STS 1673/2003, 2 de Diciembre de 2003

Ponente:D. Enrique Abad Fernández
Número de Recurso:507/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1673/2003
Fecha de Resolución: 2 de Diciembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito contra la Salud Pública.- Intervención de 1018 gramos de cocaína.- Delito intentado por no llegar el acusado a tener la posesión ni la disponibilidad de la sustancia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Benedicto y Marcos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que condenó a los acusados recurrentes, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando el acusado recurrente Benedicto representado por el Procurador Sr. De Murga y Florido y el acusado recurrente Marcos por la Procuradora Sra. Palomares Quesada.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 546 de 2002, contra Benedicto , Marcos y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintidós de Marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declaran como tales los siguientes:

    PRIMERO.- Benedicto , ya circunstanciado, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 21-2-99 por un delito contra la salud pública a la pena de once años de prisión, y privado de libertad por esta causa desde el día de su detención que se produjo el día 23 de febrero de 2002, sobre las 2,10 horas del expresado día, fue interceptado por la Guardia Civil al poco rato de abandonar el llamado poblado de Son Banya, al que había acudido alrededor de las 00,30 horas con el vehículo Ford K matrícula UT-....-YK , para vender la cocaína que portaba en ese vehículo -cocaína que, al parecer, el llamado Eusebio quien en la actualidad se halla huido y declarado en rebeldía, había dejado unas horas antes en su domicilio- al llamado Marcos mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1997 firme el día 28-1-1999, por un delito contra la a salud pública a la pena de 10 años de prisión y multa, para su posterior reventa; no llegándose a concluir el trato por falta de acuerdo, ya que le dijo el llamado Marcos que en ese momento la Pitufa no tenía el dinero. Por lo que el llamado Benedicto abandonó Son Banya, ignorando que sus movimientos ya habían sido seguidos desde que abandonó su domicilio por los agentes del GIFA, fue, como decíamos, interceptado a la altura de la rotonda del MercaPalma, cuando los agentes de la Guardia Civil colocaron de forma repentina, y tras activar las luces azules de prioridad, su vehículo un Seat Cordoba, para impedir la continuación de su marcha. Ante cuya maniobra y con afán de eludir la ación desplegada, colocó en el cambio del coche que conducía la marcha atrás, iniciando una veloz huida que se vio truncada por la presencia del otro vehículo de la Guardia Civil que le había seguido y visto abandonar Son Banya, con el que colisionó de manera violenta, por no cerciorarse de que en la parte posterior hubiera ningún vehículo; no estando acreditado que el acusado Benedicto tuviera conocimiento de que era un coche utilizado (de los llamados camuflados) por los agentes de la autoridad, dado que la maniobra fue extremadamente rápida, tan solo de escasos segundos.

    Después de la colisión Benedicto salió precipitadamente de su Ford con la intención de escaparse, siendo entonces cuando fue reducido por el agente de la Guardia Civil con DNI NUM000 , que iba de copiloto en vehículo marca Golf matrícula EW-....-BJ (matrícula de conveniencia). Debidamente registrado el Ford K bajo el asiento del copiloto fue hallado un paquete envuelto en un plástico y cinta adhesiva, de sustancia estupefaciente, que trasladado a la Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Illes Balears, dio un peso neto de 1.018 gramos 650 miligramos y analizada dio positivo a cocaína con un grado de pureza del 38 %.

    Instantes después de la detención de Benedicto por el GIFA, se solicitó la correspondiente autorización judicial para la entrada y registro en su domicilio sito en la CALLE000 número NUM001 -NUM002 . Que se llevó a cabo a las 4.30 horas con asistencia del Sr. Secretario del Juzgado de Guardia, estando presente la esposa del acusado Sara , quien indicó a los agentes, que de haber algo debería estar en el cuarto de los niños, que entonces se hallaban dormidos, procediendo a sacar de una caja de juguetes, dos bolsas de plástico de sustancia que igualmente remitida al Area de Sanidad, dio positivo a cocaína con una riqueza del 32 % y un peso neto de 100 gramos 300 miligramos, y la segunda de un peso neto de 45 gramos 950 miligramos de igual pureza. Igualmente se intervino una balanza de precisión y la cantidad de 2.200 euros, fruto del ilícito comercio a que se dedicaba Benedicto , objetos que de forma voluntaria señalo y dijo donde se encontraban Sara . También se intervinieron tres teléfonos móviles, una agenda y una libreta bancaria a nombre de Sara , habiéndose reintegrado uno de aquellos teléfonos a la Sra. Sara con posterioridad.

