STS, 9 de Diciembre de 2008

En el Sumario nº 25/22/03, instruido por el Juzgado Militar Territorial nº 25 de Ceuta por un presunto delito de abuso de autoridad previsto en el art. 106 del CPM contra el Cabo 1º del Ejército de Tierra, Militar Profesional, D. Esteban, destinado en el momento de ocurrir los hechos en el Regimiento Acorazado Montesa nº 3 de guarnición en Ceuta, en la situación de libertad provisional durante la tramitación de la causa, habiéndose personado en concepto de acusación particular la Soldado Dña. Leonor, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó con fecha 26 de septiembre de 2.007 sentencia en la que declaró expresamente probados los siguientes hechos:

<< El día 17 de Agosto de 2.003 la Soldado Dña. Leonor, destinada al igual que el acusado en el Regimiento de Caballería Acorazada "Montesa" nº 3 de guarnición en Ceuta, después de haber finalizado su servicio de cocina preguntó al cabo D. Daniel si podía llevarla a su casa, contestándole éste que él se iba a ir en el coche del entonces Cabo MPTM D. Esteban, acusado en este procedimiento y saliente también de servicio ese día.

Montados en el coche propiedad del Cabo Esteban y conduciendo este, con el Cabo Daniel a su lado y la Soldado Leonor en el asiento de atrás, se dirigió el procesado primeramente a llevar al Cabo Daniel a su domicilio y una vez apeado allí, la Soldado Leonor pasó al asiento delantero al lado del conductor. Acto seguido, el Cabo MPTM D. Esteban arrancó de nuevo su vehículo y se dirigió a bajar la cuesta que pasa por la puerta del Cuartel de Caballería y al llegar abajo, en vez de girar a la derecha en dirección al centro de la ciudad hacia el domicilio de la Soldado Leonor, giró hacia la izquierda en dirección a la barriada de "Benzú". Esta última circunstancia produjo extrañeza en la soldado Leonor, haciéndoselo saber así al procesado quien le dijo que "no se preocupara que no iba a pasar nada", deteniendo al rato el vehículo en un llano a la derecha de la carretera más allá de la desaladora de Ceuta.

El procesado paró el motor y le preguntó a la Soldado Leonor por sus vacaciones, contestándole esta que había estado en Benidorm con su novio el Cabo 1º D. Roberto, que era muy diferente a Ceuta, había visitado "Terra Mítica", que había estado en una cena estilo medieval e incluso se había atrevido a hacer top less, en ese momento el Cabo Esteban activó el cierre centralizado de las puertas del vehículo y se abalanzó sobre ella, subiéndole la camiseta verde que portaba y a pesar de la resistencia de ésta que intentaba apartarlo, consiguió hacer saltar el sujetador a la vez que le tocaba los pechos. Acto seguido al percatarse el Cabo Esteban de la presencia de un coche que venía procedente de la barriada de "Benzú", arrancó su vehículo a la vez que la Soldado recomponía su ropa y se colocaba el sujetador, dirigiéndose acto seguido el procesado a otro descapampado próximo donde nuevamente paró el motor de su coche abalanzándose otra vez a la Soldado Leonor, quien con su pierna izquierda intentaba quitárselo de encima, circunstancia que aprovechó el encausado para cogiendo dicha pierna girar a la víctima a la vez que se ponía encima de ella para impedirle mover las pernas, tirando a la vez fuertemente del pantalón del chandal y las bragas consiguiendo bajar dichas prendas, mientras ella se intentaba sujetar las bragas y se cubría con las manos sus genitales. La situación finalizó cuando la Soldado Leonor comenzó a llorar lo que motivó que el Cabo Esteban cesara en su acción y trasladara a ésta finalmente a su domicilio, no sin antes de camino detener su vehículo e ir a comprar tabaco y pedirle a la Soldado que no dijera nada de lo ocurrido a nadie, prometiéndole que no volvería a ocurrir.

