´2074, sobre tratamiento de prisioneros y las normas dadas por el MADOC sobre dicho ejercicio", llegando a la conclusión, en el aludido Fundamento de Derecho Tercero, de que "el hecho de sujetar por sorpresa al Soldado Bernardo el día de los hechos, quitarle en un momento dado las botas y dejándole sólo los calcetines, subirlo en un camión y darle unas vueltas a efectos de desorientación, dar la papilla en la comida e incluso en un momento dado echar agua por encima, son conductas que están amparadas por las normas citadas para el adecuado desarrollo del ejercicio en cuestión".

Concretándonos al examen del texto del STANAG, o "acuerdo de normalización OTAN", 2074 (6ª edición), resulta que, en ningún caso aparecen autorizados en el mismo hechos tales como mantener atadas las manos con los cordones de las botas durante toda la duración del ejercicio -es decir, al menos una hora y media-, verter agua sobre el cuerpo de los militares "educandos" que hayan de recibir el "trato de prisioneros", introducirles en la boca, mientras se encuentran con las manos atadas y los ojos vendados, y sin decirles lo que contiene, una cuchara con una papilla tal como se relaciona en los hechos declarados probados de la Sentencia recurrida, y, menos aún, simular que se arroja a un "prisionero" o "educando" desde un camión en marcha, hecho, éste último, sobre cuya valoración el Tribunal "a quo" guarda silencio en aquellos Fundamentos de Derecho (a menos que tal acción se subsuma en el hecho de "subirlo en un camión y darle unas vueltas a efectos de desorientación").

Nada permite entender que el STANAG 2074 autorice a atar por las manos, y manterlo así por toda la duración del ejercicio, al "educando" al que se ha designado para desempeñar el papel de "prisionero de guerra"; el párrafo 8 de su Anexo B afirma que, en la "fase de interrogatorios" en el centro ad hoc (es decir, no para la que se regula en el Anexo A -"tratamiento y manejo de los prisioneros de guerra en los ejercicios, desde el momento de su captura hasta su entrega al centro de interrogatorios, o hasta su liberación"-), "el uso de esposas está permitido sólo cuando no están disponibles otras formas de control y con tal de que no causen daño físico", es decir, que para nada habla de atar las manos con los cordones de las botas y, desde luego, no desde el primer momento, es decir, desde el momento de la "captura", tal como se hizo en el caso de autos, sino, como indica claramente el párrafo 1 del Anexo B, "mientras se encuentran en el centro de interrogatorios", centro que, en el ejercicio que se desarrollaba venía a ser la "tienda modular" utilizada como comedor durante las maniobras. El Soldado Bernardo fue atado con cordones por las manos desde el inicio del ejercicio, permaneciendo así durante todo el tiempo (al menos, una hora y treinta minutos) que duró el mismo, lo que para nada se atiene al texto del STANAG.

Tanto el párrafo 5 del Anexo A del STANAG ("los prisioneros de guerra -PW. en adelante- no deben ser obligados a sufrir ningún ultraje físico, ni deben ser golpeados ni tocados en manera alguna, salvo con el propósito de registrarlos y para conducirlos cuando vayan con los ojos vendados"), como el 6 del Anexo B, de redacción casi literalmente idéntica al anterior, no parecen cohonestarse con el hecho de que al "educando" Bernardo, se le subiera y bajara, entre cuatro individuos, de un camión, sin calzado, con las manos atadas y los ojos vendados, como un fardo, y se le trasladara así, una vez elevado, unos tres metros hasta el fondo de la caja del vehículo, pues tal acción no puede confundirse con el hecho de "conducir" o guiar a quien va con los ojos vendados ni, desde luego, con el hecho de poder "tocar" para conducir a quienes "vayan", es decir, a quienes anden o se desplacen por sí mismos, con los ojos vendados.

Tampoco en la fase que regula el Anexo A del STANAG (ni en la que es objeto del Anexo B) se lleva a cabo mención alguna del hecho de verter agua sobre el cuerpo de quien, tras aquellas "vueltas en camión a efectos de desorientación", y de aquella manera maniatado, con los ojos vendados y sin botas, se encuentra "depositado" o "dejado" en el suelo, boca arriba, es decir, en definitiva inerme, tras ser bajado del camión; el hecho de arrojar agua sobre una persona que así se halla, o permitir que alguien lo haga, no se encuentra, ni por asomo, previsto en el texto del STANAG de mérito, salvo que, torcidamente, ello se quiera asimilar o confundir con lo dispuesto en el párrafo 11 del Anexo A, que obliga a "que se dé a todos los prisioneros agua potable cuando sea necesario", es decir, que se suministre o ponga a disposición de los mismos para que la ingieran y sacien así su sed.

Colocar, o, mejor, como afirma el factum sentencial, dejar en el suelo boca arriba al "educando", sin botas, con las manos atadas y los ojos vendados, tras bajarlo del camión, no se compadece con lo previsto en los párrafos 7 del Anexo A del STANAG y 9 del Anexo B del mismo, que especifican, el primero que "los PW no serán obligados a mantener posturas forzadas que no sean las de inclinarse hacia delante contra algún objeto o yacer boca abajo mientras están siendo registrados. Pueden ser obligados a mantenerse de pie o sentados con las manos sobre la cabeza con tal de no tenerlos en esta posición por tanto tiempo que pudiese causarles excesivo malestar" y el segundo que "los PW no deben ser obligados a adoptar posturas que causen estrés, que no sean tener que inclinarse hacia delante contra un objeto o yacer boca abajo mientras están siendo registrados. Pueden ser obligados a estar de pie con las manos frente a ellos, apoyadas en la pared, o a estar de pie o sentados con las manos sobre la cabeza, con tal de que no se les obligue a mantener cualquiera de estas posiciones por un tiempo prolongado que pueda causar incomodidad física"; de lo expuesto, se colige que no se ajustó a ello el mantener boca arriba, en el suelo, maniatado, sin botas y con los ojos vendados al Soldado Bernardo, postura forzada no prevista entre las que señala el párrafo 7 del Anexo A, y, por otro lado, en el "centro de interrogatorios" que pretendía ser la "tienda modular" no debió ser mantenido sentado en una butaca con las manos atadas -cuando en tal postura lo único que se permite es tener "las manos sobre la cabeza" y ello siempre que no se mantenga al "educando" en esta última posición por un tiempo prolongado que pueda causarle incomodidad física-, siendo así que en tal postura se le tuvo con las manos atadas, los ojos vendados y descalzo, durante el tiempo suficiente para colocarle y quitarle un cigarrillo en la boca hasta que se consumió.

Mientras que el ya citado párrafo 11 del Anexo A señala que "solo el personal autorizado podrá ofrecer alimentos y bebidas a los PW. El Jefe de la fuerza aprehensora asegurará que se dé a todos los prisioneros agua potable cuando sea necesario... y una comida natural antes de las doce horas de la captura. Si el traslado de los prisioneros se alarga más de veinticuatro horas, debe proporcionárseles alimentos suficientes...", el párrafo 14 del Anexo B del STANAG prevé, en relación a "la fase de interrogatorios", que "cada prisionero debe recibir una ración de pan dentro de las primeras doce horas desde la llegada al centro y la suficiente cantidad de agua potable al menos cada seis horas. Si se sospecha que el estado de salud del prisionero puede quebrantarse o que su bienestar pueda ser considerablemente perjudicado, debe proporcionársele comida y agua suficiente"; ninguna relación, pues, guarda esta última previsión con el hecho de introducir en la boca al Soldado Bernardo, cuando se hallaba en el "centro de interrogatorios", una cucharada de una sustancia consistente en una papilla de leche caliente con galletas, sin indicarle lo que era y que, lógicamente, acto seguido aquél escupió, pues el párrafo 14 antedicho lo que pretende (al igual que el 11 del Anexo A) es que cada "educando" "prisionero" reciba, es decir, que se ponga a su disposición -obviamente, para que haga con ella lo que desee- "una ración de pan" -y no otra cosa, como es una papilla, que fue lo que realmente se le introdujo en la boca- y una cantidad suficiente de agua potable en los lapsos horarios que se señalan desde su llegada al "centro de interrogatorios", para que él mismo provea a su alimentación, y no que, aprovechando la irregular situación de hallarse el "educando", Soldado Bernardo, maniatado, descalzo, con los ojos vendados y mojado, se procediera a introducirle en la boca una cuchara con una sustancia para él desconocida que, en cualquier persona en tales circustancias, solo puede provocar -por su naturaleza viscosa o fluida y artificial- una sensación de asco o repugnancia, como efectivamente fue el caso del "prisionero" Soldado MPTM Bernardo, pues, al instante, este procedió a arrojarla fuera de la boca; no está, pues, en contra de lo que se afirma en la Sentencia de instancia, "permitido... dar papillas en la alimentación", pues claramente fija el Anexo B del STANAG qué alimento concreto ha de ofrecerse al "prisionero", a saber, "una ración de pan" (mientras que en el Anexo A se habla de "una comida natural" -condición que, desde luego, tampoco puede predicarse de una papilla hecha de leche caliente con galletas-), por lo que no cabe sino concluir que el introducir sorpresivamente una cuchara conteniendo una tal sustancia en la boca al Soldado MPTM Bernardo conculcó lo previsto en el STANAG 2074, pues no se trataba ni de pan ni de una comida natural, ni, sobre todo, se puso a su disposición o se le entregó para que él mismo procediera a su ingesta, sino que, por el contrario, prevaliéndose de la actuación de desvalimiento de la víctima, se procedió a introducirle en la boca, de forma artera o taimada, la cuchara conteniendo la papilla. Y esto último se llevó a cabo en la "fase de interrogatorio", incumpliendo, además, lo previsto en el párrafo 4 del Anexo B del STANAG 2074 por el que se regía el ejercicio, que exige la presencia de un Oficial Médico (y no ATS) en dicha fase, al que encomienda "asegurar que se cumplan las reglas contenidas en los párrafos 6 al 16" de dicho Anexo.

Todo lo anteriormente señalado no puede sino calificarse, benévolamente, de incumplimiento o exceso en las limitaciones que establecen las reglas contenidas en los Anexos A y B del STANAG, extremo al que hacen referencia los párrafos 15 del Anexo A y 21 del B para prescribir que no deberán excederse las limitaciones a estas reglas, lo que, sin duda, existió o se produjo en el caso de autos. Y por otro lado, no concurría en el caso de autos lo prescrito casi con el mismo tenor literal en los párrafos 16 del Anexo A y 22 del B, que establecen que "en algunos ejercicios destinados expresamente al endurecimiento del personal especializado, el director del ejercicio, puede, con el consentimiento de las autoridades responsables, autorizar un tratamiento más riguroso dentro de los límites de las leyes internacionales. Las variaciones deben ser claramente definidas y comunicadas a todos los participantes" (párrafo 16). En el presente caso, ni el ejercicio estaba expresamente destinado al "endurecimiento" del personal, ni éste era "especializado", ni se autorizó expresamente, con el consentimiento de las "autoridades responsables", el tratamiento -efectívamente más que "riguroso"- que se llevó a efecto, ni este tratamiento "más riguroso" que se proporcionó al Soldado Bernardo estaba, como a continuación veremos, "dentro de los límites de las leyes internacionales" (sic.), y, finalmente, tales variaciones sobre lo prescrito en el STANAG, que las hubo y son integrantes de ese trato más riguroso, que, igualmente, lo hubo, no fueron "claramente definidas" -ni siquiera definidas en modo alguno-, ni fueron "comunicadas a todos los participantes" y desde luego no lo fueron al Soldado MPTM Bernardo.

Por último, queda por examinar el hecho, ocurrido al inicio de la secuencia de los acontecimientos -una vez que el Soldado Bernardo, "ante la insistencia", como dicen los hechos declarados probados, del Teniente Jaime, se dejó coger y atar- y después de que la víctima fue subida a un camión y éste puesto en marcha, que el factum sentencial describe diciendo que "durante el trayecto se procedió a simular que se arrojaba fuera del camión a algún prisionero para lo cual se tiró un saco preparado para ello", sin que la Sentencia de instancia indique si tal actuación resultó o no conforme a las prescripciones del STANAG.

Esta preconcebida actuación para nada puede entenderse que esté permitida en el texto del STANAG 2074, o de las Instrucciones del MADOC, como parece pretender la Sentencia de instancia en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho, cuando dice que, a tenor de "dicha norma, las emitidas por el MADOC y según informe del Sr. Coronel Director de la Escuela de Montaña, está permitido:... cabe la simulación de ruidos de ambiente que induzcan al ejecutante a error sobre lo que ocurre en su entorno". Pretender que la eventual producción de ruidos que puedan llevar a error sobre lo que acaece en el entorno del "educando" a que se hace mención en alguno de los párrafos del STANAG 2074 pudiera amparar lo que realmente se llevó a cabo, que no fue sino un planificado procedimiento, ayuno de cualquier previsión en las pautas que regían el ejercicio que se efectuaba, brutal en todo caso y susceptible, sin duda, de ocasionar no ya desasosiego, sino pánico y angustia a quien es objeto de tan bárbaro trato, es decir, a una persona que, maniatada, descalza y con los ojos vendados, y que ni siquiera ha sido advertida de lo que se va a escenificar o simular, escucha como otro ser humano, en sus mismas condiciones de indefensión, es arrojado desde un vehículo en marcha. Nada tiene que ver tal acto, cuya única finalidad es vejar, degradar y envilecer a su destinatario, aterrorizándolo, con lo que se prescribe el último inciso del párrafo 1 del Anexo A del STANAG 2074, a cuyo tenor "los prisioneros deben ser tratados correctamente, tal y como debe tratarse a un enemigo en tiempo de guerra".

E igual calificación de vejatorio, degradante, envilecedor y humillante merece el hecho de verter agua varias veces con una cantimplora sobre un ser humano que, tras haber sufrido tan atroz trato en el camión, se encuentra "dejado", es decir, depositado, en el suelo, boca arriba, como una simple cosa, sin poder moverse por hallarse en tal postura de decúbito supino maniatado y descalzo y sin poder conocer, por tener los ojos tapados, la naturaleza y procedencia del líquido que se le arrojaba por sobre su cuerpo, salvo que se pretenda que, con tal sevicia -que rebaja públicamente a la víctima-, lo que se hacía era cumplimentar el párrafo 11 del Anexo A del STANAG y que se estaba "ofreciendo" de tal manera agua potable al Soldado MPTM "educando" para saciar su sed.

