STS, 13 de Julio de 2005

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2.002, desestimatoria del recurso promovido por Cruz Roja Española contra las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 20 de mayo de 1.998 y 11 de diciembre del mismo año, confirmatoria ésta última de la anterior al resolver el recurso ordinario interpuesto contra la misma, y por las que se concedía la inscripción de la marca nº 2.104.301 "COMPLEXO HOSPITALARIO JUAN CANALEJO SERVICIO GALEGO DE SAUDE", de tipo mixto, para servicios de la clase 42 del nomenclátor internacional.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito interponiendo recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de octubre de 2.002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Cruz Roja Española compareció en forma en fecha 20 de diciembre de 2.002, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción de los artículos 11.1.e) y 11.1.i) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, en relación con los artículos 53 y 54 del Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaña, de 12 de agosto de 1.949;

- 2º, por aplicación del artículo 12.1 de la citada Ley de Marcas, y

- 3º, por infracción del artículo 11.1.f) de la misma norma.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia casando la recurrida, para resolver de conformidad con la súplica del escrito de demanda lo planteado en la primera instancia, esto es, anulando las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas por las que se concede el registro de marca nº 1.204.301 y acordando su denegación.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de abril de 2.004.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación el también comparecido Servicio Gallego de Salud, cuya representación procesal suplicaba en el escrito que se dicte sentencia desestimándolo y confirman la resolución judicial recurrida.

Por providencia de fecha 30 de marzo de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 6 de julio de 2.005, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de Sala

Cruz Roja Española recurre la Sentencia de 22 de junio de 2.002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso que dicha entidad había interpuesto contra la inscripción de la marca nº 2.104.301 "Complexo Hospitalario Juan Canalejo Servicio Galego de Saude", de carácter gráfico denominativo, para servicios de la clase 42 del Nomenclátor internacional, que había sido solicitada por el Servicio Gallego de Salud.

La Sentencia impugnada en casación desestimaba el recurso contencioso administrativo con apoyo en los siguientes razonamientos jurídicos:

"SEGUNDO.- No cabe duda, al hilo de las manifestaciones efectuadas al respecto por la recurrente en el escrito de demanda, que el Movimiento Internacional de la "CRUZ ROJA" y la "MEDIA LUNA ROJA" agrupa, en la denominada "Liga de Sociedades de la Cruz y de la Media Luna Rojas", a un número muy importante de Instituciones y, entre ellas, a la hoy recurrente que, en efecto, es una Institución humanitaria de carácter voluntario, de interés público y que desarrolla sus actividades bajo la protección del estado Español. Es igualmente incuestionable que el emblema que distingue a la recurrente, y cuya notoriedad excusaría de cualquier referencia, está constituido por una Cruz de color rojo sobre fondo blanco, con cuatro brazos iguales, formados por dos líneas, una vertical y otra horizontal, que se cortan en el centro y no tocan los bordes de la bandera o escudo, siendo libres el largo y el ancho de dichas líneas, resultando, por lo demás, especialmente protegido por el artículo 53 del Convenio de Ginebra para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaña, de 12 de Agosto de 1.949, ratificado por el Estado Español el 4 de Julio de 1.952 (Boletín Oficial del estado de 23 de Agosto inmediato siguiente), a tenor del cual "el empleo por particulares, sociedades o casas comerciales tanto públicas como privadas, distintos de los que a ello tienen derecho en virtud del presente Convenio, del emblema o la denominación "Cruz Roja" o "Cruz de Ginebra", así como cualquier otro signo o cualquier otra denominación que constituya una imitación, queda prohibido en todo tiempo, sea cual fuere el objeto de tal empleo o cualquiera que haya podido ser la fecha de su anterior adopción". Este precepto, en fin, resulta de aplicación en el Estado Español por mor de lo dispuesto en el artículo 96.1 de nuestra Carta Magna y en los artículos 10.3 de la Ley 32/1.988, de 10 de Noviembre, de Marcas y 6 TER del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 20 de Marzo de 1.883.

