STS, 10 de Noviembre de 2008

PonenteJAVIER JULIANI HERNAN
ECLIES:TS:2008:6170
Número de Recurso49/2008
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/49/2008, interpuesto por Doña Dolores Martín Cantón, Procuradora de los Tribunales que actúa en nombre y representación de Don Cristobal y Don Gonzalo, asistidos del letrado Don Enrique J. Cerrudo Lucas, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el sumario número 23/02/06, el día 14 de noviembre de 2007, en la que se les condenaba como autores de un delito consumado de "abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a inferior., previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar; es parte recurrida el Ministerio Fiscal. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 14 de noviembre de 2007 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Cabo D. Cristobal, como autor de un delito consumado de "abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a subordinado previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena y sin responsabilidades civiles que exigir.

Que así mismo también DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Cabo D. Gonzalo, como autor de un delito de "abuso de autoridad", en su modalidad de maltrato de obra a subordinado, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena y sin responsabilidades civiles que exigir."

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Segundo se recogen como hechos probados los siguientes:

"El pasado día 25 de octubre de 2005, sobre las 12:30 horas en el transcurso de un ejercicio de instrucción individual de piezas, del Grupo de Artillería de Campaña, realizado en la zona denominada "Arenales" del Campo de Tiro y Maniobras de la Base "Alvarez de Sotomayor" de Viator (Almería), la D.L. MPTM D. María del Pilar sirviente jalonadora, estaba intentando clavar una piqueta de la red mimética, y ante la tardanza y la dificultad que tenía en hacerlo, el Cabo MPTM D. Cristobal, que observaba el ejercicio, se acercó a la citada Dama Legionaria la agarró y la apartó de la piqueta empujándola sin que llegara a caer al suelo, terminando él el trabajo de la D.L. María del Pilar. Instantes después, cuando la D.L. María del Pilar se encontraba agachada colocando la red mimética y a la vista de que se estaba enredando en ella, llegó por detrás el Cabo D. Gonzalo, que se encontraba en funciones de apuntador y estaba observando lo que ocurría, apartando a la citada Dama Legionaria de la red con la pierna y echándola a un lado sin que llegara tampoco a caer al suelo, teniendo también que terminar su trabajo. Acto seguido el Cabo Cristobal agarro por los hombros a la D.L. María del Pilar zarandeándola y la ordenó subirse a la caja del Camión, a la vez que le decía "eres una vaga, eres una patata, no vales para nada".

La D.L. Dª María del Pilar al terminar el ejercicio al final de la mañana del citado día fue arrestada con cuatro días de privación de salida, por su falta de interés en la instrucción, si bien esa misma tarde fue autorizada a salir de la unidad durante un período de unas dos horas y media o tres, para ir a su domicilio a por ropa y regresar más tarde.

No ha quedado probado que las lesiones, consistentes en hematomas en antebrazo anterior izquierdo, muslo y pierna izquierda, muslo y pierna derecha y contractura muscular a nivel lumbar, que figuran en el parte emitido el día 26 de octubre de 2005 a las 20:07, por el Servicio de Urgencias de la Clínica Mediterráneo de Almería, fueran causadas por los Cabos procesados ese día."

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Don Cristobal y Don Gonzalo, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo el día 14 de abril de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Cristobal y D. Gonzalo, presenta sendos escritos formalizando los recursos, que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal ambos el día 17 de junio de 2008, y en los que se exponen tres motivos de casación, el primero por infracción de Ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 325, inciso primero de la Ley Procesal Militar, por indebida aplicación del artículo 104 del Código Penal Militar; el segundo motivo de casación por infracción de Ley, fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 325, inciso primero, de la Ley Procesal Militar, al quedar infringido el artículo 171 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas; y el tercer motivo de casación por infracción de precepto constitucional, fundado en el inciso final del artículo 325 de la Ley Procesal Militar y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (artículo 24.1y 2 CE ).

CUARTO

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 24 de septiembre de 2008, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida

QUINTO

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2008, a las 12.00 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como quiera que los recurrentes formalizan sus recursos a través de la misma representación y dirección letrada y que, pese a presentar dos escritos el contenido de los recursos resulta prácticamente idéntico, será oportuno que los tres motivos que se articulan sean contestados por la Sala conjuntamente, salvando las diferencias que pueda requerir su estudio y resolución, alterando en su examen el orden en el que han sido planteados a fin de seguir una correcta sistemática.

