STS, 29 de Octubre de 2007

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

El día 21 de enero de 2005, el Grupo de Artillería de Campaña Aerotransportable VII, se desplazaba de su acuartelamiento hasta el día 2 de febrero del mismo año, para realizar el Ejercicio Marte 05, consistente en una evaluación a dicho Grupo por la Organización del Tratado del Atlántico Norte, practicándose tiro real; en la mañana de dicho día, la Cabo Dª Marina, se personó en el botiquín de su Unidad, manifestándole al Capitán Médico D. Jaime, que no podía acudir a las maniobras, momentos después la Cabo se personó en el despacho del Sr. Capitán Jefe de su Batería de Plana Mayor, cuando eran aproximadamente las 12.00 horas, momento en el que comunicó a su Capitán, D. Luis Pedro, que no acudiría a las maniobras, alegando que tenía una consulta particular y que además el próximo 4 de febrero de 2005, tenía que pasar Tribunal Médico en el Hospital Básico de la Defensa de Ferrol; como quiera que la Cabo Marina insistía en su negativa, el Capitán llamó a su despacho al Teniente D. Evaristo, y en presencia de ambos Oficiales, la procesada mantuvo su negativa a asistir a los citados ejercicios; que el Capitán le ofreció ser sustituida en su destino durante las maniobras e interrogó al entonces Sargento 1º D. Héctor y al Alférez D. Carlos Manuel, sobre si la Cabo Marina tenía consulta con médico el día 2 de febrero de 2005, respondiendo tanto el Oficial como el Suboficial que ignoraban tales particulares, precisando el hoy Brigada D. Héctor que le había ofrecido a la Cabo cambiar de Pelotón en las maniobras; dado el cariz de los acontecimientos y la persistente negativa de la acusada, el Capitán D. Luis Pedro, expresamente le ordenó que se personase en la Unidad esa misma noche a las 02.00 horas, para partir en autobús a las maniobras. La Cabo Dª. Marina no acudió a su Unidad para salir a las maniobras.

Los días 18 y 20 de enero de 2005, la Cabo Dª. Marina fue reconocida por el entonces Comandante Médico D. Alejandro, en el Policlínico Marín, sin expedir informe de baja médica, al no apreciar motivo para ello; el Capitán Médico D. Jaime, ve a la acusada en la mañana del día 21 de enero de 2005, manifestándole que no sentía patología aguda ni dolor intenso en la rodilla; con fecha 27 de enero de 2005, la Cabo Marina asiste a consulta con el doctor D. Sebastián en A Coruña, extendiéndose un informe en el que no consta patología alguna; con fecha 4 de febrero de 2005, la acusada es reconocida por el Servicio de Traumatología del Hospital Básico de la Defensa de Ferrol, en el que se indica que tiene una evolución favorable, buen trofismo, arco completo y buena estabilidad, considerándola útil y apta por curación, aconsejando mantener buen trofismo muscular y utilizar rodillera preventiva. El día 21 de enero de 2005, la acusada es reconocida en el Hospital Domínguez de Pontevedra, diagnosticándosele, a las 22.39 horas, gonalgia derecha, al no apreciarse signo físico alguno que justifique el dolor alegado por la Cabo Marina .

Dicha Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la Cabo militar profesional de tropa y marinería Dña. Marina, como autor responsable de un delito consumado de "Desobediencia" previsto y penado en el artículo 102 primer párrafo del Código Penal Militar, delito en las (sic) que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo acusada en el Sumario nº 41/07/05, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos, en el caso presente, los catorce días de arresto disciplinario sufrido que consta en las actuaciones.

No procede declaración de responsabilidad civiles."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Letrada Dª Mª Dolores Bedate Ruiz - Zorrilla actuando en nombre de la acusada, anunció la intención de deducir Recurso de Casación contra la referida Sentencia mediante escrito registrado con fecha 08.06.2007 ; el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 14.06.2007 del Tribunal sentenciador.