Sobre esta base, y sobre las concretas previsiones contenidas en el artículo 11.1.f) de la tan citada Ley 32/1.988 que dispone que no podrán registrarse como marcas los signos o medios "que puedan inducir al público a error particularmente sobre la naturaleza, la calidad, las características o la procedencia geográfica de los productos o servicios", la cuestión que hoy se somete a nuestra consideración se reduce a dilucidar si procede la anulación del actuar administrativo cuestionado, y que como sabemos otorgó protección registral a la marca nacional nº 2.104.301 "H COMPLEJO HOSPITALARIO JUAN CANALEJO SERVICIO GALEGO DE SAUDADE" (mixta) porque entendamos que dicha inscripción pueda inducir al público consumidor a error en cuanto a la naturaleza de los servicios prestados por la titular de dicha marca, porque pueda asociar los mismos con los servicios organizados por la hoy recurrente o que gozan de su aval o garantía.

Pues bien, para dilucidar la cuestión esbozada se hace preciso poner de relieve que para poder determinar la confundibilidad de los signos distintivos en pugna, un emblema y una marca como sabemos, han de tenerse en consideración todos los elementos en conjunto que conforman ambos, gráficos y denominativos, no siendo admisible una disociación de cada uno de los posibles componentes pues el criterio esencial y preferente debe consistir en que la semejanza fonética o gráfica se manifieste por la simple prosodia, acentuación o la imagen en pugna, tras un parangón sintáctico, es decir, sin más que una sencilla visión o audición del conjunto que no se detenga en descomponer o aquilatar científicamente y hasta sus últimas consecuencias los elementos en pugna, buscando el significado de las palabras, o su etimología, o un determinado elemento gráfico, puesto que para la convivencia de que venimos haciendo mención sea posible lo fundamental es que los signos que se presentan no induzcan, en algún aspecto, a error o confusión al consumidor. Dicho de otro modo, la comparación a efectuar no puede basarse, hasta el punto de erigirse en el sustento esencial, en un componente aislado de uno de los signos en pugna pues el elemento prevalente ha de ser la estructura total, sin que podamos desdeñar, aunque con carácter secundario, el elemento conceptual o semántico de los signos enfrentados (criterio que puede atenuar o disminuir, pudiendo llegar incluso a excluir, un parecido inicial), ni la naturaleza de los objetos o los servicios que se relacionan con cada uno de los signos distintivos, pues estos criterios indirectos nos permitirán matizar, con mayor índice de fijeza, el eventual riesgo de confusión que pueda existir en el consumidor, riesgo éste que es el que debe decantar la balanza, según consideremos existe o no en el presente supuesto y al que alude, en fin, el artículo 52 de la Directiva Comunitaria de 21 de Noviembre de 1.988 (D.O.C.E.E. L-40 de 11 de Febrero de 1.989).

Así pues, la cuestión a dilucidar aquí se concreta en determinar si la marca nacional cuya inscripción ha sido concedida nº 2.104.301 "H COMPLEJO HOSPITALARIO JUAN CANALEJO SERVICIO GALEGO DE SAUDADE" (mixta) en clase 42 del Nomenclátor internacional, es o no compatible a efectos de su convivencia pacífica en el mercado con el símbolo o emblema de la Cruz Roja, cuya protección en España corresponde a Cruz Roja Española.