    El total de ambas intervenciones de cocaína ha sido valorado en 49.949,06 euros.

    SEGUNDO.- A consecuencia de la colisión de los vehículos antes referidos, los Guardias Civiles Pedro Miguel , Ignacio y Carlos Francisco , tuvieron que ser trasladados al centro asistencial, donde fueron diagnosticados respectivamente de esguince cervical contusión frontal y esguince cervical; genoalgia postraumática bilateral y esguince cervical; desgarro pedio derecho y esguince cervical. Y que según dictamen del Mèdico Forense, al Sr. Pedro Miguel preciso junto a una primera asistencia médica de posterior tratamiento invirtiendo en su curación 19 días de los que 15 días estuvo impedido de sus ocupaciones habituales, restándole las secuelas que se explicitan al folio 183 vuelto de autos. Al Guardia Civil Sr. Ignacio el Médico Forense diagnosticó genoalgia bilateral postraumática y esgince cervical, invirtiendo en su curación 90 días 60 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela cervicalgia postraumática. Y el Guardia Civil Sr. Carlos Francisco , sufrió un esguince cervical y desgarro del pie derecho que le impidió durante 45 días para sus ocupaciones habituales, invirtiendo en su curación noventa días, restándole como secuela pie doloroso. El vehículo Ford K carecía a la fecha del suceso de póliza de suscripción obligatoria. Habiendo acreditado documentalmente, Ignacio , gastos de rehabilitación por importe de 752,33 euros, y Carlos Francisco por importe de 180 euros.

    Por otra parte, y debido al fuerte impacto que sufrieron ambos coches, el Golf usado por la Guardia Civil sufrió desperfectos presupuestados, sin desmontar, en 7.338,84 euros, e igualmente ha sido tasado en 13.750 euros como valor venal. Siendo propietario titular del mismo, el llamado Jose Pablo , a quien se le intervino, el llamado Jose Pablo , a quien se le intervino, como consecuencia de otras actuaciones llevadas a cabo, siendo autorizado su uso por el Juzgado Instructor en favor de la Guardia Civil, habiéndose acreditado en el acto del juicio, que el propietario fue absuelto del delito que se le imputaba.

    Tercero.- No ha quedado acreditado en el acto del juicio oral que el resto de los acusados, tuvieran participación en los hechos anteriores, ni probado que estuvieran en connivencia con Benedicto y Marcos .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Sara , Esteban y Remedios de los delitos de que venían acusados, con declaración de oficio de las tres quintas partes del total de costas causadas.

    Que debemos condenar y condenamos a: Benedicto , en quien concurre la agravante de reincidencia y la atenuante de confesión, como autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 149.847 euros. Y como autor de tres faltas de lesiones por imprudencia a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y privación del derecho de conducir vehículos de motor durante tres meses, y que indemnice a Jose Pablo en la suma de 7.338,84 euros por los daños presupuestados y con la reserva efectuada en el correspondiente razonamiento jurídico, y a Pedro Miguel en la sum de 1.140 euros por las lesiones sufridas, con reserva expresa de las acciones civiles correspondientes a los lesionados Sres. Ignacio y Carlos Francisco . Ello con imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Y al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas.

    Y debemos condenar y condenamos a Marcos como autor del delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de una quinta parte de las costas causadas.

    Abónese, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente por los condenados, durante la substanciación de la presente causa.

    Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

    Remítase, una vez firme, testimonio de la presente resolución al Magistrado-Juez Instructor de la presente causa, a los oportunos efectos legales.

    Notifíquese la presente resolución a las partes, mediante entrega de copia de la misma debidamente autenticada, haciéndose saber a las partes que la misma no es firme y en su contra puede ser interpuesto recurso de casación, ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

    Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos, de la que se llevara testimonio al Rollo de su razón y a los autos, guardándose el original en el correspondiente libro de sentencias de este Tribunal.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Benedicto y Marcos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Benedicto , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser erróneos los juicios de valor que efectúa la Sala de instancia en los Fundamentos que sustentan la resolución recurrida, con la consiguiente indebida inaplicación de la atenuante del artículo 21.6º en relación con el artículo 21.4º del Código Penal, con el carácter de muy cualificada.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al ser erróneos los juicios de valor que efectúa la Sala de instancia en los Fundamentos que sustentan la resolución recurrida, con la consiguiente indebida inaplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad del artículo 21.1º en relación al 20.5º del Código Penal, o subsidiariamente el error sobre la existencia de la situación de necesidad.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.2 de la Constitución Española, y el principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del principio de legalidad de la mismas, artículo 25.

    Y, la representación del acusado Marcos , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por no aplicación del artículo 16.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo Cuerpo Legal y la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las SSTS de fecha 19.07.01; 29.01.01; 13.03.00 y 01.12.99.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la estimación del motivo segundo del recurso del acusado Marcos y la desestimación del resto de los motivos interpuestos en ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de Diciembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Benedicto .

PRIMERO

1.- El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6ª en relación con la 21.4ª del Código Penal, con el carácter de muy cualificada.

Alega el recurrente que Benedicto en su primera declaración, debido a su estado físico producto del accidente de tráfico sufrido, se limitó a negar cualquier intención de menoscabar la integridad física de los agentes de la Guardia Civil ocupantes del vehículo en el que colisionó.

Pero que en su declaración del día 17 de junio de 2002, ya solicitada el 16 de mayo, hizo una detallada exposición, luego repetida en el juicio oral, que ha servido para acusar y condenar a Marcos , que en aquél momento no estaba siquiera identificado. Implicando también a otra persona, posteriormente declarada rebelde.

Basa su petición de que la atenuante apreciada por la Sala a quo lo sea como muy cualificada, tanto en la decisiva importancia de las declaraciones de Benedicto para la condena de Marcos , al que considera principal responsable de los hechos enjuiciados, con en la relevante utilidad de tales comportamientos en esta clase de delitos, que han movido al legislador a regular una circunstancia atenuante específica en el artículo 376 del Código Penal.

  1. - Es hecho probado que cuando el acusado Benedicto inculpó a Marcos ya había sido detenido por la Guardia Civil cuando conducía el vehículo UT-....-YK , en cuyo interior fueron encontrados 1.018,650 gramos de cocaína, que resultó tener una pureza del 38 %.

Por tanto la confesión del acusado, producida en el seno del procedimiento judicial ya abierto contra él, carecería de efectos atenuatorios por falta del requisito cronológico exigido en la circunstancia 4ª del artículo 21 del Código Penal, haberla realizado el culpable antes de conocer que un procedimiento judicial se dirigía contra él.

Es el que tales declaraciones hayan facilitado la identificación y detención de otros responsables de los hechos, lo que ha permitido la aplicación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por la vía del número 6 del citado artículo 21, significación análoga a alguna de las antes descritas.

Por tanto la conducta de Benedicto en este aspecto ya ha sido valorada, suponiéndo de hecho el que, a través de su compensación con la agravante de reincidencia, al pena a imponer se rebaje notablemente.

Sin que, como afirma el Tribunal de instancia en el párrafo tres del Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, se aprecien motivos para dotarla de un valor superior al de atenuante simple.

Razones por las que el Motivo Primero de este recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el Motivo Segundo, también por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad -artículos 21.1ª y 20.5ª del Código Penal- o subsidiariamente, el error sobre una situación de necesidad.