Personadas las partes procesales ante este Tribunal, con fecha 27.07.2007 el Procurador

D. Miguel Torres Alvarez, en la representación causídica de la Cabo Dª Marina interpuso el Recurso de Casación anunciado, en base a los siguientes motivos:

Por vulneración de derechos fundamentales que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la infracción de los arts. 15 CE (derecho a la vida e integridad física y moral) y 24 (derecho a obtener la tutela judicial efectiva).

Por quebrantamiento de forma, interesando la nulidad de determinadas declaraciones testificales practicadas en fase sumarial, al haberse prestado en ausencia del Letrado de la Defensa con violación del derecho de contradicción.

Por error de hecho en la valoración de la prueba, citando al efecto la vía casacional que autoriza el art. 849.2º LE. Crim .

Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.1º LE. Crim ., denunciando la aplicación indebida del art. 102 CPM., en relación con lo dispuesto en la Instrucción 169/2001 de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa.

Dado traslado del Recurso a la Fiscalía Togada, mediante escrito registrado el 18.09.2007, solicitó la desestimación de cada uno de los motivos casacionales.

Según proveído de fecha 15.10.2007 se señaló el día 23.10.2007 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de la presente Sentencia.

Alterando el orden de presentación de los motivos, por razones lógicas y por las consecuencias legalmente previstas para el caso de estimación de las denuncias casacionales basadas en quebrantamiento de forma (art. 901 bis. a) LE. Crim), pasamos a examinar en primer lugar el segundo de los motivos enunciados por la parte recurrente como defecto de forma, sin adicional invocación del precepto que lo autorice, referido al hecho de haberse recibido en fase de instrucción las declaraciones testificales obrantes a los folios 51 a 56 y 151 sin intervención de la Defensa de la persona entonces imputada y hoy recurrente, y sin posibilidad por tanto de contradicción.

El planteamiento de la queja discurre al margen del mínimo rigor casacional por cuanto: a) En momento alguno durante la tramitación de las Diligencias Previas y del Sumario, la Defensa de la recurrente efectuó cualquier protesta o reclamación en el sentido que ahora se alega, ni solicitó la repetición de alguna de las declaraciones prestadas sin su presencia; b) Tampoco figura en el escrito de conclusiones provisionales de dicha parte, ni consta en el Acta del Juicio Oral, que este extremo formara parte del debate procesal, por lo que se trata de cuestión nueva planteada "per saltum" en este trance casacional, sin que se tuviera conocimiento de la dicha denuncia sobre aspectos concretos de la instrucción que pudieran afectar al contenido esencial del derecho de defensa, faltando con ello a las reglas de la buena fe procesal y privando al Tribunal de instancia de la posibilidad de pronunciarse respecto de la misma; y c) Se infringe asimismo la regla sobre la unidad de alegaciones entre la preparación y formalización de este Recurso extraordinario, por cuanto que en el escrito anunciando la interposición se omite cualquier referencia a la intención de articular el presente motivo que surge "ex novo" en el acto de dicha formalización ante esta Sala.

Las anteriores razones habrían justificado su inadmisión, ahora devenida en causa de desestimación, pero es que, además y en cuanto al fondo, el reproche carece de cualquier fundamento porque el primer grupo de declaraciones (folios 51 a 56) se recibieron por el Instructor con fecha 26.04.2005, constando que a la sazón no estaba personada en las actuaciones la hoy recurrente, a pesar de la instrucción de derechos que se le hizo con fecha 04.03.2005 según consta al folio 37 de las Diligencias Previas. Y en lo que concierne a la declaración obrante al folio 151, recibida con fecha 13.06.2005, consta que la práctica de dicho testimonio se Acordó en providencia de fecha 24.05.2005 que fue notificada el mismo día a la representación de la imputada (folio 150) quien ya se había personado en la instrucción y pudo por ello intervenir en dicho acto.