La Soldado Dña. Leonor mantenía, con anterioridad a los hechos que se enjuician, una relación normal de mero compañerismo con el acusado e incluso era muy amiga de la Soldado Dña. Nuria, novia del entonces acusado.

Los hechos no fueron denunciados en su momento por la citada Soldado por vergüenza, hasta que en una conversación entre mujeres el día 16 de octubre de 2.003, en la que se encontraba la Soldado Leonor junto a la Soldado Dña. Ana María, Dña. Clara y Dña. Flor, al contar la Soldado Ana María que el procesado había intentado abusar de ella, la Soldado Leonor comenzó a llorar y cuando le preguntaron lo que le pasaba, contó lo que había ocurrido con el Cabo Esteban, más tarde su padre la ayudó a confeccionar el parte militar que lleva fecha 22 de octubre de 2.003.

La Soldado Leonor tiene un niño de siete años y en aquél momento era novia del Cabo 1º D. Roberto, destinado en la misma Unidad que el procesado y se sintió humillada y vejada por la conducta del acusado llegando a estar sometida a tratamiento psiquiátrico.

Como consecuencia de los hechos, la Soldado Leonor estuvo doce días de baja para el servicio desde el día 15 de septiembre de 2.003 hasta el 26 de septiembre siguiente y padeció un trastorno límite con rasgos depresivos de personalidad durante siete meses y 14 días más, sin que dicho tratamiento le impidiera acudir a su Unidad a prestar servicio, concediéndosele por dicha enfermedad un punto como secuela permanente a efectos de indemnización.

La Soldado Leonor tuvo un aborto el día 10 de septiembre de 2.003, sin que dicha pérdida según ha quedado acreditado, haya tenido nada que ver con los hechos>>.

La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

<< Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo 1º del Ejército de Tierra D. Esteban, como autor de un delito consumado de abuso de autoridad, previsto y penado en el art. 106 del Código Penal Militar sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión, con el efecto de que el tiempo de condena no será de abono para el servicio y con la accesoria legal suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento será abonable el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto.

En concepto de responsabilidad civil vendrá obligado el condenado a pagar a la perjudicada Dña. Leonor la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (8596,41 €).

Condenamos igualmente al citado Cabo Primero Esteban a satisfacer en concepto de costas procesales los honorarios de la acusación particular>>.

Contra la anterior sentencia la representación procesal del condenado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, lo que se acordó en virtud de auto de fecha 21 de noviembre de 2.007 que ordenó al propio tiempo el emplazamiento de las partes ante esta Sala y la remisión de los autos y certificaciones legalmente previstas.

Personado en tiempo y forma el recurrente, así como la acusación particular ejercitada por la Soldado Dña. Leonor, y el Ministerio Fiscal, con fecha 9 de abril de 2.008 tuvo entrada en el registro de este Tribunal el escrito de interposición del recurso de casación preanunciado por el condenado D. Esteban, en el que se alegan los siguientes motivos:

"Infracción de preceptos constitucionales (art. 5.4 LOPJ ), vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales".

" Infracción de ley. Aplicación indebida del art. 106 del CPM ".

"Infracción de ley. Aplicación indebida del art. 106 en relación con el art. 35 ambos del CPM ".

En dicho escrito se termina solicitando que esta Sala dicte sentencia por la que, acogiéndose los motivos de casación invocados, declare la nulidad de la recurrida.

Admitido a trámite el anterior recurso, se confirió traslado del mismo a todas las partes personadas, presentándose tanto por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal en tiempo y forma sendos escritos de oposición solicitando la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Cabo condenado y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Instruido el Excmo.Sr. Magistrado ponente en el plazo legalmente previsto, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 25 de septiembre de 2.008 el día 14 de octubre a las 12:00 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, suspendiéndose debido a la baja por enfermedad del Magistrado Excmo.Sr. D. José Luis Calvo Cabello, y convocándose el Pleno de la Sala, a excepción del Excmo.Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, quien se encontraba de baja por enfermedad, para el día 2 de diciembre llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El recurrente interpone recurso de casación contra la sentencia que le condenó como autor de un delito de abuso de autoridad a la pena de dos años y medio de prisión con base en una serie de motivos.