En todo caso, debe reseñarse que en los apartados b) y c) del párrafo 2 del STANAG 2074 se afirma que "en la instrucción de supervivencia en combate u otros ejercicios, cuando el propósito incluye la instrucción como prisionero de guerra, los prisioneros deben se (sic.) tratados como se describe en el anexo A de este STANAG. Deben ser retenidos en los puntos de detención o en los campos, donde el tratamiento de los pisioneros debe atenerse estríctamente a las normas del Tercer Convenio de Ginebra" y que "en los ejercicios de instrucción de supervivencia en combate, cuando en el propósito de los ejercicios se incluye la instrucción de resistencia a los interrogatorios, los prisioneros deben ser tratados como se describe en el anexo A y conducidos a un centro de interrogatorios. El tratamiento de prisioneros en estos ejercicios estará de acuerdo con cuanto se recomienda en el anexo B a este STANAG", estipulando finalmente el párrafo 3 que "este STANAG sera cumplimentado cuando se distribuyan las órdenes/instrucciones correspondientes a las fuerzas interesadas".

Como se deduce de lo anteriormente expuesto, nada de esto se hizo en los ejercicios que se desarrollaron a partir de las 01,00 o 02´00 horas del día 4 de octubre de 2000, ya que en los mismos no se cumplió -más bien se conculcó- una gran parte de las prescripciones del STANAG y sus Anexos, tal y como exigen los apartados b) y c) del párrafo 2 de dicho STANAG y, en todo caso, se interpretó el texto del aludido documento en forma totalmente desviada de la letra y del espíritu que informa los párrafos 1, 5, 7, 11, 15 y 16 del Anexo A y 3, 6, 8, 9, 14, 21 y 22 del Anexo B. De su texto no se deduce que puedan darse determinados "tratos" al militar "educando" que hace el papel de "prisionero" (privarlo del calzado, manejarlo como un fardo para subirlo y bajarlo de un camión, hacerle creer que se arroja desde el camión en marcha a otro "prisionero", mojarle el cuerpo estando, atado, descalzo y con los ojos vendados, boca arriba y en el suelo, introducirle en la boca con una cuchara, estando en aquella situación, una papilla), ni de su espiritu se infiere que puedan darse al "prisionero", acumulativamente y durante toda la duración del ejercicio -por un tiempo aproximadamente de una hora y media-, todas las posibles formas de trato que en ellos se prevén (descalzarlo, atarle las manos y taparle los ojos al momento de "capturarlo" y mantenerlo así durante toda la duración del ejercicio; subirlo, de tal guisa, a un camión en el que, una vez en marcha, se dan unas vueltas; bajarlo del vehículo y dejarlo, siempre en aquella situación, boca arriba en el suelo; introducirlo en una "tienda modular" donde, también descalzo, maniatado, con los ojos vendados y el cuerpo mojado, se le introduce una sustancia fluida o viscosa en la boca y se le sienta en una butaca donde se le pone y quita un cigarrillo en la boca hasta que se consume).

En conclusión, de lo expuesto resulta que en las propias prescripciones a que, según la Sentencia de instancia, debía atenerse el desarrollo del ejercicio de "trato de prisioneros" que se llevó a cabo el 4 de octubre de 2000, y que se contienen en el texto del STANAG 2074 obrante a los folios 592 a 596, no se admiten determinadas actuaciones que efectivamente se ejecutaron por los procesados sobre la persona del Soldado MPTM Bernardo, tales como las que han quedado precedentemente reseñadas; ni siquiera se atuvo el trato de que se hizo objeto al Soldado MPTM Bernardo al espíritu del tan citado STANAG 2074, ya que se le mantuvo, durante toda la duración del ejercicio maniatado, con los ojos vendados y descalzo y se le colocó, en tal situación, en posturas que el documento en cuestión no permite, como fue en el suelo en decúbito supino y sentado en una butaca mientras era "interrogado". Y a mayor abundamiento, no se comunicó expresamente al Soldado Bernardo la variación en el trato o trato más riguroso que se le iba a administrar, tal y como exige el repetido STANAG 2074.

En cuanto al bien jurídico protegido, reiteradamente ha manifestado esta Sala (Sentencias, entre otras, de 14 de septiembre de 1992, 23 de marzo de 1993, 16 de octubre de 1995, 25 de junio de 1997, 20 de diciembre de 1999, 23 de enero de 2001, 20 de septiembre de 2002 y 17 de marzo de 2003) que el delito que se conmina en el artículo 106 del Código Penal Militar tiene naturaleza pluriofensiva, pues, además de la disciplina, pueden resultar afectados por la conducta típica bienes jurídicos eminentemente personales como la vida, la integridad e incolumidad personal o la dignidad de la propia persona; la Sentencia de 17 de marzo de 2003 afirma que "es un delito pluriofensivo que atenta contra la disciplina y contra la integridad física o moral del sujeto pasivo", y la antecitada de 5 de mayo de 2004 (seguida por la de 18 de noviembre de 2005) concluye que "el delito del artículo 106 del CPM es un delito pluriofensivo que, además de proteger la integridad personal y moral, protege el bien jurídico de la discipina, que tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior".

Ya en nuestra Sentencia de 23 de marzo de 1993 se sentaba "que el delito de que estamos tratando es pluriofensivo y que mediante su punición se trata de proteger más de un bien jurídico, el más importante de los cuales -con serlo en grado sumo- no es la disciplina, sino la dignidad humana y la integridad física del inferior... Si el legislador de 1985 ha incluido entre los delitos de abuso de autoridad, dentro del más amplio concepto de «delitos contra la disciplina», el trato degradante o inhumano al inferior, no lo ha hecho sólo ni ante todo para mejor proteger la disciplina, aunque también éste ha sido sin duda su objetivo por el evidente deterioro que en dicho valor castrense produce una tal conducta, sino porque, siendo ésta radicalmente inaceptable en cualquier ámbito de una sociedad edificada sobre la Constitución Española de 1978, debe ser tanto más enérgicamente reprimido, si acontece en el seno de la institución militar, cuanto que en la misma existe el riesgo de que conductas como las tipificadas en la nueva norma penal sean producto desviado de la estructura jerárquica y de la forma singular de convivencia que es propia de toda institución universal".

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el motivo, es decir, únicamente en lo que afecta a la infracción del art. 106 del Código Penal Militar, y sin que resulte, por ende, necesario el análisis del segundo de los motivos de casación interpuestos.

CUARTO

Debe esta Sala pronunciarse acerca de cual pudiera ser el carácter o valor normativo del STANAG 2074 y sus Anexos y de las Instrucciones del MADOC (Mando de Adiestramiento y Doctrina del Ejército de Tierra), en el que se ha pretendido en la Sentencia de instancia hacer descansar o fundamentar la licitud del trato que se llevó a cabo sobre la persona del Soldado MPTM Bernardo.

La Orden del Ministro de Defensa núm. 54/1988, de 13 de julio (Boletín Oficial de Defensa núm. 137, de 18 de julio), modificada por la O.M. 77/1988, de 16 de diciembre y corregida por Orden 410/21175/88, de 29 de noviembre, vigente al momento de ocurrencia de los hechos sentenciados (fue derogada por la O.M. núm. 238/2002, de 14 de noviembre), aprueba el procedimiento para la implantación o ratificación de los "Acuerdos de Normalización OTAN", acuerdos que no tienen otro valor que el meramente instrumental -para posibilitar la interoperabilidad-, dado que estos son, tan solo, como indica el punto 1 del propio STANAG 2074, instrumentos o vehículos para introducir o establecer procedimientos normalizados o estandarizados a aplicar por los Estados que, como España, sean Partes en el Tratado del Atlántico Norte hecho en Washington el 4 de abril de 1949, instituyente de la OTAN, y que decidan ser participantes en estos procedimientos o técnicas de normalización para la aplicación común, ora en ejercicios o maniobras a desarrollar por sus Fuerzas Armadas de normas convencionales en las que tales Estados sean Partes (en el caso del STANAG 2074, el Convenio III de Ginebra de 12 de agosto de 1949 ), ora en cualesquiera otras materias -operativas, logísticas o administrativas- de índole militar.

En consecuencia, los "Acuerdos de Normalización OTAN", conocidos como STANAG,s en su acrónimo en lengua inglesa, no tienen rango ni valor normativo algunos ni en el Derecho internacional ni en el Derecho interno español, pues son, tan solo, procedimientos de homologación u homogeneización de la actuación de los agentes o personas sujetas a la jurisdicción de determinados Estados a la hora de implementar, en este caso que nos ocupa, un sector de la normativa del Derecho internacional humanitario o Derecho internacional de los conflictos armados aplicable en los conflictos armados de carácter internacional, ya que, en concreto, el STANAG 2074 lo que pretende es homogeneizar la actuación de las Fuerzas Armadas de los Estados miembros de la OTAN en él participantes en orden a una eventual aplicación estándar en ejercicios o maniobras de la OTAN -es decir, para el adiestramiento de las tropas- del trato de los prisioneros de guerra que se prevé en el Convenio III de Ginebra de 1949.

En suma, ni el STANAG de que se trata ni las Instrucciones del MADOC -obrantes a los folios 88 a 92, y que no son sino una mera guía, indicación u orientación a seguir en supuestos idénticos a los que se contrae el STANAG 2074-, pueden interpretarse o aplicarse en forma que se oponga a lo dispuesto en la legislación penal española y, menos aún, al artículo 15 de nuestra Constitución. Y tampoco cabe, por ende, que su contenido, o la hermeneusis del mismo, colisione con lo prescrito, para el trato de los prisioneros de guerra, por los instrumentos convencionales sobre la materia en los que España es Parte o con las normas que constituyen el núcleo del Derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados internacionales, a cuyos límites tanto el STANAG 2074 en su párrafo 2 a) y sus Anexos A en su párrafo 16 y B en su párrafo 22, así como las Instrucciones del MADOC (que citan como bibliografía los Convenios de Ginebra y de La Haya) pretenden ajustarse.

Carece, pues, de todo fundamento atribuir, como hace el Fiscal Togado en su escrito de oposición al recurso, tanto al STANAG 2074 como a las Instrucciones del MADOC el carácter de "normas militares, tanto nacionales (MADOC) como internacionales (STANAG)", para afirmar que estas "prevén la licitud de ejercicios tendentes al «endurecimiento» de los soldados que pueden caer prisioneros, con especial referencia a su resistencia psicológica", pues tales documentos están desprovistos de carácter normativo, interno o internacional, y desde luego, no prevén, ni podrían hacerlo (y, de hacerlo realmente, no constituiría tal previsión causa alguna de justificación de una conducta contraria al ordenamiento legal patrio), la licitud de actuación alguna, sea cual fuere su concreta finalidad, que atente contra la integridad física o moral de las personas o que, incluso en la concreta situación de conflicto armado para la que pretenden que se instruya a los miembros de las Fuerzas Armadas, resultare, por tal razón, contraria tanto a lo proclamado en el artículo 15 de la Constitución -ya que, ex artículo 55.1 de la Norma Fundamental, el derecho en él consagrado no puede ser suspendido ni siquiera en los excepcionales supuestos que en este último precepto se prevén- como a las prescripciones de los tratados internacionales en materia de trato debido a los prisioneros de guerra en que España es Parte, y, por ende, a la legislación penal española al efecto, contenida tanto en el Titulo II del Libro Segundo del Código Penal Militar como en el Capítulo III del Título XXIV del Libro Segundo del Código Penal.

Ni en el Capítulo II de la Sección Primera del Reglamento Anejo a la Convención II de la Haya de 29 de julio (en las Instrucciones del MADOC se data, erróneamente, en junio) de 1899, ratificada por España mediante Instrumento de 4 de septiembre de 1900, ni en el Convenio III de Ginebra, relativo al trato de los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949, ratificado por España mediante Instrumento de 4 de agosto de 1952, existe previsión alguna a cuyo tenor puedan ser tales prisioneros, ni siquiera en una situación real de conflicto armado, objeto de un trato como el que recibió el Soldado MPTM Don Bernardo en un simple ejercicio celebrado en tiempo de paz, incumpliendo claramente lo previsto en el STANAG 2074 y sus Anexos y en las Instrucciones del MADOC.

En relación con algunos tratos que se permiten o indican en el STANAG 2074, ha de señalarse que el Convenio III de Ginebra de 12 de agosto de 1949, cuyo carácter consuetudinario está, desde hace años, fuera de toda duda (por más que se pretenda ahora la puesta en cuestión de su aplicabilidad en el ámbito de la llamada "guerra contra el terrorismo") dado el estado universal de ratificación que presenta, establece, en su artículo 13, que "los prisioneros de guerra deberán igualmente ser protegidos en todo tiempo, especialmente contra cualquier acto de violencia o intimidación...", y en su artículo 14 proclama que "los prisioneros de guerra tienen derecho en todas circunstancias al respeto de su persona y de su dignidad", es decir, sin excepción alguna. Por otro lado, en la Sección Primera del Título III del aludido Convenio III, relativa al "comienzo del cautiverio" (artículos 17 a 20 ), no se encuentra previsión alguna acerca de que, en dicha fase, a los prisioneros puedan serles vendados los ojos, puedan ser despojados del calzado o intimidados, por ejemplo, con la simulación de hacer caer a otro prisionero desde un camión en marcha; bien al contrario, en el artículo 17 del Convenio se estipula que "no podrá ejercerse sobre los prisioneros, tortura física o moral ni ninguna presión para obtener de ellos informes de cualquier clase que sean. Los cautivos que se nieguen a responder no podrán ser amenazados, ni insultados, ni expuestos a molestias o desventajas de cualquier naturaleza", estipulación esta última que no se compadece con el hecho de "interrogar" a un "prisionero" estando maniatado, descalzo y con los ojos vendados, ni con el de introducirle en la boca a la fuerza una papilla, o mantenerlo sentado en tal situación. Finalmente, debe señalarse que el artículo 75 del Protocolo I Adicional a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales -entre las que se encuentran los prisioneros de guerra-, de 8 de junio de 1977, ratificado por España mediante Instrumento de 21 de abril de 1989, establece, en su apartado 2 b), que "están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean realizados por agentes civiles o militares:... b) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes... ".