Respecto a esta cuestión dice la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, que "el letrado del acusado Benedicto ha pretendido acreditar la existencia de un estado de necesidad, derivado de la documental aportada, en la que se constata la grave dolencia que aqueja a uno de sus cuatro hijos, ligado ello al hecho de que no encontraba trabajo, al no poder tener la tarjeta de residencia comunitaria pese a que su esposa si es ciudadana europea".

Desestimando esta pretensión ya que: 1. La difícil situación del acusado no justifica una agresión a la salud pública de la gravedad y consecuencias que pudieran derivarse del consumo de la cantidad de droga -cocaína- intervenida al acusado. 2. No es creíble la denunciada difícil situación económica del acusado dado que entre los vehículos que tenía se encontraba un BMW, considerado "de alto estanding".

El recurrente, señalando que el turismo citado por la Sala, además de superar los quince años de antigüedad, pertenece a otra persona, con cita de la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2001, insiste en sus argumentaciones.

Sin embargo el hecho de que se ocuparan a raíz de los hechos al Sr. Benedicto 2.200 Euros y cocaína con un valor próximo a los cincuenta mil euros, más de ocho millones de pesetas, nos muestra que estamos lejos de una angustiosa situación de necesidad económica que justifique, siquiera de manera incompleta, la dedicación al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como es la cocaína.

Sin que en los hechos declarados probados exista base para entender que el acusado padecía un error, vencible o invencible, que le permitiera creer que concurría una causa que excluía su responsabilidad criminal, justificando su conducta.

Por ello también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO

En el Motivo Tercero, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se consideran vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 de la Constitución Española), y el principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del de legalidad (artículo 25).

Ello por no imponerse al acusado Benedicto la pena mínima legalmente establecida para este delito -tres años de prisión-, a diferencia de lo que se ha hecho en relación al otro acusado, Marcos .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca explica en el Fundamento Jurídico Séptimo de su sentencia la individualización de las penas que impone.

Aclarando respecto a Benedicto que, compensadas la agravante de reincidencia con la atenuante análoga a la confesión, se supera el mínimo legal y se impone la pena de cuatro años de prisión "atendida la cantidad de droga aprehendida -433,887 gramos de cocaína pura-, y el teórico o abstracto peligro generado con sus acciones".

Posición respetuosa con el principio de proporcionalidad, ya que con la pena de tres años de prisión se sancionan conductas consistentes en la venta de una sola papelina conteniendo cantidades muy inferiores al gramo de cocaína.

Sin que la imposición de la pena de seis años de prisión al acusado Marcos , en situación fáctica diferente, afecte a los derechos fundamentales invocados por ser el recurrente, ni tampoco al de igualdad en la aplicación de la Ley.

Razones por las que el Motivo Tercero del recurso, al igual que los anteriormente analizados, es desestimado.

RECURSO DE Marcos .

CUARTO

En el Motivo Primero de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Esta invocación obliga a examinar la actividad probatoria obrante en la Causa de la que deriven cargos contra Marcos , y que en este caso está fundamentalmente constituida por las declaraciones del también acusado Benedicto .

Efectivamente, el 16 de junio de 2002 Benedicto manifestó en el Juzgado Instructor que coincidió en la cárcel con Marcos , quién le instó constantemente para que le buscara contactos que le permitieran conseguir droga; que con este fin le daba 500 o 200 euros o le invitaba a comer; que el declarante presentó a Marcos a una persona llamada Eusebio que quería le diera un reloj Rolex a cambio de droga, diciéndole Marcos que quería un kilo de droga; que en las conversaciones telefónicas que obran en la Causa su interlocutor era Marcos , al que resultaba fácil reconocer por ser tartamudo; que Eusebio le entregó una bolsa grande, otra pequeña y una balanza; que el declarante fue a Can Pastilla donde había quedado con Marcos ; que allí Marcos no quiso coger la droga, diciendo lo haría en Son Banya; que en este lugar Marcos le dijo que regresara mañana porque la Pitufa , con la que está casado, no tenía en ese momento el dinero; que es entonces cuando el declarante fue detenido.