Así, abordaremos en primer término el tercer motivo de casación, que los recurrentes amparan en el último inciso del artículo 325 de la ley Procesal militar y el artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, al entender que se ha producido la infracción del artículo 24 de la Constitución al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, argumentando únicamente que tal resulta "al declararle culpable de un delito sustentado en comportamientos probados en la sentencia que no constituyen violencia física alguna por nimia que ésta sea, según se deduce del modo y circunstancias, no extraordinarias, en que dichos comportamientos se sucedieron, a tenor del propio relato de hechos probados de la sentencia".

Resulta evidente que la invocación de la falta de tutela judicial que atribuye el recurrente a la sala de instancia es meramente teórica, pues sólo parece atribuirla, sin ofrecer en verdad algún argumento, al hecho de que la sentencia de instancia no le sea favorable.

Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, éste efectivamente obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada, por lo que hemos significado repetidamente que sólo cabe la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena del recurrente se ha producido en una situación de vacío probatorio, ya sea por ausencia de prueba de cargo de carácter incriminatorio o porque la obtenida lo hubiera sido de modo ilícito o hubiera sido practicada de forma irregular, siendo por tanto ineficiente para enervar la presunción de inocencia; también se conculca tal derecho fundamental cuando la valoración realizada por el Tribunal de instancia se aparta de las reglas de la lógica, resultando irrazonable, arbitraria o absurda. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional precisando que "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" (STC 115/2006, de 24 de abril y 66/2007, de 27 de marzo ).

Ninguna de las circunstancias señaladas se invoca en este recurso y, por el contrario, en la sentencia impugnada se ha contado con prueba de cargo suficiente obtenida válidamente sobre la que se ha efectuado una valoración fundada y razonable, que el Tribunal deja expresada en su sentencia, tanto respecto de los hechos que se consideran probados, como de aquellos sobre los que no se alcanzó la certeza de su realidad, lo que nos debe llevar a rechazar el presente motivo, porque, además, en él verdaderamente el recurrente no cuestiona que los hechos que se consideran probados estén acreditados, ni la realidad de éstos, sino que las conductas que dichos hechos describen comporten "violencia física", cuestión que no es en este motivo en el que ha de analizarse y que después será examinada.

SEGUNDO

Amparándose en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente que se ha producido la infracción del artículo 171 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, por la que se aprobaron las Reales Ordenanzas, citado en la sentencia impugnada para fundamentar la condena, cuando dicho precepto ha sido derogado por Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, en vigor desde el 1 de enero de 2008, y que, como la actual regulación es más favorable debe aplicarse la ley más favorable en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Código Penal.

Tal alegación carece manifiestamente de fundamento y debe rechazarse, pues como bien señala el Ministerio Fiscal y resulta evidente, la aplicación del artículo 104 del Código Penal no necesita en forma alguna de la vigencia del referido artículo 171 de las Ordenanzas para su aplicación, ya que los bienes jurídicos que protege la referida norma penal al castigar al "superior que maltratare de obra a un inferior", no vienen sustentados únicamente en dicho precepto, pues el respeto a la integridad física y moral de las personas es inmanente a su condición de tales y, lógicamente, se encuentran especialmente reconocidas en nuestro texto constitucional. Además, la citada Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, al referirse en el artículo 4 a las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, señala en su regla cuarta que el militar "ajustará su conducta al respeto de las personas, al bien común y al derecho internacional aplicable en conflictos armados", recogiendo casi literalmente el contenido del referido precepto de las Reales Ordenanzas, al decir que "la dignidad y los derechos inviolables de la persona, son valores que (el militar) tiene obligación de respetar y derecho a exigir" y que "en ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad o limitación indebida de sus derechos".

TERCERO

Examinaremos en último lugar la denuncia del recurrente, al amparo del artículo 325 de la Ley Procesal militar y del artículo 841.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la aplicación indebida del artículo 104 del Código Penal militar, pues en los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia no concurren todos los requisitos del mencionado tipo penal, ya que considera que mal puede sostenerse, respecto del Cabo Cristobal, que "apartar, agarrar o zarandear suponga una conducta de violencia física, por nimia que sea ésta", lo que tampoco sucede respecto del Cabo Gonzalo al "apartar a un lado a una subordinada para echarla a un lado, y hacer su trabajo".