Pero es que, además, el STANAG 2074 (6ª edición) obrante en los autos contiene previsiones respecto al eventual trato a recibir por los "educandos" en los ejercicios que regula (como la escucha de las conversaciones de los "prisioneros" entre sí a través de "instrumentos de seguimiento adecuadamente colocados" -sic.- a que se refiere el párrafo 12 del Anexo A; el empleo de "habitaciones ruidosas" -con un nivel de ruido máximo admitido, en ausencia del Oficial médico, "de 85 dB"- a que se refiere el párrafo 15 del Anexo B; la grabación, cuando sea posible, de cada interrogatorio y su conservación por un tiempo mínimo de dos meses y máximo de seis a que se refiere el párrafo 17 del Anexo B, etc.) que, de llevarse realmente a cabo, no serían conformes, en modo alguno, a Derecho.

De todo lo expuesto resulta no sólo que la actuación de los procesados no se ajustó, ni por asomo, a lo previsto en el STANAG 2074 y sus Anexos y en las Instrucciones del MADOC, sino que el actual texto de aquél puede estar -no obstante pretender que se acomoda a la misma- en contradicción con la normativa convencional sobre la materia en la que España es Parte y a la que dicho STANAG e Instrucciones se contraen y se pretenden ajustar, normativa convencional que, ex artículo 96.1 de la Constitución, ha pasado a formar parte del ordenamiento interno español, y a la que, en consecuencia, para el supuesto de que hubiera de ser efectivamente aplicada, debería acomodarse, de manera estricta, so pena de poder incurrir en responsabilidad individual y del Estado, la actuación de los agentes del Estado español, pues en materia de Derecho de los derechos humanos y de Derecho internacional humanitario no cabe sino una interpretación literal de los tratados internacionales al respecto. En este sentido, el párrafo primero del artículo 12 del Convenio III de Ginebra de 12 de agosto de 1949 establece que "los prisioneros de guerra se hallan en poder de la Potencia enemiga pero no de los individuos o cuerpos de tropa que los hayan aprehendido. Independientemente de las responsabilidades en que se pueda incurrir, la Potencia en cuyo poder se hallen es responsable por el trato que se les dé"; y dicho trato se encuentra previsto en el tan aludido Convenio III ratificado por España y en lo no regulado en él en unas reglas básicas que la Corte Internacional de Justicia en su Sentencia de 27 de junio de 1986 (asunto Nicaragua contra Estados Unidos) ve enunciadas en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de 12 de agosto de 1949, precepto que no es sino trasunto convencional de la llamada "cláusula de Martens", inserta en el preámbulo de la aludida Convención II de La Haya de 29 de julio de 1899 y en el artículo 1.2 del Protocolo I de 8 de junio de 1977, Adicional a los cuatro Convenios de 1949 citados, y a cuyo tenor en los casos no previstos en dichos textos son aplicables los principios del derecho de gentes tales como resultan de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública.

QUINTO

Los procesados Carlos Francisco, Jaime y Alexander tuvieron, incuestionablemente, conocimiento del sentido antijurídico de los actos que se llevaron a cabo sobre la persona del Soldado MPTM Bernardo, pues lo contrario resulta, siguiendo la citada Sentencia de esta Sala de 16.10.95, "absolutamente incompatible con una conciencia moral mínimamente despierta y acorde con las más elementales exigencias de una ética estrictamente inspirada por la razón en materia de relaciones sociales y, muy especialmente, con la exigencia de respeto a la dignidad de la persona que, por pertenecer al núcleo central de dicha ética por todos compartida, ha sido considerado en el artículo 10.1 CE el primer fundamento del orden político y de la paz social", por lo que era sencillamente imposible que los hoy recurridos desconocieran (en el factum sentencial se declara probado que el saco que se tiró durante el trayecto en el camión para "simular que se arrojaba fuera del camión a algún prisionero" estaba "preparado para ello", lo que comporta una patente e indisimulable previsión o disposición previa a los hechos) que el conjunto de los actos llevados a cabo sobre la persona del Soldado Bernardo mediante el ejercicio abusivo de la autoridad (la declaración de hechos probados pone claramente de manifiesto que el, a la sazón, Teniente Jaime -jefe o superior directo de la víctima-, presente en el momento en que el Soldado Bernardo se zafó de los en aquel momento Soldados Jose Luis y Gaspar -que instantes antes se habían abalanzado sobre él y pretendían atarlo-, hizo expresa y reiterada indicación a la víctima para que se dejara "coger", es decir, asir y maniatar, y se sometiera, en definitiva, al trato de que, a continuación, se le hizo objeto, lo que el Soldado MPTM Bernardo cumplimentó sin oposición, obedeciendo lo que se le indicó por su superior) tenía un objetivo o inmanente significado degradante, por vejatorio, susceptible de ocasionar temor y angustia, desasosegante y humillante y, en definitiva, envilecedor y constituía, sin duda, una grave afrenta a la dignidad de quien se vió compelido a padecer tales tratos.

Del indicado delito del artículo 106 del Código Penal Militar, en su modalidad de trato degradante a un inferior, resultan ser responsables, en concepto de autores, los hoy Comandante Don Carlos Francisco, Capitán Don Jaime y Sargento Primero Don Alexander, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal en relación con el artículo 5 del Código Penal Militar.

El delito del artículo 106 del Código Penal Militar se comete siempre que un superior trata de un modo inhumano o degradante a un inferior, abusando, o lo que es igual, haciendo un mal uso de la autoridad de que está investido (puesto que en un Estado democrático de Derecho como es el español, es del Derecho, como expresión de la voluntad ciudadana, de donde deriva cualquier autoridad, a la que aquél siempre precede, de manera que, consagrada la primacía del Derecho sobre el ejercicio de la autoridad, toda manifestación de ésta que desborde los límites con que el Derecho la concibe y atribuye resulta ser contradictoria con este, que se sitúa por encima), pues resulta indudable que el factor decisivo para que el Soldado MPTM Bernardo se plegara, no obstante su inicial y patente oposición a ello, a ser atado por las manos y a que le fueran vendados los ojos, quitado el calzado, introducido en un camión del que, una vez en marcha, se simulaba arrojar a una persona, mojado, etc., fue la presencia, en dicho instante inicial y en general durante toda la duración del ejercicio, de los entonces Teniente Jaime (quien, como ya se ha señalado, ante la espontánea y patente oposición inicial del Soldado Bernardo a ser atado, zafándose de quienes, por sorpresa, se abalanzaron con tal propósito sobre él, le indicó - prevaliéndose de su condición de superior y de la permanente relación jerárquica existente entre ambos, es decir, de la ascendencia que tenía, por imperativo legal, sobre el Soldado- que se dejara coger, insistiéndole en ello, a lo que la víctima obedeció) y del Sargento Alexander. En este sentido, y aunque en el factum sentencial, en relación con la repetida indicación del Teniente Jaime al Soldado Bernardo de "que se dejase coger" por Jose Luis y Gaspar se señala que aquél "no dió orden alguna al respecto", imaginar que el Soldado MPTM Bernardo no tenía conciencia de la condición de superior respecto a él del Teniente Jaime por la circunstancia de que éste no le dirigiera formalmente, mediante una orden expresamente calificada como tal, la indicación insistente, es decir, reiterada, de que se dejara sujetar o agarrar nuevamente, es algo en absoluto desacuerdo con la común experiencia de la vida militar, en la que sería ciertamente extravagante que un Soldado no tuviera conciencia del carácter imperativo de la concreta y persistente advertencia u observación que, en relación con un asunto del servicio, y durante éste, le dirige personalmente un superior jerárquico. Y a tal efecto, preciso resulta recordar que ya en nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 1992 se sentaba que "la relación jerárquica castrense es permanente y sitúa dentro de la misma a quienes sean superiores e inferiores, en la esfera militar, constituyendo el engranaje preciso e indispensable para el buen funcionamiento de los Ejércitos, en el que se determina quién ejerce el mando, quién le esta subordinado, qué derechos y deberes surgen de la relación armónica entre ambos y qué responsabilidades pesan sobre uno y otro".

De lo expuesto se infiere que los hoy recurridos, Capitán Jaime y Sargento Primero Alexander, prevaliéndose de su jerarquía y de la subordinación de la víctima, realizaron, junto con los también recurridos Cabo Primero Jose Luis y ex-Soldado Gaspar, una conducta plenamente comprendida en el trato degradante que castiga el artículo 106 del Código Penal Militar, actuación que ocasionó a la víctima dolor -de lo que resulta evidencia la contusión lumbar y en el hombro derecho que ésta presentaba al terminar el ejercicio, y de la que fue atendida, después del mismo y durante la duración de la salida tipo Alfa-2, por la entonces Alférez ATS Trinidad -, angustia, miedo y desasosiego apreciable -pues no otra cosa pudo sentir el entonces Soldado Bernardo al arrojarse desde un camión en marcha, en el que aquél iba maniatado, descalzo y con los ojos vendados, un saco preparado al efecto con anterioridad para simular que se había tirado desde el vehículo a una persona- y, en todo caso, humillación y envilecimiento, rebajándola con clara afectación de su dignidad, manteniéndola maniatada, descalza y con los ojos vendados durante al menos una hora y media, incluso después de que se hubiera vertido agua sobre su cuerpo -lo que se hizo teniéndole, en aquella situación, tendido boca arriba en el suelo-, introduciéndole en la boca una cuchara con una papilla que escupió, sentándolo en una butaca para, en tal situación, introducirle y sacarle un cigarrillo de la boca hasta que éste se consumió, y, en fin, al hacerle objeto de un trato de incontestable significado degradante al que, desde el primer momento, la víctima mostró su clara oposición a someterse.

Por su parte, en la actuación del hoy Comandante Carlos Francisco concurren todos cuantos elementos ojetivos vienen exigidos por el artículo 11 del Código Penal para la exigencia de responsabilidad criminal en los supuestos de comisión por omisión.

Según reiterada doctrina de la Sala Segunda de este Tribunal (por todas, Sentencias de 4 de febrero de 2005 y 18 de octubre de 2006 ) el artículo 11 del vigente Código Penal contiene una regulación expresa de la comisión por omisión mediante una cláusula general, en la que el tipo objetivo se integra por las siguientes notas: que la no evitación del resultado que implica la omisión sea equivalente a su causación; que el resultado que no se ha evitado sea típico; y que se haya infringido por el actor un especial deber jurídico que le sea exigible para la evitación del resultado por su posición de garante. Las fuentes de esta posición de garantía vienen concretadas en el citado artículo 11, en una doble alternativa, en los siguientes términos: "a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar" y "b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Se afirmará la imputación objetiva del resultado cuando el sujeto que se hallaba en posición de garante hubiere podido evitarlo mediante la acción que le era exigible y omitió.

La estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia, a saber: una situación típica; ausencia de la acción determinada del agente que le era exigida; y capacidad de realizarla, así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva, a saber, la posición de garante; la producción del resultado; y la posibilidad de evitarlo.

En el caso de autos resulta obvio, en primer lugar, en razón de lo que con anterioridad se ha expuesto, que nos encontramos ante un delito de los que exigen la producción de un resultado, pues los hechos resultan incardinables en el artículo 106 del Código Penal Militar, en su modalidad de trato degradante, tipo que para integrarse requiere la producción del resultado del trato degradante al inferior de la manera que ha quedado indicada. En segundo término, por la forma concreta de comisión del delito el resultado delictivo no se habría producido de haber confeccionado el entonces Capitán Carlos Francisco el "Programa de Actividades" a desarrollar en el concreto ejercicio de "trato de prisioneros" que debía realizarse durante las maniobras según lo previsto exactamente en el STANAG 2074 y en las Instrucciones de MADOC, o de haber interrumpido el desarrollo del ejercicio de "trato de prisioneros" que venía realizando la Unidad de Máquinas cuando se halló presente en algún momento o fase de su celebración -como señala la Sentencia recurrida en su fundamento de convicción, al haber declarado el hoy Comandante Carlos Francisco, en relación al ejercicio, "que estuvo presente de forma puntual en algún momento durante la celebración del mismo y que no vio nada extraño"-, por no ajustarse el mismo, de modo claro y patente, al contenido del STANAG 2074 y sus Anexos; aunque en el texto del artículo 11 del Código Penal nada se diga al respecto, dentro de las posibilidades de la actuación de la persona que se halla en la posición de garante ha de encontrarse algún modo de obrar que hubiera producido la no ejecución del hecho punible y la consecuente evitación del resultado, y es obvio, desde una perspectiva objetiva como la que contemplamos, que el entonces Capitán Carlos Francisco pudo y debió adoptar medidas eficaces para que se suspendiera o no llevara a cabo la ejecución del ejercicio en la forma concreta en que se realizó, o para que este se desarrollara con arreglo a lo establecido, pues, en definitiva, tuvo capacidad para confeccionar el Programa de Actividades y Estadillo correspondiente a la salida tipo Alfa-2, plasmando las actividades a realizar en dicha salida, entre ellas la relativa a "procedimientos captura personal, material o documentación enemiga", como así efectivamente llevó a cabo, y capacidad, igualmente, para suspender la continuación o concreta ejecución del ejercicio en la forma en que se efectuaba sobre la persona del Soldado Bernardo cuando estuvo presente durante alguna fase de su realización.

La no actuación indicada constituye, en tercer lugar, la infracción de un especial deber jurídico que le venía impuesto en orden a la evitación del resultado punible por parte del Oficial que omitió, requisito que, según la citada Sentencia de 4 de febrero de 2005, "la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actual; b) o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". En el caso de autos, no cabe duda de que la no actuación del entonces Capitán Carlos Francisco comportó la infracción del específico deber jurídico que sobre él pesaba en aquél momento, ex artículos 26 ("todo militar deberá conocer y cumplir exactamente las obligaciones contenidas en la Constitución..."), 47 ("si observare alguna novedad o tuviere noticia de cualquier irregularidad que pueda perjudicar a los intereses o eficacia de las Fuerzas Armadas, intentará remediarlo..." -precepto éste actualmente con rango de Real Decreto a tenor de la Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007 -), 99 y 171, ya citados, de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, de velar por el respeto de la dignidad y los derechos inviolables de la persona, evitando que a un miembro de las Fuerzas Armadas como era el Sr. Bernardo se le hiciera sufrir cualquier vejación o limitación indebida de sus derechos, cumpliendo exactamente con lo que proclama el artículo 15 de la Constitución, impidiendo primero, o, en todo caso, remediando después, el irregular trato de que era objeto el Soldado MPTM Bernardo y velando, igualmente, porque se tratara a este último con respeto y guardándole la consideración de que era merecedor; es decir, que, existiendo una específica obligación legal -plasmada en los antedichos preceptos, que constituían la fuente formal de su posición de garante- que le imponía el deber positivo de actuar para impedir lo que se llevó a cabo en la persona del Soldado Bernardo, el Capitán Carlos Francisco omitió dicha debida actuación, siendo así que, como ya indicaba la aludida Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1993 "la condición castrense de superior conlleva junto al derecho de mandar, el deber de proteger al inferior -art. 99 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas-, deber éste cuya observancia no puede ser en modo alguno discontinua o fragmentaria"; es más, el propio párrafo 2 del Anexo A del STANAG 2074, documento que regía el ejercicio de trato de prisioneros, señala que "el director de los ejercicios es responsable del estricto cumplimiento del espíritu y letra de las reglas contenidas en este anexo por todas las fuerzas que intervienen en los ejercicios" y, en el mismo sentido, el párrafo 3 del Anexo B, bajo la rúbrica "el Oficial al mando de un centro de interrogatorios", establece que "el Oficial que mande un centro de interrogatorios es responsable del estricto cumplimiento del espíritu y letra de las reglas contenidas en este anexo...", y resulta obvio que ni las reglas contenidas en el Anexo A se cumplieron ni en la "fase de interrogatorios" a que se refiere el Anexo B se respetaron las prescripciones del mismo, pues no se cumplió lo previsto en él ni en lo antes dicho ni en la presencia de un Oficial médico que exige el párrafo 4 del Anexo B (exigencia no colmada por la presencia de una Oficial ATS), por lo que tampoco esta fase se desarrolló de manera conforme a lo previsto en tal Anexo.