Estamos pues ante la concesión de una marca mixta, que la entidad actora considera incompatible, por parecido del diseño de la "H" con el símbolo de la Cruz Roja, consideración que no compartimos por varios motivos. En primer lugar, porque, aunque se pretenda sostener lo contrario, es frecuentísimo en el ámbito sanitario, que se use tal símbolo para señalizar determinados establecimientos o servicios relacionados con él, como Hospitales o Farmacias. Pero, sobre todo, porque la marca concedida consiste en el diseño caprichoso en color rojo de la letra "H", en el que aparece resaltada la cruz que forman la línea vertical izquierda y la transversal de la letra, y con un trazo más fino, la línea vertical derecha, y, acompañando este gráfico, figura la leyenda "COMPLEJO HOSPITALARIO JUAN CANALEJO" a la derecha en letras más pequeñas, y en la parte inferior, figura "SERVICIO GALEGO DE SAÚDE", tratándose por tanto de una marca mixta, gráfico-denominativa, en la que destaca la peculiar configuración de la letra "H" inicial, que no deja de parecer tal letra aunque, en parte de ese peculiar diseño, aparezca resaltada la forma de una cruz. Debe tenerse en cuenta, además que al dibujo de la letra mayúscula "H" le acompaña la leyenda referida, en letras negras sobre fondo gris, que forma un todo unitario, despejando cualquier riesgo de error con el símbolo de la Cruz Roja, que consiste únicamente en el diseño de la conocida cruz de ese color, sin leyenda alguna que lo acompañe. Por otra parte, desde el punto de vista fonético, no existe posibilidad de asociación entre la marca concedida y el símbolo de la Cruz Roja oponente. Y aunque la marca concedida nº 2.104.301 lo ha sido para proteger, en la clase 42 "Servicios médicos, clínicos, quirúrgicos y sanitarios", y estos servicios estén también incluidos entre los que presta la Cruz Roja, ésta Institución sin embargo abarca otros muchos de carácter humanitario, y, precisamente por la notoriedad de su labor, consideramos que los usuarios y beneficiarios de la misma y, el público en general, no albergará duda alguna sobre la procedencia o naturaleza de los servicios y prestaciones de un Hospital del Servicio Gallego de Salud, y de las procedentes de la Cruz Roja, lo que hace viable la concesión de la marca que se impugna.

Añadir que la entidad recurrente, que había solicitado con anterioridad otro diseño parecido al del emblema de la Cruz Roja cuya inscripción le fue denegada, aporta una serie de documentos que ponen de relieve que el Registro ha denegado algunas marcas que contenían una cruz similar a la Cruz Roja, así como algunas Sentencias que estimaron los recursos interpuestos por esta entidad contra resoluciones de la O.E.P.M. que habían concedido marcas que contenían un símbolo parecido al de la Cruz Roja, pero sobre las alegaciones fundadas en estos extremos, debe recordarse que el precedente nunca vincula a la Administración cuando la misma se encuentra en el ejercicio, como ocurre en este caso, de potestades regladas (en este sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 1.986, 18 de Febrero de 1.987 y 17 de Mayo de 1.996 entre otras), ya que la Administración ha de resolver, en aquellos casos, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y menos aún pueden resultar vinculados los Tribunales que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Carta Magna, controlan la legalidad de la actuación administrativa que no pueden convalidar judicialmente un eventual error padecido por el Registro en una inscripción anterior, cometiendo otro. Y se ha de resaltar que también se han dictado Sentencias en las que se ha confirmado la inscripción de marcas que contenían una cruz, por contener, como ocurre en este supuesto, otros elementos diferenciadores, y dado que, como hemos dicho, no es exclusivo este símbolo de la Cruz Roja.

No puede por otra parte considerarse contraria al principio de la buena fe la solicitud de la marca, ya que es difícilmente imaginable que un Hospital de la Seguridad Social persiga fines lucrativos, o de aprovechamiento del prestigio de una marca, en este caso un símbolo, y tampoco se puede considerarse contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de nuestra Norma Fundamental pues tal Derecho Fundamental sólo resulta operativo en situaciones en las que se produce un absoluto respeto de la legalidad, nunca al margen de la misma.

En definitiva, y por los argumentos expuestos, debe concluirse la desestimación del presente recurso." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

El recurso de casación se articula mediante tres motivos, todos ellos al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por la supuesta infracción de los siguientes preceptos legales: del artículo 11.1.e) y 11.1.i) de la Ley de Marcas (32/1988, de 10 de noviembre), en relación con los artículos 53 y 54 del Convenio de Ginebra, de 12 de agosto de 1.949, para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaña, en el primer motivo; y de los artículos 12.1 y 11.1.f) de la misma Ley de Marcas, en los motivos segundo y tercero respectivamente.