Esta Sala ya en su Sentencia de 4 de abril de 1990 señaló respecto del tipo penal configurado en el art. 104 del Código Penal militar que la conducta prevista en dicho precepto consiste en "toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma, siempre que la agresión provenga de un superior respecto de un inferior y el hecho se produzca en un contexto que no sea ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas". Ultimamente, en sentencia de 20 de febrero de 2007, hemos recordado que "el delito de maltrato de obra a un inferior tipificado en el artículo 104 del Código penal militar -incardinado entre los abusos de autoridad y dentro de los delitos contra la disciplina- se comete siempre que el superior lleva a cabo cualquier agresión o violencia física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal del inferior, con o sin menoscabo de su integridad, salud y capacidad, quedando consumado por el mero acto agresivo, sin que requiera un dolo específico, ni prevalimiento alguno de autoridad. Sólo se exige un dolo genérico, que consiste en que el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato (Sentencias de 17 de febrero de 2003 y 13 de julio de 2005 ). En este tipo penal pluriofensivo se protege la disciplina, como valor sustancial para el correcto funcionamiento de las Fuerzas Armadas, así como la dignidad personal y la integridad física y la salud del ofendido (Sentencia de 30 de noviembre de 2006 )."

Como recordamos en sentencia de 3 de diciembre de 2007, hemos considerado comportamientos típicos de maltrato de obra, en comparación con los hechos enjuiciados, los golpes en el pecho, las bofetadas en la cara y las vejaciones diversas y reiteradas (Sentencia 29.12.1999 ); dar puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo (Sentencia 10.12.2001 ); un empujón en el pecho con desplazamiento hacia atrás del Soldado que se hallaba en formación para revista de uniformidad (Sentencia 08.05.2003 ); el empujar con las manos en el pecho desplazando al Soldado que se golpea contra la máquina de tabaco existente en la cantina (Sentencia 17.11.2003 ); propinar con el envés de la mano dos o tres golpes en el pecho a un Soldado con intensidad suficiente como para que los golpes fueran oídos por quienes se encontraban próximos a la formación (Sentencia 13.05.2005 ); agarrar fuertemente por el cuello el Jefe de Pareja al Guardia auxiliar (Sentencia 13.06.2005 ); propinar a una Soldado un fuerte puñetazo en el pecho (Sentencia 13.07.2005 ); o bien, el "ligero cachete en la cara" propinado a un Soldado para que siguiera con atención las explicaciones que en clase teórica impartía el procesado a toda una Sección (Sentencia 30.11.2006 ). Asimismo, el propinar a un soldado una bofetada de intensidad moderada" (Sentencia de 20.22007, antes citada).

Desde tal doctrina de la Sala, hemos de examinar en primer término el comportamiento del Cabo Cristobal partiendo de los hechos probados de la sentencia impugnada, en los que se relata que "la D.L. MPTM D. María del Pilar sirviente jalonadora, estaba intentando clavar una piqueta de la red mimética, y ante la tardanza y la dificultad que tenía en hacerlo, el Cabo MPTM D. Cristobal, que observaba el ejercicio, se acercó a la citada Dama Legionaria la agarró y la apartó de la piqueta empujándola sin que llegara a caer al suelo, terminando él el trabajo de la D.L. María del Pilar ", y que luego, en el transcurso del mismo ejercicio de instrucción individual de piezas "agarró por los hombros a la D.L. María del Pilar zarandeándola y la ordenó subirse a la caja del Camión, a la vez que le decía "eres una vaga, eres una patata, no vales para nada"".

Pues bien, no cabe sino corroborar el criterio del Tribunal de instancia de que en dicha conducta concurrieron todos los elementos configuradores del delito de maltrato de obra a un inferior, tipificado en el artículo 104 del Código penal militar, significando que el hecho de agarrar o zarandear a un inferior, nos dice en su sentencia, "entraría en dicho concepto". En este sentido entiende también esta Sala que, especialmente, la acción de zarandear a la soldado, y las descalificaciones que acompañaron a tan innecesaria como reprochable actuación del Cabo, entrañaba en sí misma objetivamente considerada una actuación agresiva y ofensiva que la soldado no debía soportar, incluso en el caso de que su actuación pudiera haber merecido algún tipo de reproche, que sólo cabría efectuar desde el absoluto respeto a su integridad y dignidad.

CUARTO

Por lo que se refiere a la conducta del Cabo Gonzalo hemos de partir también del relato de hechos probados para analizar su conducta y en ellos se dice que "cuando la D.L. María del Pilar se encontraba agachada colocando la red mimética y a la vista de que se estaba enredando en ella, llegó por detrás el Cabo D. Gonzalo, que se encontraba en funciones de apuntador y estaba observando lo que ocurría, apartando a la citada Dama Legionaria de la red con la pierna y echándola a un lado sin que llegara tampoco a caer al suelo, teniendo también que terminar su trabajo".