Finalmente, el artículo 11 del Código Penal establece como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en los supuestos de comisión por omisión la necesidad de realizar una valoración jurídica, a saber, el llamado "juicio de equivalencia", según el cual el delito sólo se entenderá cometido por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, "equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación". Como dice la aludida Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 4 de febrero de 2005 "no cabe hablar de relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe no puede ser causa de nada. Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración, de modo que pueda equipararse la no actuación esperada, en su antijuridicidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción". Y en el caso de autos la aportación de la omisión al resultado delictivo no puede sino calificarse como de carácter principal y de importancia esencial, la propia de la coautoría del artículo 28 del Código Penal ; el juicio de equivalencia ha de realizarse en este supuesto con referencia a la relevante actuación del hoy Comandante Carlos Francisco en la producción del resultado delictivo.

El entonces Capitán Carlos Francisco venía situado por el ordenamiento jurídico en posición de garante por la responsabilidad de su cometido en la confección y plasmación de las actividades a realizar por la Unidad de Máquinas en la que venía encuadrada la víctima en el ejercicio de instrucción militar que tuvo lugar en la playa del "Cabrón", encargándose además de la coordinación logística, transporte y alimentación en general, y por su condición de superior jerárquico de la víctima, habiendo también estado presente de forma puntual en algún momento durante la celebración del mismo, resultando incontrovertible que la realización de la acción omitida hubiera evitado el resultado típico con una seguridad rayana en la certeza, sin que el artículo 11 del Código Penal exija, en lo que se refiere a la causalidad, "otra clase de relación entre la omisión y la producción del resultado dado que sólo requiere una relación que equivalga, según el sentido de la ley «a su causación»" (Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996 y 7 de noviembre de 2002 ). En este contexto, puede formalizarse un juicio de certeza, más allá de toda duda razonable, sobre la eficacia que hubiese tenido la acción omitida por el entonces Capitán Carlos Francisco para evitar el resultado y el deber legal de actuar que sobre él pesaba, sin la concurrencia de obstáculo o riesgo algunos que pudieran impedirlo.

De acuerdo con la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 28 de marzo de 2007, los elementos fácticos que permiten la aplicación del artículo 11 del Código Penal de suerte que una persona pueda "ser condenado como autor de un delito de resultado sin tener el mismo un comportamiento activo, sino que su responsabilidad se nucleó alrededor de un preciso incumplimiento de una obligación de actuar -quebrantamiento de un deber- son los siguientes: A) que se haya producido un resultado de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos, por la ley. B) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 del C.P. exigiendo que la evitación del resultado equivalga a su causación. C) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo de que se trate. D) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado. E) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente". Como dice la Sentencia de la Sala Segunda de 19 de enero de 2007, "es incuestionable, desde el punto de vista jurídico, que cuando el sujeto de la infracción no evita, pudiendo hacerlo, que otra persona cometa un delito, existe participación por omisión si el omitente estaba en posición de garante", y en el caso de autos aunque el recurrido Comandante Carlos Francisco no realizó actos ejecutivos dirigidos a vulnerar la integridad moral de la víctima, su conocimiento cabal de la forma en que se había de desarrollar el ejercicio, su misma presencia física durante parte de la ejecución del mismo desentendiéndose completamente de lo que ocurría, es decir, su inactividad no impidiendo la producción del resultado y su propia posición de garante ante el ilícito lo convierten igualmente en coautor material del mismo.

En definitiva, los a la sazón Capitán Carlos Francisco, Teniente Jaime y Sargento Alexander ejercieron, desde el primer momento, es decir, desde que el hoy Comandante Carlos Francisco planificó los ejercicios, confeccionando al efecto el "Programa de Actividades y Estadillo" correspondiente a la salida tipo Alfa-2, y durante toda la secuencia de los hechos, un codominio funcional de los mismos que se subsume en la conducta típica. Como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 6 de abril de 1998, "serán, pues, coautores los que codominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectados los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho". Los tres, con su acción respectiva, han llevado a cabo el hecho típico, pues como dice la Sentencia de la Sala Segunda de 24 de septiembre de 1994, siguiendo la de 21 de diciembre de 1992, "cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores, sin que sea de aplicación al respecto los criterios de la teoría formal objetiva de la autoría, es decir, la exigencia de que la acción del autor (en su caso el coautor) haya realizado por sí la acción típica -o una parte de la misma- que caracteriza el comportamiento punible. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho".

El artículo 12 del Código Penal Militar dispone que se entenderá que es superior el militar que, respecto de otro, ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud de su empleo jerárquicamente más elevado o del cargo o función que desempeñe como titular o por sustitución reglamentaria y únicamente en el desempeño de sus funciones. Como hemos dicho reiteradamente (Sentencias, entre otras, de 22 de marzo de 1989, 22 de septiembre y 30 de noviembre de 1992, 23 de marzo de 1993, 16 de octubre de 1995 y 23 de enero de 2001 ), refiriéndose la cláusula "y únicamente en el desempeño de sus funciones" solo a quien es superior en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sustitución reglamentaria, "el que es superior en virtud de un cargo jerárquicamente más elevado conserva esa consideración en todo caso, porque la condición de Superior es permanente y no depende de la función que se desempeñe", habiendo sentado esta Sala que "la relación jerárquica castrense constituye el engranaje indispensable para determitar los derechos y deberes que surjan entre el superior y el inferior y qué responsabilidades pesan sobre uno y otro", de manera que "al Superior no solo le compete dar órdenes en el ejercicio de sus funciones, sino que también tiene el inexcusable deber de proteger al inferior según resulta de lo previsto en el art. 99 de la Ley 85/1978, por la que se promulgan las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, que al regular el ejercicio del mando señala que, quien lo ejerce «tratará de conocer a sus subordinados; cuidará solícitamente sus condiciones de vida, inquietudes y necesidades y velará por sus intereses, para que todos estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen», obligaciones que deben ser ejercidas, por su propia naturaleza, de manera continuada", y a las que no se sujetaron los, a la sazón, Capitán Carlos Francisco, Teniente Jaime y Sargento Alexander.

SEXTO

En cuanto a la posibilidad de que los, al momento de ocurrencia de los hechos, Soldados Jose Luis y Gaspar pudieran cometer el delito del artículo 106 del Código Penal Militar respecto al entonces también Soldado Bernardo, por la exigencia en el tipo, como elemento objetivo normativo del mismo, de la condición de superior del sujeto activo, es decir, del que realiza el trato degradante o inhumano, una constante doctrina de esta Sala sobre la participación del "extraneus" en los delitos especiales impropios, como es el de abuso de autoridad previsto en el aludido precepto, contenida, entre otras, en nuestras Sentencias de 23 de marzo de 1993, 16 de febrero de 1996, 29 de diciembre de 1999 y 23 de enero de 2001, lo permite. Como afirma la citada Sentencia de 23.01.2001 "es cierto que el no superior militar no puede realizar los elementos del tipo, entre los que se encuentra el normativo aludido, y, por tanto, no puede ser autor en el sentido del párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal vigente, de 23 de noviembre de 1995, pero no lo es menos que puede participar en dicho delito, en virtud de la doctrina de la accesoriedad en la participación y unidad del título de imputación referida a los delitos especiales, cooperando a su ejecución con un acto necesario. Y como el segundo párrafo del invocado artículo 28, apartado b), establece que también serán considerados autores los que cooperen a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado, nada puede reprocharse en este punto a la sentencia de instancia que calificó a dicho Soldado como autor- cooperador necesario".

En definitiva, la ley no impide la punibilidad del "extraneus" -en este caso, los, a la sazón, Soldados Jose Luis y Gaspar, que no tenían la condición de superior, en los términos del artículo 12 del Código Penal Militar, respecto del también entonces Soldado Bernardo - como partícipe en el delito propio del "intraneus" -en este caso, los tres superiores, dados sus empleos jerárquicamente más elevados, del Soldado Bernardo, a saber, el Capitán Carlos Francisco, el Teniente Jaime y el Sargento Alexander -. Como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 20 mayo de 1996 "el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal", si bien la jurisprudencia ha entendido, en favor del "extraneus", que éste no infringe el deber específico del autor y que, por tal razón, puede ser condenado con una pena atenuada respecto de éste, pues la falta de infracción del deber especial del autor comporta, por regla general, un menor contenido de la ilicitud del partícipe, aunque no elimina su cooperación en la infracción del deber del autor y en la lesión del bien jurídico (vid. actualmente apartado 3 del art. 65 del Código Penal, añadido por L. O. 15/2003 ).

La exigencia, para la integración del delito amenazado en el artículo 106 del Código Penal Militar, de la concurrencia del elemento objetivo normativo del tipo consistente en que el actor ostente la condición militar de superior de la víctima en los términos que al efecto señala, en una definición legal del concepto de superior a efectos del Código Penal marcial, el artículo 12 de dicho Cuerpo legal, plantea la cuestión de si pueden ser corresponsables de dicho delito los dos procesados que, por ostentar al momento de perpetración de los hechos la condición militar de Soldados, no eran superiores sino homólogos o iguales de la víctima. Ya en nuestra Sentencia de 23 de marzo de 1993 se daba una respuesta positiva a esta cuestión, pues el delito del artículo 106 del Código Penal Militar "no es, como alguna vez se ha dicho, un delito de los llamados por la doctrina «de propia mano», que son aquellos en los que el único modo posible de autoría consiste en la realización física de la acción típica, sino un delito «especial», esto es, un delito que solo puede ser cometido, tomada la palabra «comisión» como realización plena del tipo, por determinadas personas vinculadas por un deber específico, cual es, en el militar superior de otro, el de no abusar de su autoridad y respetar la dignidad y la integridad física del inferior. Puede decirse incluso que el delito que se describe en el art. 106 del Código Penal Militar es un delito «especial impropio» en la medida en que si bien el deber de no abusar de la autoridad sólo incumbe al superior, el de respetar la dignidad y la integridad física de la persona afecta obviamente a todos", por lo que concluye que "es tecnicamente correcto hablar de participación de iguales, es decir, de sujetos en quienes no concurre la cualidad de superior, en el delito de abuso de autoridad que estamos considerando".

Es claro que los entonces Soldados D. Jose Luis y D. Gaspar participaron en los hechos con actos que les hacen merecer, a juicio de la Sala, la condición de coautores. A tal efecto, la Sala Segunda de este Tribunal en su Sentencia de 14 de septiembre de 2007 señala que "tiene declarado esta Sala como es exponente la Sentencia 1363/2005, de 14 de noviembre, que el artículo 28 del vigente Código Penal dice que son autores «quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento». Son coautores, pues, quienes realizan el hecho conjuntamente. Y una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que codominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectados los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y complices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar".

Pues bien, en el supuesto juzgado en la Sentencia recurrida, es claro que los dos Soldados procesados intervinieron en los hechos con actos que supusieron por sí mismos someter a la víctima a un trato vejatorio y degradante, de modo que su aporte o tarea, por acción u omisión, a la realización de los hechos exterioriza el dominio funcional de que gozaban en la realización de los mismos, lo que nos lleva a concluir que los procesados, Cabo Primero Jose Luis y ex-Soldado Gaspar, deben responder, como autores, del delito de trato degradante a inferior del artículo 106 del Código Penal Militar que perpetraron los hoy Comandante Carlos Francisco, Capitán Jaime y Sargento Primero Alexander.

Cuestión distinta es la atinente a la concurrencia en los procesados Jose Luis y Gaspar, al momento de perpetrar los hechos, del elemento culpabilístico preciso para integrar el delito del artículo 106 del Código Penal Militar. En tal sentido, y como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 14 de diciembre de 2007, "constituye hoy, en efecto, una tesis pacífica que la culpabilidad integra como uno de sus elementos la conciencia de antijuridicidad, de lo que deriva que, cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico. De ahí que el art. 14.3 del Código Penal de 1995, tras el precedente del art. 6 bis del de 1973, exima de responsabilidad penal cuando se estime que concurre un «error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal»", para continuar diciendo que "la probabilidad de existencia del error está en función de la naturaleza de la norma que establece la prohibición y, por otro lado, de las circunstancias fácticas del caso concreto". A su vez, la Sentencia de aquella Sala Segunda de 13 de septiembre de 2007, delimitando la trascendencia penal del error, afirma que en el artículo 14.3 del Código Penal "se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, «la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación»", añadiendo que "hoy en día, pues, la idea de que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho es un elemento imprescindible y un presupuesto de la imposición de la pena, forma parte de los postulados básicos de la moderna dogmática penal".