Respecto a estas declaraciones de Benedicto , inculpatorias para Marcos , ratificadas en el acto de la vista, hace el Tribunal de instancia las siguientes observaciones críticas:

- Las mismas se produjeron tardíamente, concretamente el 16 de junio de 2002, meses después de que se realizaran los hechos enjuiciados.

- Eran declaraciones en cierto modo interesadas en conseguir la apreciación de la atenuante de confesión.

- En el acto del juicio Benedicto sostuvo que estaba "cabreado" y se sentía engañado por Marcos , ya que su negativa a pagar y recibir la droga fue la causa de que el declarante fuera detenido con la sustancia en su poder.

Es de notar que esta última puntualización supone que las manifestaciones inculpatorias hechas por Benedicto eran ciertas, siendo su enfado con Marcos consecuencia sobrevenida con posterioridad a los hechos imputados.

En todo caso la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, según manifiesta en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, "atendiendo a la declaración prestada en el juicio oral" y "oídas las conversaciones sostenidas por teléfono entre ambos", llega a la convicción de la participación en los hechos de Marcos ; en conclusión que leídas las declaraciones prestadas tanto en el Juzgado Instructor como en el juicio oral, resulta razonable.

Ahora bien, es doctrina pacífica del Tribunal Constitucional y de esta Sala el que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas.

Resta pues por examinar si efectivamente ha existido esa corroboración mínima a través de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración inculpatoria hecha por un coimputado (Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de diciembre de 2002).

Y como se dice tanto del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, como del Informe del Ministerio Fiscal, tal corroboración deriva del dato externo que suponen las conversaciones mantenidas entre Benedicto y Marcos el mismo día de los hechos, 22 de febrero de 2002, en las que quedan para la noche, primero en Can Pastilla, para hacer "eso".

Conversaciones que tanto en sí mismas como en su intervención judicial no han sido discutidas, y que representan ese dato externo mínimo que revela las relaciones existentes entre ambos acusados en las fechas de los hechos, que exigían un inmediato encuentro durante la noche, para realizar la entrega de "algo" que no se debía especificar por teléfono.

En consecuencia, obra en las actuaciones actividad probatoria legalmente practicada de la que derivan cargos contra el acusado Marcos , que ha sido valorada razonada y razonablemente por el Tribunal de instancia.

Ello desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia invocado, y supone que el Motivo Primero de este recurso sea desestimado.

QUINTO

1.- En el Motivo Segundo del recurso, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita de los artículos 16.1 y 2 y 368 del Código Penal, se alega que la conducta del acusado Marcos es atípica y alternativamente -subsidiariamente- que su comportamiento encaja en el ámbito de la tentativa.

Dice el recurrente que "aún aceptado a la vista de la conversación telefónica sostenida ese mismo día entre los acusados Marcos y Benedicto que la misma y la cita subsiguiente estuvieran motivadas por el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, no es razonablemente admisible el protagonismo que el Tribunal atribuye a Marcos ".

Y que "la única relación de Marcos con la droga intervenida y su tráfico ilícito se habría producido exclusivamente al tiempo de la cita habida entre ambos acusados, en el curso de la cual y a partir del comentario que Benedicto atribuye a Marcos -que la Pitufa no tenía el dinero-, se frustra el ilícito negocio".

Añadiendo, con cita de la sentencia de 19 de julio de 2001 que, aún aceptando, dada la especialidad de los delitos de mera actividad, como es el que nos ocupa, que el hecho de acudir a la cita implicaría un acto de ejecución orientado a la tenencia de la droga para su ulterior distribución, es lo cierto que por razones extrañas a tal voluntaria decisión -indisponibilidad del dinero-, no alcanzó a tener la disposición de la droga luego intervenida.