Comenzaremos por el análisis de la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes de examinar este motivo conviene hacer una doble puntualización. En primer lugar, que el Tribunal de instancia fundamenta su condena principalmente en la declaración de la víctima. En segundo lugar, que la declaración aquella no es prueba indirecta sino directa, siendo admitida como prueba de cargo tanto por las Salas Segunda y Quinta del Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional (SSTC nº 201/89, 173/90, 229/91-RTC 1989/201, 1990/173, 1991/229 -). Ello no obstante, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, es necesario que el Tribunal valore expresamente la concurrencia de (STS Sala Segunda de 18 de julio de 2.002 -RJ 202/8626 ):

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de relaciones acusador/acusado.

2. ) Verosimilitud.

3. ) Persistencia en la incriminación.

A estos efectos conviene hacer una precisión más en línea con lo señalado por el Tribunal Constitucional: que no es necesario que concurran estos tres presupuestos. En efecto, cuando el testimonio adolezca de alguno de los tres requisitos antes expuestos será el Tribunal de instancia quien deba valorar si en ese caso la declaración de la víctima tiene o no virtualidad probatoria, de suerte que si la carencia es aplicable a los tres condicionantes se produciría un vacío probatorio o ausencia de prueba, supuesto en el cual la condena violaría el derecho constitucional a la presunción de inocencia (STS Sala Segunda de 11 de octubre de 1995 -RJ 1995/7852 -).

A la vista de la anterior doctrina la cuestión a resolver en atención a las alegaciones de la defensa es si en este supuesto no concurren los tres requisitos referenciados, como así lo estima el recurrente, en contra del criterio del Tribunal sentenciador.

El impugnante considera que se da una manifiesta carencia de las notas expuestas lo que determina un vacío probatorio que vulnera el derecho a la presunción de inocencia y ello en base a las siguientes razones:

1. Que la presunta víctima presentó su denuncia contra D. Esteban a raíz de que este denunciara a su vez al novio de la denunciante.

2. Que dio parte de los hechos dos meses después de que ocurrieran.

3. La ausencia de datos periféricos que corroboren la declaración de la víctima.

   Pues bien, ninguna de estas circunstancias restan credibilidad a lo declarado por la víctima y ello porque:

   - No está acreditado que Dña. Leonor denunciara a D. Esteban por enemistad u otros motivos personales. Por el contrario, tal y como afirma el Ministerio Fiscal, la denunciante sólo dio parte del Cabo procesado cuando se enteró por sus amigas de que no había sido sólo ella la que hipotéticamente había sido acosada por el mismo.

   - El incidente entre el novio de la denunciante y el acusado se produjo después de que la soldado ofendida revelara los hechos que están en el origen de las presentes actuaciones.

   En definitiva, no se aprecia ningún motivo espurio en la denuncia de la víctima.

   El Letrado del recurrente hace hincapié en que la denuncia no se presentó sino dos meses después de los hechos lo que a su juicio arroja dudas sobre su verosimilitud. Pues bien, esta Sala discrepa de esta apreciación y ello porque en esta clase de delitos no es infrecuente la tardanza en denunciar los hechos por diversos motivos, entre ellos, y por sólo citar alguno, el de no sufrir un proceso de victimización secundaria. En efecto, no obstante dicha variedad en los motivos, las reacciones psicológicas de las víctimas se suelen explicar siguiendo una pauta general que divide en tres etapas el proceso de integración del delito en el fondo de las vivencias personales de la víctima.