A estos efectos, es obvio que el delito del artículo 106 del Código Penal Militar, en su modalidad de trato degradante, requiere discernir acerca de determinadas categorías, de modo que, en el el caso de autos, los dos citados procesados, que ostentaban a la sazón la condición de Soldados, podían pensar o entender que su comportamiento era lícito en razón de venir ordenado, y avalado durante todo su desarrollo, por sus inmediatos superiores, en cuanto que éstos se encontraron presentes durante la secuencia de los hechos. Como dice la Sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2006, en el error de prohibición "el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido", y, dadas las específicas circunstancias fácticas concurrentes en la ejecución de los hechos de autos -cuales son la incardinación de los mismos en el desarrollo de un ejercicio durante unas maniobras; su previa planificación y explicación por sus superiores; la elección por el Teniente Jaime del Soldado MPTM Bernardo para recibir el "trato de prisionero"; el inicio del ejercicio por indicación del aludido Teniente; y, fundamentalmente, la presencia personal de dichos superiores durante su realización, sin oposición al modo de llevarlo a cabo, más bien, por el contrario, contribuyendo a su ejecución de aquella concreta manera al obligar a la víctima a dejarse asir y atar y, por ello, a someterse al trato que iba a proporcionarsele-, resulta incontrovertible que los Soldados Jose Luis y Gaspar hubieron de suponer, o, más bien, dar por descontado, que la conducta que llevaban a cabo era plenamente acorde a Derecho, pues lo contrario comportaría la descontextualización de la actuación de ambos Soldados, aislándola o depurándola de toda excrecencia de realidad, esto es, del conjunto de circunstancias reales en que dicha conducta se produjo o aconteció.

Determinada la existencia de error de prohibición directo en el caso de autos por parte de los procesados Jose Luis y Gaspar debe valorarse si el mismo es vencible o invencible, dado que cuando es invencible, en cuanto se reputa inevitable, el error de prohibición excluye la culpabilidad y con ello la responsabilidad criminal -tanto a título de dolo como a título de imprudencia- del agente, que no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico (lo que es distinto del error de subsunción), viniendo determinada la exculpación, como señala la nombrada Sentencia de la Sala Segunda de 14.12.2007, "porque, como indica la doctrina, situado en tal error invencible el sujeto no puede considerarse motivado por tal norma"; por el contrario, cuando el error de prohibición es vencible, en cuanto evitable, el artículo 14.3 del Código Penal determina que "se aplicará la pena inferior en uno o dos grados", de manera que la evitabilidad del error no excluye, pues, la culpabilidad, aun cuando la atenúa por la menor entidad del reproche al autor.

Centrada, así, la cuestión en la evitabilidad o no del error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, la misma no pasa solamente, y, desde luego, no en este caso, por la existencia de posibilidades de conocer, por parte de los entonces Soldados Jose Luis y Gaspar, la reprobación que el artículo 106 del Código Penal Militar hace de su comportamiento, pues pasa antes, incluso, por la consideración de si dichos Soldados tenían o no razones para cuestionarse, primero, e indagar, después, la eventual consideración de su acción como contraria a Derecho, con independencia de la identificación de la precisa norma al respecto. Como dice la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 15 de febrero de 2007 con referencia a la cuestión de la evitabilidad del error de prohibición, los criterios sobre la misma "se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho". Y en relación con esta concreta consideración resulta imprescindible tener en cuenta, como antes dijimos, las específicas circunstancias concurrentes en el caso de autos, que no puede ser descontextualizado de las mismas, situándolo en un contexto-estándar general. Se trata de valorar si ambos Soldados, en aquel específico conjunto de circunstancias en que tuvo lugar su comportamiento, disponían de indicadores que les avisaran de la eventualidad del carácter delictivo de su conducta. Como indica la Sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2005 la apreciación del error "dependerá de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo del grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluido el acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Asimismo se distingue según se trate de delitos llamados «naturales» («prohibitia quia mala») cuya ilicitud está al alcance de cualquier individuo («mala in se»), esto es, en que el conocimiento de la antijuridicidad puede afirmarse en la esfera del profano; resultando más operable en los delitos no intrínsecamente reprobables («mala quia prohibitia»), como sucede habitualmente con las figuras punibles formuladas a modo de tipos penales en blanco, que se integran a través de la normativa extrapenal complementaria por lo que la conciencia de la ilicitud ya no es evidente según el sentir social".

Dada la situación relativa de los Soldados Jose Luis y Gaspar al momento de producirse los hechos en una organización, cual es la militar, por necesidad fuertemente jerárquizada, donde el deber normativo de obediencia viene legalmente exigido, con el consecuente mayor respaldo de la actuación del superior, como no puede ser de otro modo, y vincula al subordinado a las órdenes de sus superiores en tanto que gozan de presunción de juridicidad, organización en la que ocupaban, como la víctima, el escalón o empleo más bajo, no parece razonable una exacebación objetiva en clave de examen del propio deber según el Derecho -como tampoco sería aceptable la laxitud de una absoluta subjetivización a la hora de tal examen-, pues la constricción de la intensidad del deber de examen del subordinado por razón de su pertenencia a la organización jerarquizada que son los Ejércitos, en la que es palmaria la necesidad de mantener la incolumidad de la obediencia como exigencia de la conservación de la disciplina, disminuye según desciende su posición relativa en la organización, y hace que quede tal subordinado autorizado a confiar en la corrección del juicio del superior y en la consecuente conformidad a Derecho de sus actuaciones y mandatos; por otro lado, la intensidad del deber de examinar su propio deber por parte de ambos Soldados disminuye aún más si se tiene presente tanto las circunstancias personales que determina su posición en cuanto garantes -mínima, dado su rango jerárquico-, como objetivas y de contexto, pues no cabe olvidar, cual se indicó, que los hechos ocurren con ocasión de unas maniobras en las que se desarrolla un ejercicio para el que habían sido designados por sus superiores para desempeñar el papel de "captores" y en cuyo desarrollo estuvieron presentes tales superiores, que en ningún momento pusieron objeciones a su actuación, más bien, al contrario, se la confirmaron, tanto conminando ante ellos repetidamente a la víctima a dejarse reducir y atar, como con su presencia aquiescente durante los hechos llevados a cabo a lo largo del desarrollo de un ejercicio que ambos Soldados conocían -por haber sido explicado el mismo a la Unidad de Máquinas de su destino en la mañana del 4 de octubre de 2000 por el Teniente Jaime y el Sargento Alexander - que había sido organizado y planificado por el mando, despejando así cualquier motivo de duda que los Soldados Jose Luis y Gaspar pudieran albergar acerca de la sujeción a Derecho de su comportamiento.

De todo ello cabe concluir, a juicio de la Sala, que los procesados D. Jose Luis y D. Gaspar durante la comisión de los hechos por los que vinieron acusados no solamente estaban incursos en un error de prohibición directo, sino que ni siquiera tenían motivos objetivos para dudar y, por ello tal error, ausente de todo aviso, era para ellos invencible, porque los dos Soldados se hallaban en la creencia equivocada, y además inevitable, de que su comportamiento era ajustado a Derecho, ignorando ambos completamente el carácter antijurídico de su actuar.

Finalmente, cabe señalar que, como reiteradamente ha establecido esta Sala (Sentencias, entre otras, de 17.09.2004; 21.02.2005; 04.03.2005; 16.05.2005; 17.03.2006; 06.10.2006 y 28.07.2008), el artículo 14 del Código Penal resulta de aplicación al ámbito penal castrense por virtud de lo preceptuado en el artículo 5 del Código Penal Militar, al ser compatible con las disposiciones de éste último, por lo que, a tenor del apartado 3 de dicho artículo 14, en el caso de error de prohibición invencible se excluye la responsabilidad criminal por ausencia de culpabilidad, lo que nos lleva, como obligada consecuencia, a absolver, en la Segunda Sentencia que a continuación dictamos, al Cabo Primero D. Jose Luis y al ex-Soldado D. Gaspar del delito de abuso de autoridad del artículo 106 del Código Penal Militar, en su modalidad de trato inhumano o degradante a un inferior, del que venían acusados.

SÉPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Casación núm. 101/3/2008, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Moreno Gómez en nombre y representación de Don Bernardo, en concepto de Acusación Particular, bajo la dirección letrada de Don Angel Gómez San José, contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 dictada por el Tribunal Militar Central en la Causa núm. 2/01/05, por la que se absolvió al Comandante DON Carlos Francisco, al Capitán DON Jaime, al Sargento Primero DON Alexander, al Cabo Primero DON Jose Luis y al ex-Soldado DON Gaspar, todos ellos del Ejército de Tierra, de los delitos de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante o inhumano a un inferior y en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previstos y penados, respectivamente, en los artículos 106 y 104 del Código Penal Militar, de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, casando y anulando dicha Sentencia y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Central, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala y notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pignatelli Meca, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil ocho.

Vista la Causa núm. 2/01/05, procedente del Tribunal Militar Central e instruida, en su día, con el núm. 52/07/02, por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de Las Palmas de Gran Canaria, y posteriormente registrada con el núm. 2/01/05 por el Juzgado Togado Militar Central núm. 2 de los de Madrid, por los presuntos delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante o inhumano a un inferior del artículo 106 del Código Penal Militar y en su modalidad de maltrato de obra a un inferior del artículo 104 de dicho cuerpo legal, contra los hoy Comandante DON Carlos Francisco, hijo de Mateo y de Rita, con DNI núm. NUM000, nacido en Huelva el 30 de noviembre de 1966, Capitán DON Jaime, hijo de Antonio y de Dolores, con DNI núm. NUM001, nacido en Cádiz el 1 de febrero de 1972, Sargento Primero DON Alexander, hijo de Sixto y de Rosa, con DNI núm. NUM002, nacido en Huesca el 14 de enero de 1968, Cabo Primero DON Jose Luis, hijo de Francisco y de María del Pino, con DNI núm. NUM003, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el 6 de agosto de 1978 y ex-Soldado DON Gaspar, hijo de Carlos y de Irene, con DNI núm. NUM004, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el 3 de junio de 1978; todos ellos pertenecientes al Ejército de Tierra y mayores de edad al momento de los hechos por los que han venido procesados, con instrucción y sin antecedentes penales registrados, y habiendo permanecido todos ellos en situación de libertad provisional a resultas de la presente Causa, en la que recayó Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 por la que se les absolvió de los dos delitos de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante o inhumano a un inferior del artículo 106 del Código Penal Militar y en su modalidad de maltrato de obra a un inferior del artículo 104 de dicho texto legal, por los que venían acusados, cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, estando los cinco representados ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Gutiérrez y defendidos por el Letrado Don Miguel Angel González Hidalgo y habiéndose personado la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación del ex-Soldado MPTM Don Bernardo (nacido el 28 de diciembre de 1976), en concepto de Acusación Particular, bajo la dirección letrada de Don Angel Gómez San José, el Ministerio Fiscal y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, habiendo concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PIGNATELLI MECA -al haber declinado la ponencia el Magistrado previamente designado, Excmo. Sr. Don Francisco Menchén Herreros-, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer mayoritario de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

UNICO.- Se dan aquí por reproducidos los contenidos en la Sentencia rescindida del Tribunal Militar Central de 14 de marzo de 2007, salvo, dentro de ella, en el referente a los hechos probados, en el que se introduce un apartado final de nuevo cuño, agrupando los puntos 7 y 10 del factum sentencial -y pasando ahora los puntos 8 y 9 a ser los numerados con los ordinales 7 y 8, respectivamente-, que será el relacionado con el ordinal 9, con la siguiente redacción:

"El día 6 de octubre de 2000, al finalizar la salida de las denominadas «Alfa-2» llevada a cabo por la Unidad de Máquinas del Batallón XVI de su destino, el Soldado MPTM Don Bernardo fue atendido, a las 15´31 horas, de urgencias, en la Clínica San Roque de Las Palmas de Gran Canaria, siéndole diagnosticado por el Servicio de Traumatología «contusión lumbar y hombro derecho», permaneciendo, por ello, de baja hasta el día 24 de octubre siguiente. Dichas contusiones le fueron ocasionadas a Don Bernardo durante el desarrollo del citado ejercicio de «trato de prisioneros» que la Unidad de su destino llevó a cabo en la playa del «Cabrón» el día 4 de octubre de 2000.

Como consecuencia de los hechos ocurridos el día 4 de octubre de 2000, el Tribunal Médico Militar, en funciones de Junta Médico-Pericial, de la Zona Militar de Canarias dictaminó por unanimidad, en el Acta núm. 401, de 16 de agosto de 2002, que el Soldado Bernardo padecía en tal fecha un trastorno mixto ansioso-depresivo, patología previsiblemente reversible para su futuro laboral pero que en relación con el servicio de las armas consideró que estaba estabilizada, siendo de carácter irreversible o de remota o incierta reversibilidad, incluible en el Capítulo 6, Sección 2, Apartado 267, Letra A, Coeficiente 5, Sigla P, del Anexo al Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica y los cuadros de condiciones psicofísicas de aplicación en las Fuerzas Armadas aprobado por Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto ; su incapacidad era notoria para el servicio de las armas, imposibilitándole totalmente para las funciones propias de su Cuerpo, Escala o Plaza, aunque no existía incapacidad absoluta para cualquier tipo de trabajo, profesión u oficio, siendo su grado de incapacidad al momento de suscribirse el Acta, de acuerdo con las Tablas O.M.S. (Anexos 1 y 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre ) de un 15%, lo que constituye una discapacidad leve que no afectaría, o lo haría sólo de manera residual, a su reincorporación laboral, y guardando la enfermedad relación de causa-efecto con las vicisitudes del servicio, es decir con los hechos ocurridos en el ejercicio de «trato de prisioneros» llevado a cabo el 4 de octubre de 2000.

En relación a lo anterior, la Junta de Evaluación Específica de Carácter Permanente acordó, también por unanimidad, en su reunión de 26 de septiembre de 2002, que el Soldado MPTM Don Bernardo no reunía las condiciones psicofísicas necesarias para continuar en servicio activo, por lo que formuló propuesta de declararlo no apto para el servicio con resolución de compromiso, haciendo constar que se trata de una lesión estabilizada e irreversible o de remota o incierta reversibilidad, que el grado de incapacidad o minusvalía es del 15%, que la incapacidad le imposibilita para el servicio en las Fuerzas Armadas y que sí hay relación de causalidad con las actividades del servicio o con ocasión de las mismas".

Se asumen los fundamentos de convicción y de conclusiones de las partes.

PRIMERO

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados expresamente probados, tal y como han quedado recogidos en el Antecedente de Hecho Único de esta Segunda Sentencia, son legalmente constitutivos del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar. Dichos hechos no constituyen el delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previsto en el artículo 104 del Código Penal Militar por el que también se siguieron las actuaciones.