El Tribunal de instancia justifica únicamente la tipicidad de la conducta en el hecho de "apartar" al inferior del trabajo que estaba realizando, sin hacer argumentación adicional alguna que fundamente el carácter agresivo de los hechos. Sin embargo, y por contra de lo que señalábamos respecto de la conducta del otro condenado, no encontramos en el relato fáctico un comportamiento que revele una mínima entidad agresiva que incida en los bienes objeto de protección en el tipo penal en el que se subsume la conducta enjuiciada. La actuación del Cabo Gonzalo en sí misma no contiene carácter agresivo u ofensivo alguno, pues se desprende claramente del relato fáctico que la soldado estaba colocando la red sin la destreza suficiente, y cuando "se estaba enredando en ella" el cabo tuvo que terminar su trabajo, de lo que cabe inferir que fue precisamente la finalidad de colocar adecuadamente dicha red la que impulso al Cabo a apartar a quien realizaba incorrectamente su tarea, sin que resulte relevante en este caso el hecho de que el Cabo apartara a la soldado de la red con la pierna, y aunque tal circunstancia pudiera entrañar una ligera falta de consideración hacia la subordinada, no cabe apreciar, en virtud del principio de intervención mínima, que pueda revestir relevancia penal.

Consiguientemente, considera la Sala que la conducta del Cabo Gonzalo, que se contiene en los hechos probados de la sentencia por éste impugnada, no puede subsumirse en el tipo penal previsto en el artículo 104 del Código Penal militar por el que viene condenado y del que debe ser absuelto, casando y anulando en este punto la sentencia dictada por el Tribunal Territorial de instancia.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

  1. - Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Cabo MPTM Don Cristobal contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el Sumario número 23/02/06, por la que se le condenó, como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar.

  2. - Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Cabo MPTM Don Gonzalo, contra la citada Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007 del Tribunal Militar Territorial Segundo, en el Sumario número 23/02/06, por la que se le condenó, como autor responsable de un delito consumado de "abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a un inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar. Y casamos y anulamos la referida Sentencia en cuanto se refiere al citado inculpado.

  3. - Póngase ésta Sentencia y la que a continuación se dicta, las cuales se publicará en la Colección Legislativa en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo, al que se remitirán en unión de cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala, a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil ocho.

Visto el Sumario número 23/02/06, instruido por el Juzgado Togado Militar Territorial número 23, seguido por un presunto delito de Abuso de Autoridad en su modalidad de "maltratar de obra a un inferior", previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar contra el Cabo MPTM Don Cristobal, con D.N.I. número NUM000, nacido en Granada, el día 8 de mayo de 1980, hijo de Estaban y María del Carmen, de profesión militar, sin antecedentes penales ni correctivos y que ha permanecido en libertad provisional y, de otra parte, por un presunto delito de Abuso de Autoridad en su modalidad de "maltratar de obra a un inferior", previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, contra el Cabo MPTM Don Gonzalo, con D.N.I. número NUM001, nacido en Valdepeñas (Ciudad Real), el día 9 de mayo de 1982, hijo de Manuel Francisco y Manuela, de profesión militar, sin antecedentes penales ni correctivos y, habiéndose dictado con esta fecha Sentencia por esta misma Sala, que desestima el recurso de casación interpuesto por el primero de los inculpados y que estima el recurso de casación formulado por el Cabo MPTM Don Gonzalo, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en fecha 14 de noviembre de 2007, los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados arriba mencionados han dictado Sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER JULIANI HERNÁN

SE ACEPTAN e integran en esta Sentencia los Antecedentes de la sentencia casada y en especial los hechos que se declaran probados en la misma.

PRIMERO

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia en lo que no se encuentren en contradicción con nuestra anterior sentencia, remitiéndonos especial y expresamente a lo manifestado en nuestro fundamento de derecho cuarto, que damos por reproducido, y en el que se concluye que la conducta del Cabo Gonzalo, que se tiene por probada, no puede subsumirse en el tipo penal previsto en el artículo 104 del Código Penal militar del que debe ser absuelto.

SEGUNDO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

  1. - Que, manteniendo los pronunciamientos de instancia, debemos condenar y condenamos al Cabo MPTM D. Cristobal, como autor de un delito consumado de "abuso de autoridad" en su modalidad de maltrato de obra a un inferior previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena y sin responsabilidades civiles que exigir.

  2. - Que debemos absolver y absolvemos al Cabo MPTM Don Gonzalo, del delito de Abuso de Autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un inferior previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, por el que estaba imputado en las presentes actuaciones.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:11/11/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO.SR. D. ANGEL JUANES PECES Y AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO.SR. D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO RESPECTO DE LA SENTENCIA DE ESTA SALA DICTADA CON FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 2.008 EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL Nº 101-49/08.