   La primera fase, llamada "etapa de desorganización", se caracteriza por el shock causado por el suceso. La víctima no sabe qué hacer, los sentimientos se entremezclan, la víctima experimenta miedo, vergüenza. La sensación de vulnerabilidad se acentúa. El miedo hace acto de presencia, provocando una desorientación general en la víctima. Este shock influirá de diversas maneras en la persona ofendida: particularmente en la decisión de denunciar o no. La segunda parte es de redefinición cognitivo- conductual. En este contexto la resolución de la víctima de revelar lo ocurrido dependerá de la personalidad y características de cada uno, tan variadas como lo son los supuestos de victimización.

   El proceso descrito se manifiesta claramente en este caso. En un principio, la denunciante desorientada sin saber qué hacer guarda silencio hasta que en una conversación informal con unas compañeras disipa sus temores, angustias y hace frente al problema.

   Nada de extraño tiene, pues, el comportamiento de la víctima. Antes por el contrario, su conducta se ajusta a los parámetros de actuación de quien se encuentra en la misma situación que ella. Por ello, este hecho por sí solo en nada influye a la hora de valorar su testimonio. Si a ello unimos (excluido cualquier móvil de venganza conforme a lo apuntado), que la declaración de la ofendida fue siempre la misma, salvo detalles, explicables por el tiempo transcurrido, y que finalmente fue lógica, no cabe sino inferir que la conclusión a la que llega el Tribunal sentenciador es razonable, de acuerdo con la doctrina de esta propia Sala según la cual: sólo al juzgador corresponde valorar la prueba de la que dispone y la fiabilidad de los testimonios y que la inmediación en que se encuentra dicho juzgador cuando nos encontramos ante una prueba personal, sobre todo la testifical, resulta esencial a la hora de percibir la credibilidad de lo manifestado y su trascendencia (STS Sala Quinta de 3 de diciembre de 2.004 -RJ 2005/1195 -).

   En definitiva, nos parece racional y ajustado a los cánones de la lógica la deducción del Tribunal, sin que exista arbitrariedad en el análisis e interpretación de las declaraciones prestadas no pudiendo sustituirse la expresada valoración por la realizada por el recurrente, pues conforme dijimos anteriormente, la valoración de las pruebas, particularmente la testifical, corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia en méritos al principio de inmediación de la que está revestido, máxime como cuando ocurre en este caso, la declaración de la víctima está parcialmente corroborada por otros testimonios indirectos de los que se desprende:

1. Que el agresor y la agredida estaban salientes del servicio de cocina (extremo este en el que coinciden víctima y testigos).

2. Que la víctima intentó contar los hechos al Capitán Soto, echándose a llorar.

   Las consideraciones anteriores nos llevan a desestimar este primer motivo al no apreciarse vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A juicio del recurrente existe en este caso infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 106 CPM. En efecto, según el recurrente no cabe apreciar el delito tipificado en el art. 106 CPM pues falta un elemento esencial del tipo de este como es el prevalimiento. En suma, el Cabo condenado niega que se aprovechara de su condición de superior para realizar los actos de contenido sexual que se le imputan. A ello añade que los hechos sucedieron fuera del Acuartelamiento cuando habían finalizado sus tareas profesionales por lo que podrían dar lugar a responsabilidad penal exigible por la vía del CP común, nunca por el CPM.

Así acotado este motivo, su resolución nos ha de llevar al análisis de dos cuestiones previas directamente relacionadas con el tema decidendi, a saber:

1. Si el tipo exige prevalimiento o si por el contrario éste va insito en el tipo.

2. La aplicación o no del CPM al supuesto enjuiciado.

Respecto al primer extremo, hemos dicho reiteradamente que el art. 106 CPM no exige expresamente que el sujeto actuara valiéndose de su condición, entre otras causas porque la idea de prevalimiento está insita en el tipo. En efecto, cualquier abuso de superioridad implica per se una cierta forma de prevalimiento, que es lo que ocurre en el presente caso en el que el recurrente se sirvió consciente o inconscientemente (lo que es intrascendente a estos efectos) de su superioridad para efectuar una serie de tocamientos sexuales a quien en ese momento tenía a efectos castrenses la condición de inferior, sin que mediara consentimiento y sin que existiera entre ambos ninguna relación previa de afectividad que justificara su actuación que fue realizada, y ello debe subrayarse, en contra de la voluntad de la soldado ofendida.