SEGUNDO

Del delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante a un inferior del artículo 106 del Código Penal Militar son responsables, como autores, los hoy Comandante Don Carlos Francisco, Capitán Don Jaime, Sargento Primero Don Alexander y Cabo Primero Don Jose Luis, todos ellos pertenecientes al Ejército de Tierra, y ex-Soldado de dicho Ejército Don Gaspar, si bien en la conducta de estos dos últimos concurre un error de prohibición invencible, previsto en el artículo 14.3 del Código Penal en relación con el artículo 5 del Código Penal Militar, que determina la ausencia de culpabilidad y la consecuente exclusión de la responsabilidad criminal de ambos, como ya ha quedado señalado en los Fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia rescidente.

TERCERO

No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO

La pena a imponer a cada uno de los tres procesados declarados culpables y por consiguiente criminalmente responsables de los hechos, es:

Al Comandante Don Carlos Francisco, la de cinco meses de prisión.

Al Capitán Don Jaime, la de cuatro meses de prisión.

Al Sargento Primero Don Alexander, la de tres meses y un día de prisión.

En los tres casos, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la respectiva condena, con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no les será de abono para el servicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 28, 29 y 33 del Código Penal Militar.

La individualización de dichas penas se efectúa minorando lo solicitado al respecto por la recurrente, teniendo en cuenta para ello lo señalado en el artículo 35 del Código Penal Militar, especialmente, de una parte, la gravedad y trascendencia de los hechos en sí y en su relación con el servicio, así como la graduación o empleo militar de cada uno de los procesados al momento de ocurrir los hechos y las lesiones y minusvalía ocasionadas al ex Soldado MPTM Don Bernardo a consecuencia de los mismos y, por otro lado, el largo tiempo transcurrido desde la ocurrencia de tales hechos y la iniciación de la Causa, no imputable a los recurridos.

QUINTO

En concepto de responsabilidad civil dimanante del anterior delito, y de conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, se señala la cantidad de setenta y cinco mil (75.000) euros (en la instancia, el Ministerio Fiscal solicitó 28.037 euros y la parte ahora recurrente 35 euros diarios en concepto de daños y perjuicios por los días que Don Bernardo lleva de baja médica y hasta que se produzca el alta por la patología que viene sufriendo, 100.000 euros por las secuelas físicas y psíquicas y 60.000 euros por el daño moral sufrido), que deberán indemnizar solidariamente los condenados, Comandante Don Carlos Francisco, Capitán Don Jaime y Sargento Primero Don Alexander, al ex-Soldado MPTM Don Bernardo en concepto de daños y perjuicios, incluidos los morales. De cuyo monto total, 44.870 euros corresponden a la indemnización debida teniendo en cuenta para ello el dolor y los sufrimientos ocasionados a Don Bernardo, así como el porcentaje (15%) de minusvalía fijado por el Tribunal Médico Militar en funciones de Junta Médico Pericial de la Zona Militar de Canarias y por la Junta de Evaluación Específica de Carácter Permanente, la circunstancia, consecuencia de lo anterior, de haber sido por ello excluido del servicio de las armas quien, al momento de acaecer los hechos, era Soldado Militar Profesional de Tropa del Ejército de Tierra, con la consiguiente pérdida de ingresos que ello comporta y, finalmente, la edad de la víctima al momento de ocurrencia de los hechos, fijándose el total a indemnizar en la citada suma de 44.870 euros a tenor de lo previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor -en cuantías actualizadas por la Resolución de 17 de enero de 2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, BOE núm. 21-, y ello por cuanto que, como dice nuestra Sentencia de 6 de marzo de 2006 "nada impide que el sistema de baremación del daño corporal vinculante en el ámbito de la circulación opere como referente, sin carácter obligatorio, en relación a las indemnizaciones a acordar en los supuestos de delitos dolosos (SSTS nº 649/02, 1541/02, 337 /02)" ; y 30.130 euros corresponden a los daños morales, consecuencia inherente al trato degradante sufrido y cuya existencia se deduce de forma inequívoca de los hechos (Sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 2004 y 18 de noviembre de 2005 ), cuya cuantía fijamos en la antedicha cantidad de 30.130 euros teniendo en cuenta para ello el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva. Asimismo, deberán abonar solidariamente los tres condenados la suma que, en ejecución de Sentencia, se acredite por la Clínica San Roque de Las Palmas de Gran Canaria como importe de los servicios médicos en ella prestados al ex-Soldado Don Bernardo. Y declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial de los condenados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 48 del Código Penal Militar, puesto que los hechos ocurrieron durante el desarrollo de unos ejercicios militares oficialmente programados, encontrándose de servicio tanto los autores del calificado delito de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, como la víctima y ostentando los tres condenados la condición legal de superiores de ésta

SEXTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Que, estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por Don Bernardo contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Militar Central, debemos condenar y condenamos a los procesados, Comandante DON Carlos Francisco, Capitán DON Jaime y Sargento Primero DON Alexander, todos ellos del Ejército de Tierra y ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto en el artículo 106 del Código Penal Militar, a las penas de cinco meses de prisión para el primero de ellos, de cuatro meses de prisión para el segundo y de tres meses y un día de prisión para el tercero, con las accesorias, para cada uno de ellos, de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto, asimismo para los tres, de que el tiempo de duración de sus respectivas condenas no les será de abono para el servicio, así como a abonar solidariamente, en concepto de responsabilidad civil dimanante del anterior delito, la cantidad de setenta y cinco mil (75.000) euros al ex- Soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Bernardo por los daños y perjuicios sufridos, y debiendo abonar, asimismo los tres condenados solidariamente, el importe de los gastos ocasionados en la Clínica San Roque de Las Palmas de Gran Canaria por la atención médica efectuada a Don Bernardo, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en todo o en la cantidad que resulte en caso de insolvencia total o parcial de los condenados.

Que debemos absolver y absolvemos libremente al Cabo Primero del Ejército de Tierra DON Jose Luis y al ex-Soldado de dicho Ejército DON Gaspar del indicado delito.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente a los cinco procesados, Comandante DON Carlos Francisco, Capitán DON Jaime, Sargento Primero DON Alexander, Cabo Primero DON Jose Luis y ex-Soldado DON Gaspar del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar por el que también venían acusados.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/11/2008

Que formula el Magistrado D. FRANCISCO MENCHÉN HERREROS respecto a la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2008 dictada en el Recurso de casación número 101/3/2008.

Me correspondió la ponencia en el recurso citado y no habiendo compartido la mayoría de la Sala la propuesta que en su día formulé me veo precisado a declinar la ponencia y a emitir el presente voto particular en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 206.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con la respetuosa discrepancia de la mayoría del Tribunal, reitero mi parecer en el sentido de que debió desestimarse el recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular confirmándose la Sentencia dictada el 14 de marzo de 2007 por el Tribunal Militar Central en la Causa número 2/01/05, que absolvió al Comandante D. Carlos Francisco, al Capitán D. Jaime, al Sargento Primero D. Alexander, al Cabo Primero D. Jose Luis y al ex- Soldado D. Gaspar, todos ellos del Ejército de Tierra, de los delitos de abusos de autoridad en su modalidad de trato degradante o inhumano a un inferior y en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previstos y penados, respectivamente, en los art. 106 y 104 del Código Penal Militar.

Para exponer las razones de mi discrepancia seguiré la estructura de la sentencia de casación, así:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

No tengo nada que objetar, naturalmente, a la desestimación del motivo primero del recurso de casación que, fundamentado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente por vulneración tanto del derecho a la defensa que se contiene en el artículo 24.2 como del derecho a la tutela judicial efectiva que se proclama en el artículo 24.1, ambos de la Constitución Española, en relación al artículo 320 de la Ley Procesal Militar, sobre la base de no reflejar fielmente el "acta audiovisual" del juicio lo acontecido en él, por estar incompleta y no venir subsanada por posibilidad de integración con el Acta escrita, lo que supone una merma en el derecho de defensa y en el derecho a la tutela judicial efectiva pues el "acta audiovisual" no puede integrarse con el Acta escrita debido a la sumariedad de ésta última, por lo que se solicita la nulidad del acto del juicio oral, con retroaccción de las actuaciones al inicio de aquel. Comparto plenamente el razonamiento del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de casación y la desestimación del primero de los motivos.

SEGUNDO

La sentencia de la que discrepo analiza en el Fundamento de Derecho Segundo, el tercero de los motivos de casación articulado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba de que se dispuso para el enjuiciamiento de la Causa basado en documentos que obren en autos.

La sentencia recoge la doctrina de la Sala Quinta en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y pone de manifiesto que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas, añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina de la Sala Segunda, los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante". También recoge la Sentencia de esta Sala Quinta de 29 de febrero de 2008 que señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y en su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que "ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener transcendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevante o intranscendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate.

Pues bien, siguiendo la doctrina expuesta, la Sala llega a la conclusión de que tres de los documentos obrantes en autos, de los doce que la parte recurrente ha señalado como de los que se desprende la equivocación o error en la apreciación de la prueba, a saber: el informe médico de urgencia (folio 5) de 6 de octubre de 2000; el dictamen del Tribunal Médico Militar en funciones de Junta Médico-Pericial Acta 401 de 16 de agosto de 2002 (folio 453 y vuelto); y la propuesta de la Junta de Evaluación Específica de Carácter Permanente (folio 454) pueden y deben ser tenidos en cuenta como verdaderos documentos a efectos casacionales, considerando la Sala "que, tratándose de verdaderos documentos incorporados a los autos con finalidad probatoria y siendo extrínsecos al proceso -para cuya valoración la Sala se encuentra en condiciones idénticas a las del Tribunal de instancia-, no vienen contradichos por otros medios probatorios y resultan relevantes o trascendentes a los efectos de modificar los hechos que como probados se recogen en la Sentencia impugnada, adicionando otros de entidad suficiente como para transmutar sustancialmente el fallo del Tribunal "a quo", pues gozan de literosuficiencia para demostrar por sí mismos el error relevante en que ha incurrido la Sentencia de instancia en un elemento fáctico de trascendencia plena en relación al fallo de ella recaído, error consistente en que el hoy recurrente sufrió, el día 4 de octubre de 2000, al tomar parte en un ejercicio durante las maniobras militares que en esa fecha desarrollaba su Unidad de destino, un trato que le ocasionó una minusvalía o lesión por causa de la cual fue declarado no útil, no apto, para el servicio, gozando tales documentos de suficiente aptitud demostrativa del error invocado sin necesidad de acudir a ningún otro medio de prueba".

Se afirma en la sentencia, y no comparto la conclusión que se expone, que las contusiones que le fueron diagnosticadas al Soldado Bernardo únicamente pudieron tener origen, dada su entidad y el tiempo que tardaron en curar, en el ejercicio de "trato de prisioneros realizado en la madrugada del 4 de octubre de 2000, y no, por el contrario, como se pretende en la Sentencia de instancia, en el hecho de haber arrojado el Soldado MPTM Bernardo, al término del ejercicio de "trato de prisioneros" en que acababa de tomar parte, una piedra a otros Soldados, ya que esto último hubiera sido susceptible, en su caso, de originar una luxación, pero no la contusión lumbar y en el hombro derecho que el Soldado Bernardo presentaba al término de tal ejercicio.

Entiendo, que del análisis de los tres documentos citados no se puede llegar a tal conclusión, a considerar probada la procedencia de las contusiones, siendo lo correcto el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia que se limita a recoger que " A mayor abundamiento hay que significar que las lesiones producidas en el hombro y parte lumbar, no se acreditan en ningún momento que fuese consecuencia del desarrollo del ejercicio en cuestión, existen declaraciones en sentido de que el Soldado Bernardo manifestó que le dolía el hombro como consecuencia de haber tirado una piedra al finalizar el ejercicio, hay que resaltar asimismo que según declaraciones testificales hubo el mismo trato que las demás y que no se llegó a usar violencia de ningún tipo". Es decir, para el Tribunal de instancia, en su libre apreciación de las pruebas, no ha quedado acreditado que las lesiones tuvieran su origen en el desarrollo del ejercicio en cuestión. No puede ser de otra manera, ninguno de los tres documentos afirma, de ninguno de los tres documentos se puede concluir que el origen de las contusiones fuera el ejercicio del "trato de prisioneros". No lo dice el informe médico de urgencias y si está recogido en el informe del Tribunal Médico Militar, lo es con la advertencia de que "todo ello siempre según las manifestaciones del interesado".

Las contusiones lumbares y en el hombro derecho que padecía el Soldado Bernardo el día 6 de octubre no está acreditado que se las produjera en el desarrollo del ejercicio de "trato de prisioneros", pudiendo tener su origen en otro ejercicio de las maniobras o en cualquier momento anterior o posterior, pero de cualquier forma, me parece irrelevante concretar en qué momento se produjo el perjudicado las contusiones; aunque la Sala llegase a la conclusión "racional y lógica" de que le fue ocasionada durante el ejercicio de "trato de prisioneros" y fundamentalmente, como se afirma, por el hecho de subirlo y bajarlo a un camión maniatado como estaba, descalzo y con los ojos vendados, entre cuatro personas y no como consecuencia de golpes propinados a la víctima por una agresión física, es decir, de un acometimiento o ejercicio de violencia física sobre ella, susceptible de ocasionar una perturbación de su integridad corporal, no puedo compartir la consecuencia de que lo que se acredita con el informe médico es "relevante para la resolución del caso" porque estaríamos contemplando el hecho de unas contusiones causadas de forma fortuita, accidental, que no pueden tener ninguna "relevancia para la resolución del caso" que no proceden o están ocasionadas por actos con trascendencia penal. Carece, en mi opinión, este documento de la virtualidad pretendida a efectos casacionales. No cumple con los requisitos necesarios para que sea un documento que a efectos casacionales goce de suficiencia demostrativa o autárquica. No es una verdadera prueba documental que evidencie por sí sola el error en que ha incurrido la sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos sin tener que acudir a conjeturas o argumentaciones ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, la de tener capacidad demostrativa autónoma.

Como se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, que solicita la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia absolutoria del Tribunal Militar Central, al oponerse en este motivo de casación, este informe médico no fue ratificado en el acto del juicio oral con las necesarias garantías de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad lo que supone que no deba ser tenido en cuenta a efectos de declarar un teórico error de hecho en la apreciación de la prueba. En efecto, en el acta de celebración del juicio oral, al folio 1566 se recoge la renuncia del Ministerio Fiscal a la declaración del Doctor D. Pedro, quien ya había solicitado al acusador público y único proponente que le dispensase de asistir a la vista, dándose por reproducido su informe obrante al folio 5 de las actuaciones, como sugiere la Acusación Particular.