La desestimación del motivo se impone en consecuencia con lo que decimos.

Por igual razón de sistemática casacional pasamos seguidamente a considerar el tercero de los motivos traído por la vía del "error facti" que autoriza el art. 849.2º LE. Crim . Se queja ahora la parte recurrente porque el Tribunal sentenciador no se atuvo en la elaboración del relato fáctico probatorio al contenido literosuficiente de los documentos obrantes a los folios 82, 83, 84 y 85, en los que consta el informe médico emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital "Miguel Domínguez", de Pontevedra, según el cual a la acusada se le diagnosticó "Gonalgia dcha. (Esguince LLI)", y ello con referencia a las 22.39 horas del día 21.01.2005 (folio 83 y su original al folio 267); así como informe del Dr. D. Jesús médico de la Sanidad concertada del Instituto Social para las Fuerzas Armadas (ISFAS) de fecha 22.01.2005, en que se la propone para Baja inicial con duración previsible hasta quince días, sobre el diagnostico "Esguince Rodilla y tendinitis, pata de ganso, intolerancia material osteosíntesis" (folio 82 y su original al folio 268); y dos justificantes de remisión intentada vía fax de aquel informe de Urgencias a la Unidad de destino de la recurrente a las 00,39 horas del día 22.01.2005.

El Tribunal de los hechos consigna en la narración probatoria el contenido del primero de los documentos designados por la parte recurrente y omite la constancia del segundo informe médico de ISFAS, al que luego se refiere la Sentencia en el apartado VI "in fine" del Fundamento de Derecho Primero; descartando cualquier virtualidad justificadora o exculpatoria de la conducta de la acusada ahora recurrente por las razones que allí se expresan. El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al motivo, no cuestiona la naturaleza documental de los elementos citados por la parte recurrente, pero descarta la eficacia casacional que se pretende por cuanto que el Tribunal ya los tuvo en cuenta y apreció debidamente sus contenidos bastando en cuanto al segundo de ellos con su constatación entre los razonamientos jurídicos que, según nuestra jurisprudencia, sirven para integrar el "factum" sentencial.

Es cierto que con frecuencia la Sala admite la complementación fáctica de la Sentencia en función de lo declarado en los razonamientos jurídicos que incorpora, y ello en cuanto a datos o elementos que deban considerarse accesorios o periféricos respecto del contenido esencial o nuclear de la conducta que sea objeto de enjuiciamiento, porque de lo contrario se quebraría la estructura lógica de la resolución judicial que se asienta sobre la formulación de un relato o narración histórica que sirve de soporte a la ulterior valoración y subsunción jurídica (arts. 248.3 LOPJ ; 142.2ª LE. Crim., y 85.2ª LPM) confundiéndose de otro modo la neutralidad consustancial a la descripción fáctica probatoria con la posterior valoración jurídica que ésta merezca.

En este sentido tiene razón el recurrente cuando pide que del "factum" sentencial forme parte la realidad que acredita la literalidad del informe con propuesta de baja médica emitido por facultativo de la sanidad concertada, en función de la dolencia que aquejaba entonces a la Cabo Dª Marina, sin adicionales consideraciones sobre las consecuencias jurídicas que de este hecho puedan extraerse; si bien que la parte no especifica los términos en que interesa se modifiquen o alteren los hechos probados como efecto del "error facti" que denuncia, faltando con ello a las exigencias que impone la utilización de este motivo. Deber inexcusable que no puede tenerse por cumplido por remisión al desarrollo argumental del primer motivo, que viene referido a la aplicación al caso del derecho fundamental a la integridad física que se proclama en el art. 15 CE ., en donde la recurrente construye parte de aquel relato probatorio en términos que convienen al natural interés defensista, pero que no se corresponden con elementos documentales que obren en la actuaciones y que el Tribunal de los hechos no hubiera incorporado a la resolución objeto de censura. Con aquella salvedad sobre la ubicación de los presupuestos fácticos, no puede acogerse el motivo por cuanto que el Tribunal no ha dejado de ponderar los documentos que se echan en falta por quien recurre y los datos que contienen, esto es, el informe del servicio de Urgencias del Hospital "Miguel Domínguez", de Pontevedra, y la propuesta de baja médica que obtuvo la acusada forman parte de la Sentencia y han sido objeto de evaluación como informes periciales equiparados en este caso a los documentos con virtualidad casacional; y ello con abstracción de sus efectos jurídicos que deban luego considerarse al tratar de la posible infracción de legalidad sustantiva.