A través de dichos motivos la entidad actora impugna, de forma análoga a lo que ha hecho en otras numerosas ocasiones, la concesión de una marca que considera vulneradora del derecho al uso exclusivo del signo de la cruz roja como emblema propio, derecho que deriva de la legislación internacional que aduce (el mencionado Convenio de Ginebra de 1.949) y que está respaldado por la legislación marcaria nacional. Esta semejanza de planteamientos con recursos anteriores se traduce en la articulación de motivos sustancialmente idénticos, y no puede por menos que llevar a una conclusión análoga a la de dichos recursos que, en síntesis, se puede enunciar de la siguiente forma: el derecho que ostenta la parte actora al uso exclusivo del signo y de la denominación de la cruz roja supone que no pueden aceptarse como marcas, nombres comerciales o rótulos de establecimientos -o elementos integrantes de los mismos-, denominaciones o signos gráficos en forma de cruz que induzcan a la confusión con los pertenecientes a la entidad benéfica recurrente universalmente conocidos; pero ello, a la vez, no implica que la cruz no pueda emplearse como elemento gráfico en cualquiera de dichos signos representativos (marcas, nombres comerciales, rótulos) cuando por su configuración o por el resto de los elementos gráficos o denominativos que le acompañan no pueda considerarse una imitación de los reservados a la entidad de la Cruz Roja. Pues en definitiva, la protección al uso exclusivo de la denominación y del signo de la cruz roja es la que deriva del citado artículo 53 del Convenio de Ginebra de 1.949, que tiene, en lo que aquí importa, el siguiente tenor:

"El empleo por particulares, sociedades o casas comerciales públicas o privadas, que no sean las que tienen derecho en virtud del presente Convenio, del emblema o de la denominación de "cruz roja" o de "cruz de Ginebra", así como de cualquier otro signo o de cualquier otra denominación que sea una imitación, está prohibido en todo tiempo, sea cual fuere la finalidad de tal empleo y cualquiera que haya podido ser la fecha anterior de adopción. [...]"

En consecuencia, el uso de la denominación o del signo de la cruz roja en si mismos o en forma que pueda considerarse imitación de los reservados a la institución ahora recurrente quedaría incurso en varias de las prohibiciones absolutas del artículo 11 de la Ley de Marcas ya que, en principio, podrían afectarle las contenidas en las letras e), h) e i). En el primer caso -letra e)-, por la propia prohibición del uso de dichos signos o imitaciones contenida en el referido Convenio, lo que supone claramente que dicho uso está "prohibido por la ley", representada en este caso por el citado Convenio. En el segundo caso -letra h)-, porque tal uso podría inducir al público al error sobre la naturaleza o características de los productos o servicios, al poder asociarlos con productos o servicios proporcionados o avalados por dicha institución. Finalmente, la prohibición de la letra i) operaría, en su caso, de entenderse que el emblema de la cruz roja quedaba afectado por la prohibición del artículo 6 ter 1.b) del Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, tal como reclama la entidad actora y afirma la Sala de instancia.

Ahora bien, para que tales prohibiciones entren en juego es preciso una semejanza del signo solicitado con el emblema protegido, de tal forma que se pueda entender que existe una imitación del mismo o que se produce un riesgo de confusión o asociación entre ambos. Por consiguiente, a la hora de comprobar la registrabilidad de una marca será preciso confrontar ésta con el emblema de la cruz roja de la entidad actora y comprobar si incurre en un parecido que pueda suscitar confusión entre ambos o dudas sobre la pertenencia del signo a la institución de la Cruz Roja. Y, como en toda nuestra jurisprudencia sobre esta materia de marcas hemos reiterado abundantemente, dicho juicio de semejanza efectuado por las Salas de instancia ha de ser respetado en casación si no existe un previo error de interpretación de las normas de derecho, salvo casos de apreciaciones arbitrarias, irrazonables o que incurran en error manifiesto.