Por lo que se refiere al Acta número 401, de fecha 16 de agosto de 2002, del Tribunal Médico Militar, en funciones de Junta Médico-Pericial de la Zona Militar de Canarias obrante al folio 453 y vuelto y el informe-propuesta de la Junta de Evaluación Específica de Carácter Permanente reunida el 26 de septiembre de 2002, entiendo que tampoco puede afirmarse de ellos, como concluye la sentencia de la que discrepo, que son "verdaderos documentos con capacidad demostrativa autónoma y, por ende, con virtualidad casacional, se desprende la equivocación patente del Tribunal sentenciador al no tener por probado, en el ordinal 10 del factum sentencial, que, como consecuencia de los hechos ocurridos durante el desarrollo del ejercicio de "trato de prisioneros" que se llevó a cabo el 4 de octubre de 2000, el Soldado MPTM Don Bernardo sufrió un trastorno mixto ansioso-depresivo estabilizado e irreversible o de remota e incierta reversibilidad, con un grado de incapacidad o minusvalía del 15%, incapacidad que le imposibilita para el servicio en las Fuerzas Armadas y que existe relación de causalidad entre dichas enfermedad y minusvaía y aquellos hechos".

Son documentos de un expediente administrativo, valorados y recogidos por el Tribunal de instancia en su sentencia, con su referencia en el punto 10 y último de los Hechos Probados. Así: "10. El día 9 de noviembre de 2000 en informe psiquiátrico se diagnosticó trastorno por estrés pos traumático, teniendo diversas revisiones por el Tribunal Médico Militar, hasta que en fecha 6 de agosto de 2002 es declarado no apto en el correspondiente expediente". Es de resaltar que dos de los doctores intervinientes en el Acta 401, el primero de estos documentos, declararon de forma conjunta en el desarrollo de la prueba pericial y según se recoge en el acta de la vista al folio 1566 vuelto a preguntas de la Acusación Particular "manifiestan que pidieron información a la Unidad acerca de lo acontecido, a ver si podrían establecer una relación causa-efecto; que la Unidad respondió que no tenían constancia de que hubiera sucedido nada; que la expresión "situación vivencial" no significa que los acontecimientos hayan ocurrido realmente, sino que Bernardo los ha vivido así".

De estos documentos, entiendo, y en este punto discrepo de la sentencia, que tampoco puede llegarse a conclusión de que estamos ante verdaderos documentos con capacidad demostrativa autónoma y, por ende, con virtualidad casacional para dar lugar a una modificación del factum sentencial con la adición que se realiza en la sentencia de casación. Especialmente la afirmación final del primer párrafo añadido a los Hechos Probados por la sentencia de casación: "Dichas contusiones le fueron ocasionadas a D. Bernardo durante el desarrollo del citado ejercicio de "trato de prisioneros" que la Unidad de su destino llevó a cabo en la playa del Cabrón el día 4 de octubre de 2000" y la expresión final del segundo párrafo:..."guardando la enfermedad relación de causa- efecto con las vicisitudes del servicio, es decir con los hechos ocurridos en el ejercicio de "trato de prisioneros" llevado a cabo el 4 de octubre de 2000".

Y pienso que no puede llegarse a tal conclusión porque ninguno de los documentos se refiere al ejercicio de "trato de prisioneros" y el acta de la Junta médico-pericial, que como ya se ha dicho, es el único documento que hace referencia a las maniobras, se refiere a ellas recogiendo el informe del psiquiatra militar con esta literatura: "Examinados por la Acusación particular, manifiestan que pidieron información a la Unidad acerca de lo acontecido, a ver si podían establecer una relación causa-efecto; que la Unidad respondió que no tenían constancia de que hubiera sucedido nada; que la expresión "situación vivencial" no significa que los acontecimientos hayan ocurrido realmente, sino que Bernardo los ha vivido así"

Por tanto, ha sido necesario que la Sala utilice argumentos, declaraciones, conjeturas para llegar a las conclusiones antes recogidas, incumpliendo, por tanto, o no siendo de aplicación la doctrina que para la prosperabilidad del "error fáctico" invoca la propia sentencia de casación en la página 16, citando la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2005 y referenciando muchas otras. Le faltan, al menos, dos de los elementos requeridos el d) "Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba" ya que el Tribunal de instancia dispuso de otras pruebas y las recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto "...las lesiones producidas en el hombro y parte lumbar, no se acreditan en ningún momento que fuese consecuencia del desarrollo del ejercicio en cuestión, existen declaraciones en sentido de que el soldado Bernardo manifestó que le dolía el hombro como consecuencia de haber tirado una piedra al finalizar el ejercicio..." y también falta el elemento e) "El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del «factum» sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo (Sentencias 31.01.2003; 20.03.2003; 04.11.2003; 14.02.2004; 31.05.2004; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005. En igual sentido las SS. de la Sala 2ª 14.06.2004; 26.01.2005 y 14.04.2005, asimismo entre las más recientes)" el error no es relevante en el sentido requerido por la doctrina expuesta, las lesiones tienen un origen fortuito o accidental no son consecuencia de un ilícito penal.

En esta misma línea, la reciente Sentencia de la Sala Segunda de 14 de mayo de 2008 al recoger los requisitos necesarios para apreciar el error facti señala: "... e) se reputa excepcionalmente documento los informes periciales, respecto a los cuales se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno solo el tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria, se haya separado de sus conclusiones, n o estando fundada su decisión en otros medios de prueba, o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna". 4."... Los dictámenes periciales no son documentos, por no hallarse entre los que tienen capacidad para modificar el factum. Para que ello se produjera sería preciso que los informes documentados se mantuvieran en los mismos términos en la instancia y en casación, lo que no ocurre cuando los peritos comparecen a juicio y son sometidos en el debate contradictorio a preguntas o cuestiones que matizan, esclarecen o perfilan sus puntos de vista científicos contenidos en el informe escrito, aspectos que escapan a la inmediación de esta Sala de casación".

TERCERO

En el Fundamento de Derecho Tercero analiza la sentencia el cuarto de los motivos de casación que se articula con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y pretende el reconocimiento de la infracción de precepto penal sustantivo, en concreto los artículos 104 y 106 del Código Penal Militar, relativos al delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior y de trato degradante a un inferior, respectivamente.

Comparto plenamente el razonamiento de la Sala y su contundente rechazo a la estimación del motivo de casación por lo que se refiere a la existencia de un delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior de los previstos en el art. 104 del Código Penal Militar. En concreto la conclusión que se expresa de que en el Acta en que se recoge, con gran minuciosidad, cuanto se actuó en el juicio oral no se encuentra una sola prueba que permita concluir que al Soldado Bernardo le fuera propinado algún golpe durante la realización del ejercicio de trato de prisioneros por persona alguna. No hubo, pues, acometimiento físico, agresión, utilización de fuerza física, vías de hecho o contacto físico violento o con voluntad o ánimo de causar daño en la persona del Soldado Bernardo, ni tampoco, por ello, concurre en los procesados el dolo genérico o intención de agredir físicamente al subordinado o inferior, por lo que la conducta de tales procesados carece de la tipicidad y culpabilidad precisas para integrar el delito cuya comisión se conmina en el artículo 104 del Código Penal Militar.

Discrepo de la sentencia en cuanto estima este motivo de casación y afirma que los hechos son legalmente constitutivos de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto en el art. 106 del Código Penal Militar, concretando mis reparos a los distintos argumentos y afirmaciones que se contienen en la sentencia para llegar a esa conclusión y que paso a analizar.

En primer lugar, acepto las consideraciones que realiza la sentencia de que tanto en el ámbito militar, como en el general, el militar es titular al igual que el resto de los ciudadanos del derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución Española.

También resalto mi conformidad a la definición de trato degradante se recoge de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que "el trato degradante consiste en un comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al inferior, despreciando el fundamental valor de su dignidad personal", siendo "preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo de gravedad o que la humillación determinada por el maltrato llegue a un determinado nivel, conceptos de naturaleza circunstancial empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artículo 3º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en sus Sentencias de 18 de enero y 25 de abril de 1978 ".

Así como la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, también recogida cuando afirma que para que pueda apreciarse el trato inhumano o degradante a que se refiere dicho artículo 3 los malos tratos han de revestir un mínimo de gravedad, indicando que la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc. Junto a esa exigencia de gravedad, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala otro requisito que debe concurrir en el trato degradante, a saber (párrafo 67 de su Sentencia de 18 de enero de 1978 ), que pueda crear en la víctima "sentimientos de temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral", así como que "el sufrimiento y la humillación infligidos deben en todo caso ir más allá de los que comporta inevitablemente una forma concreta de trato o pena legítimos" (Sentencias en los casos Labita contra Italia, Valasinas contra Lituania y Alver contra Estonia, entre otras), añadiendo que el trato degradante es aquel cuyo objeto es "humillar y rebajar públicamente", de forma que se apodere de la víctima "un sentimiento de terror e inferioridad".

Y de la misma forma, la doctrina del Tribunal Constitucional que citada en la Sentencia de la Sala Quinta afirma en su fundamento jurídico noveno, que "para encuadrar una pena o trato en alguna de las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950, ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos infligidos a una persona", expresándose en parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/1996, de 8 de julio, conforme a la cual "sólo pueden merecer tan graves calificativos los tratos que acarreen sufrimientos de una especial intensidad o sensación de envilecimiento distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena".

Precisamente a la vista de esta doctrina, que comparto con la Sala, y al proyectarla sobre los hechos declarados probados discrepo de la conclusión de que pueda considerarse que constituyen un delito del art. 106 del Código Penal Militar de trato degradante o inhumano. Entiendo que la conducta de los procesados que se recoge y resume en la página 29 de la sentencia olvida o mejor dicho no valora, que los hechos ocurren en unas maniobras militares, en un ejercicio de "trato de prisioneros", aplicando unas "normas" las STANAG, que aunque, como muy bien se explica en la sentencia, "no tienen rango ni valor normativo algunos ni en el Derecho internacional ni en el Derecho interno español pues son, tan solo, procedimientos de homologación u homogeneización de la actuación de los agentes o personas sujetas a la jurisdicción de determinados Estados a la hora de implementar, en este caso que nos ocupa, un sector de la normativa del Derecho internacional humanitario o Derecho internacional de los conflictos armados aplicable en los conflictos armados de carácter internacional ya que, en concreto, el STANAG 2074 lo que pretende es homogeneizar la actuación de las Fuerzas Armadas de los Estados miembros de la OTAN en él participantes en orden a la eventual aplicación en ejercicios o maniobras de la OTAN -es decir, para el adiestramiento de las tropas- del trato de los prisioneros de guerra que se prevé en el Convenio III de Ginebra de 1949 ", no es menos cierto, y ello a mi juicio es importante, que los procesados las aplican en la creencia absoluta que cumplen con su obligación en la realización mas exacta y puntual de las maniobras militares que deben de realizar, para lo cual, como en otras ocasiones anteriores en las que se habían efectuado maniobras militares similares con intervención de los mismos protagonistas de la unidad de máquinas, se procede previamente a dar una teórica sobre "procedimiento captura de personal, material y documentación enemiga donde se explican los procedimientos a seguir a la hora de realizar un "trato de prisioneros", tanto si fuesen hechos "prisioneros" como "captores" en la que entre otras instrucciones se dijo que no se podía pegar y dañar a los prisioneros. Así se recoge en el punto 2 de los hechos probados.

Pero es más, en el acta del juicio oral se recogen los testimonios de los demás participantes en la maniobra pertenecientes a la compañía de Máquinas, los otros dos que actuaron de "prisioneros" junto al Soldado Bernardo, el Cabo, entonces Soldado, D. Luis Miguel y la Cabo 1º Doña Maribel, ambos manifiestan, respectivamente, que estaban instruidos en el ejercicio y que ya lo habían realizado antes en el CEFOR (Centro de Formación de Tropa) que el primero se lo tomó a broma y la segunda que nunca se sintió humillada ni vejada. El propio Soldado Bernardo en su declaración recogida en el acta, afirma que sabía que eran sus compañeros, pero estaba muy asustado. Todas estas circunstancias me llevar a opinar igual que el Ministerio Fiscal que no se cumple el elemento nuclear del tipo delictivo del art. 106. No existe "intención de vejar" en el ánimo de los autores de los tratos que la sentencia califica de inhumanos y degradantes. En mi opinión no existe el dolo genérico o neutro, a que se refiere la sentencia, consistente en el conocimiento de lo que se hace y la libre voluntad de llevarlo a cabo, que el solo hecho de haber dado un trato inhumano, degradante o humillante al inferior con conocimiento y libre voluntad de ejecutarlo es suficiente para consumar la infracción, sin que se exija una específica intención de maltratar, vejar, humillar, envilecer o degradar y sin que sean transcendentes los concretos móviles de la acción. Pues bien no reconozco ese conocimiento de dar un trato inhumano y degradante al Soldado Bernardo y la libre voluntad de llevarlo a cabo en los procesados, máxime teniendo en cuenta que los autores directos del "trato de prisionero" son sus compañeros, también soldados a los que la víctima reconoce desde el primer momento, y, por otra parte, no existe el más mínimo dato, ni nadie lo apunta, para pensar que los cinco procesados el Capitán Carlos Francisco jefe de la Compañía de Zapadores, que por no pertenecer a su compañía no tenía ninguna relación con el perjudicado y que en su compañía suspende este ejercicio por un incidente, el Teniente Jaime jefe de la Compañía de Máquinas, su subordinado el Sargento Primero Alexander y los dos Soldados Jose Luis y Gaspar elegidos como "captores" actuaran con un previo y predeterminado acuerdo, con una intención compartida de dar a la víctima un trato tan perverso.

Todo ello sin perjuicio de que comparta con la Sala que determinadas conductas descritas, por mucho que puedan analizarse desde la perspectiva de que "los captores" son soldados compañeros, que han sido explicadas en una teórica unas horas antes y han tenido lugar en ejercicios y maniobras militares anteriores, lo que puede llevar a alguno de los participantes a afirmar que se "desarrollaban medio en broma"; que durante su desarrollo se estaban riendo, por ejemplo, se quitaban la venda de los ojos y decían, te estoy viendo y después se la ponían, la realidad es que aunque pretendan simular con el mayor realismo posible el procedimiento de captura de personal enemigo revisten una especial gravedad y añaden una innecesaria dureza, rechazable, a la práctica de la prueba y que pueden y deben ser objeto de reproche disciplinario. La sentencia califica esas conductas como incumplimientos o excesos en las limitaciones que establecen la reglas contenidas en los Anexos A y B del STANAG y estoy de acuerdo con tal calificación pero en el sentido, ya dicho, de que tales excesos o incumplimientos merecen un reproche disciplinario. No revisten objetivamente considerados en el contexto en que se realizan, el mínimo de gravedad exigida por la doctrina y la jurisprudencia analizada para ser considerados trato degradante e inhumano.