Con desestimación del motivo.

Los motivos primero y cuarto se basan, respectivamente, en la vulneración del derecho fundamental a la integridad física reconocido en el art. 15 CE ., y de otro lado en la infracción de ley ordinaria concretada en la indebida aplicación al caso del art. 102. pfo. primero CPM, en relación este último precepto con lo que se establece en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, "sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional".

Confluyen ambos motivos en lo esencial de su planteamiento y en la pretensión casacional que a través de ellos se deduce, por lo que se tratarán conjuntamente obviando cualquier referencia al derecho a la tutela judicial efectiva que también se dice vulnerado, aunque la parte ni siquiera lo desarrolla por lo que tal afirmación huérfana de cualquier argumentación debe tenerse solo como retórica.

Como punto de partida hay que sostener que la conducta de la acusada reúne los elementos típicos propios de la Desobediencia punible que se describe en el art. 102 CPM, según se razona en la Sentencia de instancia y hemos declarado con reiterada virtualidad (Sentencias recientes 10.10.2005; 10.12.2005;

16.12.2005; 01.04.2006; 04.06.2007 y 29.06.2007, entre otras). Si bien que la cuestión que en este trance casacional se suscita, no es la tipicidad de aquel comportamiento desobediente respecto de la orden taxativa recibida del mando, para que se incorporase la destinataria de la misma, la Cabo Dª Marina, a la Unidad para participar en las maniobras programadas, sino si dadas las circunstancias personales de ésta en lo que a su salud se refiere, su actuación fue además antijurídica o por el contrario estuvo amparada por la causa de justificación que se alega, de haber obrado en el ejercicio del derecho que se invoca a la integridad física del que la salud forma parte.

A este propósito, sin violentar los hechos probados, es cierto que la acusada sufrió en el año 2003 una importante lesión en la rodilla derecha, de la que fue intervenida y se restableció con limitaciones en abril de 2004, y si bien desde entonces la Cabo Marina participó en las actividades de su Unidad, en Enero 2005 consta que se resintió de aquella lesión para cuya curación acudió en dos ocasiones a la consulta privada de médico especialista, y solicitó infructuosamente de sus mandos la baja por enfermedad y que se la dispensara de acudir a aquellas maniobras con objeto de recibir tratamiento médico, no habiendo conseguido sino el ofrecimiento de participar en dichos ejercicios en función de sus limitaciones físicas, recibiendo en la mañana del 21.01.2005 la orden del Capitán de la Unidad para que a las dos horas del día 22.01.2005 se incorporara a su destino; dejando de cumplir dicha orden, aunque en la noche del mismo día 21 de enero acudió al servicio de Urgencias de determinado Hospital y al siguiente día 22.01.2005 obtuvo del médico concertado con el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, propuesta de baja con duración previsible quince días con referencia a la dolencia consecutiva al estado de la rodilla lesionada. De ninguno de los dos informes médicos que se acaban de mencionar se tuvo conocimiento en la Unidad con anterioridad al momento en que la recurrente debió incorporarse a la misma, si bien a las 22.39 horas del día 21 la acusada intentó transmitir vía "fax" el primero de ellos no recibiéndose ambos en el destino hasta el siguiente día 25 (lunes) en que la Cabo Marina acudió a la Batería.