Existe por tanto en este caso prevalimiento, pero es que aún cuando no se apreciara hemos dicho reiteradamente que el aprovechamiento de la condición de superior no se configura como elemento subjetivo del injusto, por lo que basta a los efectos de comisión del delito previsto y penado en el art. 106 CPM la concurrencia, de una parte, de los elementos objetivos del tipo (trato degradante hecho por un superior en los términos definidos en el tipo) y de otra, del elemento subjetivo consistente en la conciencia y voluntad de realizar la conducta prohibida (dolo neutro).

En cuanto a la segunda cuestión, la naturaleza común o castrense del delito a tenor de una doctrina reiterada de esta Sala y de la Sala de Conflictos (ST Sala Conflictos de 29 de septiembre de 2.003 -RJ 2003/6360 -) no cabe sino calificarlo como típicamente militar, pues nos encontramos ante un hecho que afecta a la disciplina militar por la ocasión y circunstancias en que se produjo. No se trata, como se pretende, de un hecho desconectado de la condición de militar de ambos protagonistas, y por ende, al margen del ámbito aplicativo del CPM. Por el contrario, las circunstancias en que tuvo lugar avalan la tesis contraria: la naturaleza militar del delito cometido. Por tal conjunto de razones, este motivo debe ser desestimado.

Finalmente se alega aplicación indebida del art. 106 CPM en relación con el art. 35 CPM. En síntesis, el recurrente sostiene que en este caso se ha vulnerado el art. 35 CPM, pues no basta (se dice) con citar las circunstancias que se tienen en cuenta a la hora de individualizar la pena, sino que es necesario explicar de forma razonada por qué se impone una determinada pena dentro del arco contemplado por la ley para cada delito, especificándose y razonándose por qué se impone la misma en su grado máximo, medio o mínimo. Asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando dice que, tratándose de la aplicación de penas en esta clase de delitos habremos de estar a cuanto indica el art. 35 del CPM y al CP común. Es igualmente cierto que el art. 35 CPM consagra un mayor arbitrio judicial. Ahora bien, a pesar de ello el Tribunal sentenciador debe explicar de forma pormenorizada el porqué de una determinada pena, ateniéndose para ello a las circunstancias no sólo atenuantes y agravantes concurrentes, sino también entre otras, a la personalidad del culpable, su graduación, gravedad de los hechos y su relación con el servicio.

Resulta que el Tribunal sentenciador cita en su argumentación como única circunstancia desfavorecedora para el acusado el móvil especialmente sexual de los hechos. Pero como señala la defensa del recurrente, esta circunstancia no puede ser valorada a efectos de fijar la pena en razón a que ya se ha tenido en cuenta para calificar los hechos. Por ello, reconociendo la gravedad de aquellos, sin embargo, en atención, de una parte, a que la conducta del condenado guarda relación con el servicio sólo indirectamente y, de otra, a que concurre una circunstancia especialmente relevante, como es la existencia de dilaciones indebidas que ha de ponderarse en su justa medida a la hora de graduar la pena, procede imponer esta en su grado mínimo (un año y cuatro meses).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se tienen por reproducidos en esta segunda sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en el fundamento úlitmo de nuestra sentencia conforme a los cuales se concluye que la pena a imponer será la de un año y cuatro meses.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Cabo 1º del Ejército de Tierra, Militar Profesional, D. Esteban a la pena de un año y cuatro meses y no a la de dos años y seis meses de prisión a que fue condenado en virtud de la sentencia parcialmente anulada, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto asimismo, de que el tiempo de duración de la condena no le será de abono para el servicio.

Asimismo, se condena al referido Cabo 1º, como ya hiciera la sentencia recurrida, al abono en concepto de responsabilidad civil a la perjudicada Dña. Leonor de la cantidad de 8596,41 € y al pago de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.