Por otra parte, no puedo estar de acuerdo con la argumentación de la sentencia que deduce inequívocamente la existencia de dolo genérico afirmando que los procesados tenían pleno conocimiento de lo que hacían y actuaron por la libre voluntad de llevar a cabo hechos constitutivos de un trato degradante a un inferior. No reconozco en los hechos probados la existencia del elemento subjetivo o culpabilístico necesario que configura el delito del art. 106 del Código Penal Militar. Entiendo que no se puede afirmar que los procesados Comandante Carlos Francisco, Capitán Jaime y Sargento Primero Alexander tuvieron, incuestionablemente, conocimiento del sentido antijurídico de los actos que se llevaron a cabo sobre la persona del Soldado Bernardo y que el conjunto de actos llevados a cabo sobre su persona tenían un objetivo o inmanente significado degradante por vejatorio. A mi juicio ello supone olvidar el contexto en que los actos enjuiciados tienen lugar y la distinta participación que en los mismos tienen los procesados.

El hoy Comandante Carlos Francisco, era el jefe de la Unidad de Zapadores, una de las dos compañías que efectuaron las maniobras militares, la otra, la Unidad de Máquinas de la que formaba parte el perjudicado la mandaba el hoy Capitán y entonces Teniente Jaime. Conforme a los hechos probados el Comandante Carlos Francisco confeccionó el programa de Actividades y Estadillo correspondiente a la salida de las dos Unidades y estaba encargado de la coordinación logística, transporte y alimentación en general. Esa es su participación según los hechos probados de la sentencia. El Comandante Carlos Francisco ya no vuelve a ser citado en los hechos probados. De sus declaraciones recogidas en el acta de celebración del juicio oral resulta que era el mas caracterizado en las maniobras (tenía el empleo de capitán y el jefe de la otra unidad era teniente); no hizo el planeamiento para la otra unidad, para la Unidad de Máquinas del Teniente Jaime ; no estuvo presente durante el desarrollo del ejercicio de esta Unidad; vio en el desarrollo del ejercicio a unos soldados atados, sentados y no en posición extraña y para él los hechos sí pueden ajustarse al STANAG. En su Unidad se suspendió el ejercicio ante el ataque de histeria sufrido por un soldado al recibir un golpe en la nariz cuando le estaban vendando los ojos y por estar recién operado; no sabe como se ubicaron "los prisioneros" en la caja del camión porque él no hizo esa práctica con su Compañía; que solo intervino en la planificación y ejecución de aspectos teóricos de su Unidad, no de la de Máquinas, que de hecho no puede intervenir en la de Máquinas.

Estas declaraciones son congruentes y resultan ratificadas por lo declarado en el mismo acto de la vista por el Teniente Jaime que manifiesta que en el mando de su Unidad, (la Unidad de Máquinas) no intervenía el Comandante Carlos Francisco, que él (el Teniente) era el único responsable del ejercicio. Así mismo el Sargento Primero Alexander manifiesta en el mismo acto que "el Comandante Carlos Francisco no tenía mando sobre la Unidad de Máquinas, que el mando lo tenía el Teniente, hoy Capitán Jaime ".

La participación del Comandante Carlos Francisco es la recogida en el punto 1 de los hechos probados y no es preciso insistir por sabido que "... En cualquier caso la redacción del relato probatorio es competencia exclusiva y excluyente del tribunal sentenciador, que deberá plasmarlo de acuerdo con la convicción obtenida en juicio, en la medida que se estime necesaria para posibilitar su calificación jurídica, sin que sea preciso la incorporación a tal relato de cualquier detalle o circunstancia que las partes soliciten. Todo depende de la convicción que haya formado el tribunal o de la necesidad para el juicio de subsunción" entre otras muchas Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006.

El Tribunal Militar Central al analizar en el Fundamento de Derecho Segundo la actuación de los procesados observa lo siguiente: "El comandante, entonces Capitán Carlos Francisco, tenía como cometido los aspectos logísticos, transporte y alimentación y que solo intervino en los aspectos de teóricas de la planificación del ejercicio".

La segunda sentencia dictada en casación condena a los procesados, Comandante Don Carlos Francisco, Capitán Don Jaime y Sargento Primero Don Alexander como autores criminalmente responsables de un delito consumado de abuso de autoridad, en su modalidad de trato degradante a un inferior, previsto en el artículo 106 del Código Penal Militar y absuelve libremente al Cabo Primero del Ejército de Tierra Don Jose Luis y al ex-Soldado de dicho Ejército Don Gaspar del indicado delito.

Ya afirmé al principio que, en mi opinión, debió desestimarse el recurso de casación y, por tanto, absolver libremente a los cinco procesados, compartiendo con la sentencia del Tribunal Militar Central que los hechos probados no son constitutivos de los delitos por los que han sido acusados. Absueltos los procesados Cabo Primero Don Jose Luis y el ex- Soldado Don Gaspar no procede por mi parte analizar los argumentos de la Sala, en su Fundamento de Derecho sexto, que llevan a la absolución de los anteriores por la vía de entender que estaban incursos en un error de prohibición directo invencible que les llevaba a la creencia equivocada de que su comportamiento era ajustado a Derecho, ignorando el carácter antijurídico de su conducta. Entiendo que no procede por mi parte nada más que compartir el resultado final de la absolución; manifestar mi conformidad a la doctrina elaborada del error invencible pero reiterando que, en este caso, no es aplicable para llegar a la absolución de los dos procesados, es superflua porque a mi parecer el comportamiento de ambos soldados en la ejecución del "trato de prisioneros" que como "captores" dieron a su compañero no puede ser calificado como constitutivo del delito del artículo 106 del Código Penal Militar, de un abuso de autoridad por tratar a un inferior de manera degradante o inhumana.

No puedo compartir que son coautores junto a sus mandos, los otros tres procesados, en aplicación de la doctrina de la accesoriedad en la participación y unidad del título de imputación referida a los delitos especiales, tal y como se recoge en la Sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2001, simplemente porque, en el caso que nos ocupa, no parece posible reconocer a los soldados como cooperadores en la ejecución del delito con un acto sin el cual no se habría efectuado, como exige el art. 28 b) del Código Penal.

Su participación en los hechos como "captores", cumpliendo lo dispuesto por sus jefes en la ejecución de las maniobras militares, no me permite reconocer su participación en un delito de abuso de autoridad por tratar a un inferior de manera degradante o inhumana. No encuentro la respuesta a la pregunta qué actos aportaron los soldados al conjunto de los hechos, de manera voluntaria y libre y con conocimiento del carácter antijurídico de su conducta, que resultaron necesarios para la ejecución del delito de tal manera que sin su participación éste no se habría producido. Dicho de otra manera, tal y como está planteado en la sentencia el delito por el que se condena a un comandante, un capitán y un sargento primero que consiste en conferir a un subordinado un trato degradante o inhumano, que significa además una especial perversidad amparada en la condición de superior para buscar la impunidad a tan grave conducta, se ha producido por la aportación que, como coautores, han realizado con sus hechos los dos soldados.

También expreso mi discrepancia a otro de los argumentos fundamentales de la sentencia, recogido en el Fundamento de Derecho Quinto, que lleva a la condena del Comandante Carlos Francisco en aplicación del artículo 11 del Código Penal por entender que estamos en un supuesto de exigencia de responsabilidad criminal de comisión por omisión.

Parte el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de la conclusión incuestionable de que los procesados Comandante Carlos Francisco, Capitán Jaime y Sargento Primero Alexander tenían conocimiento del sentido antijurídico del conjunto de actos que llevaron a cabo sobre la persona del Soldado Bernardo mediante el ejercicio abusivo de la autoridad, para ello resalta del factum sentencial el episodio de simular que se arrojaba fuera del camión a algún prisionero, tirando un saco preparado para ello. Por muy reprobable que nos pueda parecer esta actuación, que viola, sin duda, las normas recogidas en el STANAG 2074 que los procesados pretendían aplicar no podemos obtener la conclusión antes dicha y menos referida al Comandante Carlos Francisco que no solo no estaba presente en su ejecución (ninguno de los tres procesados estaba) sino que tampoco conocía esa práctica porque no se hizo en su compañía (folio 1564 "que no sabe como se ubicaron los "prisioneros" en la caja del camión, porque él no hizo esa práctica con su Compañía").

La sentencia, a continuación atribuye la responsabilidad en concepto de autores a los tres mandos procesados de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal en relación con el artículo 5 del Código Penal Militar, sin embargo razona en los dos párrafos posteriores que el Capitán Jaime y el Sargento Primero Alexander, (no se refiere al Comandante Carlos Francisco ) prevaliéndose de su jerarquía y de la subordinación de la víctima, realizaron junto con los también recurridos Cabo Primero Jose Luis y ex- Soldado Gaspar (que eran en el momento de los hechos los soldados "captores") una conducta plenamente comprendida en el trato degradante, pero la participación en los hechos del Teniente y Sargento Primero fue la presencia de ambos en el instante inicial y en general durante toda la duración del ejercicio.

Así las cosas, entiendo que la aplicación del artículo 11 del Código Penal podría tener su encaje, en su caso, en relación con "la presencia en el instante inicial y en general durante toda la duración del ejercicio" del Teniente y el Sargento Primero pero no en relación con el Comandante Carlos Francisco.

La sentencia después de exponer las notas y elementos que configuran la comisión por omisión hace referencia al cumplimiento de todas ellas en relación con la participación del citado Comandante y discrepo de ello en lo siguiente: Se afirma que el resultado delictivo no se hubiera producido de haber confeccionado el entonces Capitán Carlos Francisco el "programa de actividades a desarrollar según lo previsto en el STANAG 2074 y en las Instrucciones del Mando de Doctrina o de haber interrumpido el desarrollo del ejercicio de "trato de prisioneros" que venía realizando la Unidad de Máquinas cuando se halló presente en algún momento o fase de su celebración -como señala la Sentencia recurrida en su fundamento de convicción, al haber declarado el hoy Comandante Carlos Francisco, en relación al ejercicio, "que estuvo presente de forma puntual en algún momento durante la celebración del mismo y que no vio nada extraño". Pues bien, la confección del llamado Programa de Actividades no tiene mayor contenido que el enunciado que figura al folio 983 de las actuaciones de que las dos compañías, la de Zapadores y la de Máquinas realizarían en la tarde del tercer día de las maniobras el ejercicio de "procedimientos captura de personal, material o documentación enemiga" al que venimos refiriéndonos como "trato de prisioneros". Esta programación carece de desarrollo, el detalle de ejecución, su adecuación al STANAG 2074 y a las instrucciones del MADOC corresponde a cada una de las compañías que lo ejecutan de forma independiente. (La única Compañía que realizó el ejercicio fue la mandada por el Teniente Jaime. La Compañía del Capitán Carlos Francisco suspendió su ejecución). Al folio 980 figura el oficio del Ejército de Tierra, Mando de Canarias, firmado por el General Jefe de Tropas en el que se significa que "los ejercicios fueron ejecutados en base a programa común, propuesto por el Capitán Carlos Francisco, aprobado por el Teniente Coronel Jefe de Batallón de Ingenieros XVI y autorizado por la Jefatura de Tropas; que en el programa figura como actividad para el tercer día, en sesión de tarde "Procedimiento captura de personal, material o documentación enemiga y que a efectos económicos ambos ejercicios eran independientes, pues fueron liquidados con diferente código.

Por tanto, no se puede imputar al Comandante el resultado delictivo, por algo que él no desarrolló ni procedía que desarrollara y si estuvo puntualmente presente en algún momento del desarrollo del ejercicio, ya se afirma que en ese momento no vio nada extraño por lo que nada observó que le obligara a intervenir, sobre todo tratándose del ejercicio de una compañía, cuyo mando corresponde a otro compañero que, aunque en ese momento tuviera un empleo militar inferior, ninguna inspección o control tenía sobre él. Así lo afirman, como ya hemos dicho tanto el propio Teniente como el Sargento Primero. Entiendo, por lo que he dicho, que no puede predicarse del Comandante la posición de garante, como se hace en la sentencia, porque exista una especial obligación legal o contractual de actuar; las referencias que se realizan a las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas artículos 26, 47, 99 y 171, se refieren a obligaciones genéricas de todo militar que no imponen al Comandante Carlos Francisco ninguna obligación legal de actuar en relación con el perjudicado Soldado Bernardo ; porque no existe ninguna especial relación jerárquica entre los mismos. El Soldado Bernardo pertenece a otra compañía y ninguna obligación legal de conocimiento ni de tutela pesa sobre el Comandante procesado. No está acreditada la existencia de un deber jurídico de evitar un resultado; no se da ninguna situación jurídica que obligue al sujeto activo de delito ("pasivo" respecto a la realidad, al no haber actuado) a actuar cuando no lo hizo.

Discrepo de la sentencia cuando aprecia que el Comandante se sitúa en la posición de garante por la responsabilidad de su cometido en la confección y plasmación de las actividades a realizar por la Unidad de Máquinas ya que hemos recogido que su único cometido fue proponer que en la tarde del tercer día las dos compañías iban a realizar un ejercicio de "procedimiento y captura de personal, material o documentación enemiga" y por otra parte, en su condición de superior jerárquico con relación a la víctima cuando la realidad es que no tenía ninguna relación de mando con los componentes de la Compañía de Máquinas a la que pertenecía el Soldado Bernardo. Rechazo, por tanto, también cualquier construcción teórica que nos lleve a considerar la existencia de un condominio funcional entre los procesados, porque no la hubo, ni podía haberla entre el Comandante y el Sargento Primero perteneciente a otra compañía, ninguna coautoría, ninguna división del trabajo entre los coautores para llevar adelante la decisión conjunta de ejecutar el hecho delictivo.

Por todo lo expuesto anteriormente, reitero mi parecer en el sentido de que debió desestimarse el recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular, confirmándose la Sentencia dictada el 14 de marzo de 2007 por el Tribunal Militar Central en la causa número 2/01/05.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pignatelli Meca, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.