El incumplimiento por ésta de la normativa reglamentaria representada por la Instrucción 169/2001 es patente en lo que atañe al deber de comunicación urgente de la baja, pero ello no contradice la realidad de hallarse en tal situación a partir del día 22.01.2005, porque así consta documentado en aquella propuesta que no ha sido impugnada como falsa ni calificada de desleal la hipotética simulación de enfermedad.

Cierto asimismo que la propuesta no fue posteriormente ratificada por la sanidad militar, ni tampoco dejada sin efecto expresamente, y aunque prevalecen los dictámenes procedentes de dicha sanidad militar sobre los emitidos por los demás profesionales de la medicina, (Sentencias 18.06.1998; 16.12.1998, entre otras), la acusada sobre cuya dolencia se informó primeramente por facultativo en la noche del 21.01.2003, se hallaba amparada al tiempo de ocurrir los hechos procesales por aquella propuesta de baja inicial en los términos previstos en la Disposición Quinta 3 de la reiterada Instrucción 169/2001 . La actuación de la recurrente no puede conceptuarse de modélica en el cumplimiento de las obligaciones exigibles a cualquier militar, ni deja de resultar reprochable la negligencia en que incurrió al no informar tempestivamente a los mandos, pero hallándose afectada su salud personal, tampoco puede afirmarse que al dejar de atender el requerimiento de que fue objeto se comportara de manera arbitraria o caprichosa, sino antes bien fundada en el ejercicio legítimo de aquel derecho a preservar la salud lo que en el presente caso actúa como causa de justificación (del art. 20.7ª CPC ), lo que priva de antijuridicidad al hecho típico de Desobediencia a órdenes taxativas del mando de que aquella dependía. El interés jurídico que la norma penal protege, que es sobre todo la indemnidad de la disciplina consustancial al ámbito castrense, no goza de preeminencia cuando entra en colisión con aquel bien esencial que forma parte del derecho a la integridad física y que se vincula a la dignidad humana, como dijimos en nuestra Sentencia 21.01.2005 ; ni se resiente con ello el cumplimiento de las misiones que en abstracto se encomiendan por la Constitución y las Leyes a las Fuerzas Armadas, que en el caso enjuiciado se concretaba en la debida asistencia a unas maniobras en que la implicación de la acusada se preveía como formando parte de una sección o pelotón distinto de aquel en que estaba funcionalmente encuadrada, cambio determinado por aquella dolencia física.

Con estimación del motivo y, en definitiva, del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación 101/55/2007 deducido por la representación procesal de la Cabo del Ejército Dª. Marina, frente a la Sentencia de fecha 22.05.2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en el Sumario 41/07/2005, mediante la que se condenó a dicha recurrente como autora de un delito de "Desobediencia" previsto y penado en el art. 102., pfo. primero del Código Penal Militar a la pena de cinco meses de prisión, con sus accesorias legales, Sentencia que casamos y anulamos dictando a continuación la que corresponde en Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil siete.

Por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, se siguió causa 41/07/2005 por posible delito de "Desobediencia" del art. 102 CPM., que fue enjuiciada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto siendo acusada Dª Marina (DNI. NUM000 ), Cabo Militar profesional de tropa y marinería, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida el 03.09.1978 en Ferrol (A Coruña), hija de Manuel y de Consuelo, vecina de Marín (Pontevedra) con destino al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados en el Grupo de Artillería de Campaña Aerotransportable VII, con acuartelamiento en Figueirido (Pontevedra), en libertad provisional por esta causa; representada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Torres Alvarez y defendido por la Letrada; Dª Mª Dolores Bedate Ruíz - Zorrilla, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, se han reunido para la deliberación y votación de la misma.

Se reproducen los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra anterior Sentencia y, en consecuencia, concluimos que la conducta que ha sido objeto de enjuiciamiento se hallaba justificada por causa de enfermedad que afectaba a la recurrente, al tiempo de los hechos. SEGUNDO.- No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,