Una vez expuesta la doctrina jurisprudencial que se deriva de nuestras sentencias anteriores, podemos proceder al examen de los tres motivos en que se funda el presente recurso de casación y que hemos mencionado en el primer fundamento de derecho. Como ya hemos avanzado, dichos tres motivos son en todo punto semejantes a los formulados en los asuntos resueltos por nuestras Sentencias de 12 de abril de 2.005 (RC 5.638/2.002) y de 18 de octubre de 2.004 (RC 5.239/2.001), entre otras. Como consideración común a los tres motivos, hemos de señalar que la Sentencia recurrida efectúa la correspondiente comparación entre la marca concedida y el emblema de la cruz roja en el fundamento jurídico tercero que se ha transcrito. Así, la Sala de instancia ofrece una valoración motivada y que no puede calificarse de arbitraria, irrazonable o de manifiestamente errónea, según la cual y en una consideración global del conjunto gráfico denominativo de la marca concedida, no existe riesgo de confusión entre ambos signos, pese a la común dedicación de la marca concedida y de la institución de la Cruz Roja a servicios médicos o sanitarios. Es preciso advertir, con todo, el error en que incurre la Sentencia impugnada cuando utiliza la notoriedad de la labor y actividades de la Cruz Roja como un elemento que dificulta la posibilidad de confusión con ella. Según hemos reiterado abundantemente, la notoriedad o el renombre de una marca no puede emplearse, en un sentido contrario a sus intereses, como un elemento de atenuación de la intensidad de su protección, sino que, al contrario, ha de interpretarse siempre y en todo caso como un dato que conduce a una consideración más restrictiva de todo signo que pudiera suscitar error, confusión o asociación con ella (por todas, Sentencia de 19 de marzo de 2.003 -RC 4.391/1.997-). Dicho error resulta aquí intrascendente, sin embargo, porque con independencia del mismo, la Sala ha afirmado de manera rotunda y taxativa la no confundibilidad entre la marca aspirante y el signo protegido de la institución recurrente.

También puede recordarse, en relación con los precedentes jurisprudenciales que la parte actora enumera, el valor relativo de los precedentes en esta materia, valor relativo que se debe al enorme casuismo de los distintos supuestos de hecho como consecuencia de la enorme variabilidad de los signos y de los productos enfrentados (entre otras muchas, Sentencia de 31 de octubre de 2.000 - RC 4.543/1.993-). Y en definitiva, debe tenerse presente que la doctrina que hemos resumido puede conducir tanto a la admisión de un signo, cuando como ocurre en caso de autos no ofrece riesgo de confusión con el de la Cruz Roja, como a su rechazo, cuando ocurre lo contrario.

Así las cosas, es evidente que ninguno de los tres motivos puede prosperar. El primer motivo, en el que se aduce la infracción del artículo 11, apartados 1.e) y 1.i), en relación con los artículos 53 y 54 del reiteradamente citado Convenio de Ginebra de 1949, puesto que faltando el parecido o semejanza entre el signo solicitado y el emblema perteneciente a la Cruz Roja, no puede admitirse que aquélla constituya un uso o imitación de éste y, por tanto, no puede incurrir en las prohibiciones señaladas.

En cuanto al segundo motivo, tiene razón la actora en que, en puridad, no resulta aplicable el artículo 12 de la Ley de Marcas, por cuanto no se trata aquí tanto del enfrentamiento entre marcas, como del obstáculo que las diversas prohibiciones del artículo 11 puedan suponer para la aceptación de una marca. Pero es que la Sentencia que se impugna en ningún caso aplica dicho precepto, sino que correctamente habla del enfrentamiento entre la marca solicitada y el emblema protegido de la Cruz Roja. Lo que sucede es que la comparación es en todo punto análoga a las que se practican entre dos marcas, pues en último término en el presente caso se trata de dilucidar si los dos signos pueden ser confundidos o asociados entre sí. Así pues, ni la Sala de instancia aplica el artículo cuya infracción se alega, ni el mismo hubiera debido de ser aplicado, puesto que la comparación efectuada por la Sala de instancia se hace al objeto de dilucidar si existe un parecido que haga entrar en juego las prohibiciones del artículo 11 de la Ley de Marcas que la propia parte reclama.

Finalmente, tampoco puede prosperar el tercer motivo, en el que se alega la infracción del artículo 11.1.f) de la propia Ley de Marcas, por la razón ya vista de la falta de confundibilidd de la marca solicitada con el emblema de la Cruz Roja, apreciación que la Sala de instancia ha efectuado de manera motivada y razonable y que, como hemos dicho, resulta intangible en casación.

Lo expuesto en los fundamentos anteriores conduce a la desestimación del recurso de casación y a la preceptiva imposición de las costas causadas en el mismo a la parte que lo ha sostenido, según lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,