Mis discrepancias se limitan a la absolución del Cabo D. Gonzalo, y ello porque, como diremos, dicha absolución es (dicho sea con todos los respetos) fruto de una valoración ilógica de la prueba que, en todo caso, hubiera correspondido hacer al Tribunal de instancia y que no hizo, razón por la cual la sentencia debió anularse por falta de motivación ya que el Tribunal no explica porqué a su juicio, más allá de unas consideraciones generales sobre el delito del art. 104 CPM, la conducta del Cabo D. Gonzalo constituye el delito de maltrato por el que fue condenado.

En efecto, en los hechos probados de los que habremos de partir, al ser inmodificables por no haberse denunciado error en la apreciación de la prueba, se dice literalmente en lo que aquí importa:

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De la transcripción literal de los hechos resulta claro que el Cabo Primero apartó a la citada legionaria con la pierna y después la echó a un lado. La cuestión es, pues, si tal conducta es o no subsumible en el art. 104 CPM. La mayoría no lo entiende así en base a una apreciación subjetiva de los hechos que desvirtuan los que el Tribunal de instancia declara probados, de ahí que dicha labor exegética de la prueba sea más propia del ámbito del derecho a la presunción de inocencia que en el de la tipicidad. En efecto, tal y como hemos declarado en reiteradas ocasiones, el análisis de esta Sala, denunciada la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se extiende también a la constatación de si la valoración probatoria efectuada por el Tribunal se ajustó o no a las reglas de la lógica.

Resulta que en este caso la mayoría descarta la vulneración de tal derecho, sin embargo, a la hora de determinar la tipicidad o no de la conducta del Cabo Gonzalo llega a unas conclusiones fácticas (y decimos bien, fácticas) que no corresponde hacer a esta Sala y sí al Tribunal de instancia que es quien presenció las pruebas y estaba en condiciones de precisar si cabía o no inferir, como dice la mayoría, que fue precisamente la finalidad de colocar adecuadamente dicha red la que impulsó al Cabo Gonzalo a apartar a quien realizaba incorrectamente su tarea. Aparte de que estas valoraciones son de orden fáctico y que, por ende, no corresponde hacer en mi opinión en el ámbito de la tipicidad y sí en el de la presunción de inocencia, como he dicho anteriormente, es claro desde mi perspectiva, que dichas apreciaciones son ilógicas y lo son porque aquí como señala el Ministerio Fiscal, lo que se discute, al margen de las razones o móviles que impulsaron al Cabo condenado, es si la forma utilizada: apartar a la soldado legionaria de la red con la pierna, integra una cierta forma de violencia física, mínima eso sí, subsumible en el art. 104 CPM para lo cual, insisto, habremos de atenernos a los hechos probados no a la interpretación que se haga de los mismos, y los hechos son diáfanos: el cabo Gonzalo retiró y apartó con la pierna. Pues bien, esta acción, en su acepción gramatical constituye una forma de violencia física, leve evidentemente, pero violencia al fin y al cabo, de suerte que la cuestión a discernir en el ámbito de tipicidad, excluido el carácter imprudente de la acción por las circunstancias concurrentes, es si tal manifestación de violencia física por razón de su escasa relevancia integra o no el delito previsto en el art. 104 del CPM. Pues bien, a tenor de la Doctrina de esta Sala contenida en diversas sentencias de la que constituyen el más claro ejemplo las de 30 de noviembre de 2.006 y 20 de febrero de 2.007, entre otras, que cualquier clase de violencia por mínima que sea (y, en este caso lo es) que no esté justificada (y en este caso no lo estaba) da lugar a la estimación del delito del art. 104 CPM, sin que sea posible calificarla como falta disciplinaria por exigencias del tipo, de ahí que no sea aplicable el principio de intervención mínima, al quedar excluido del tipo disciplinario, reitero, cualquier fuerza física que, por leve que sea a tenor de nuestra doctrina (severa en estas cuestiones), constituye delito (art. 104 CPM ), nunca una falta.

En atención a lo expuesto, y a que hasta ahora hemos sido muy concluyentes respecto a que cualquier clase de fuerza física, por leve que sea, resulta incompatible con la dignidad de los miembros de las Fuerzas Armadas (de ahí su tratamiento como delito), existiendo otros medios coactivos en la legislación vigente para restablecer en su caso la disciplina plenamente ajustada a la legalidad, sin tener que acudir a vías de hecho, el recurso debió de ser desestimado en su integridad.

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