  1. - En la sentencia 1423/2001 citada por el recurrente, se resolvió un hecho similar al que ahora se enjuicia, cita telefónica de dos acusados - Tomás y Marcelino -, para que el primero venda al segundo un kilogramo de cocaína, sin que, a pesar de reunirse ambos en el tiempo y lugar convenido, llegara a efectuarse la transacción por circunstancias no acreditadas.

    En la correspondiente sentencia de la Audiencia Provincial se condena a Tomás como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, y a Marcelino como autor de un delito intentado de la misma naturaleza.

    En la sentencia de esta Sala que resuelve el recurso de casación interpuesto por los condenados, se afirma que siendo cierto que el segundo acusado realizó actos de ejecución propia -localización de un proveedor, con el que se concierta para la entrega y recepción de la sustancia estupefaciente-, no llegó a lograr la posesión material o funcional de la droga por causas ajenas a su propia voluntad, lo que justifica la estimación del hecho como intentado.

  2. - En la sentencia que ahora se estudia se declara probado que el acusado Benedicto acudió al llamado poblado de Son Banya, en Mallorca, en el Ford matrícula UT-....-YK , para vender la cocaína que portaba -1018 gramos con una riqueza del 38 %- al también acusado Marcos , que la destinaría a su posterior venta; no llegándose a concluir el trato por falta de acuerdo, ya que Marcos dijo que en ese momento su esposa no tenía el dinero disponible.

    Por ello Benedicto abandonó San Banya ignorando que desde que salió de su domicilio era seguido por agentes de la GIFA, que finalmente le interceptaron y detuvieron, encontrándose la ya indicada sustancia estupefaciente en el interior del vehículo UT-....-YK , debajo del asiento del copiloto.

    Precisándose en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia que el acusado Marcos , en conversación telefónica mantenida con Benedicto , "queda con él por la noche en San Banya para "hacer eso", lugar donde acude el llamado Benedicto con la droga, y cuya definitiva entrega no pudo llevarse a cabo con Marcos porque éste le manifestó que la Pitufa no tiene el dinero".

  3. - Es doctrina reiterada de la Sala que al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario (artículo 438 del Código Civil), sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.

    Sin embargo recientemente, analizando casos de entrega controlada o vigilada de drogas, hemos tenido ocasión de estudiar la figura del delito intentado (sentencias 835/2001, de 12 de mayo; 794/2002, de 30 de abril; 2104/2002, de 9 de diciembre).

    En ellas decíamos que en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se debían distinguir dos posiciones distintas:

    1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

    2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado.

    Aplicando esa distinción al caso ahora enjuiciado, observamos que nada consta en la sentencia respecto a que Marcos haya tenido participación alguna en la obtención de la droga, limitándose su actuación a quedar citado con Benedicto para que le fuera entregada la droga, lo que no llegó a realizarse por causas distintas de la libre voluntad de Marcos .

    Estamos pues ante un persona que ha iniciado actos de ejecución directa de un delito de tráfico de drogas -tratar con otra persona la entrega de un kilogramo de cocaína, acudir a una cita con ella para concretar definitivamente dicho trato-, lo que hace que su conducta entre en el campo del Derecho Penal.

    Pero que no llega a obtener la posesión y disponibilidad de la sustancia ni siquiera de una manera mediata, por lo que el delito de tráfico de drogas ha quedado respecto a él en grado de tentativa.

    Ello implica que el Motivo Segundo del recurso del acusado Marcos , apoyado por el Fiscal en sentido análogo al expuesto, sea parcialmente estimado.

    III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Benedicto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, con fecha veintidós de marzo de dos mil tres, en causa seguida al mismo, a Marcos y a otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Y, QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial del Motivo Segundo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Marcos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, con fecha veintidós de marzo de dos mil tres, en causa seguida al mismo, a Benedicto y a otros, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Notifíquese por medio de Fax, el fallo de la presente sentencia en la que se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación de Benedicto al Tribunal del que procede la causa a los efectos legalmente procedentes, dado que por Auto de 29 de abril de 2003 se ha acordado que dicho acusado Benedicto continuará en situación de privación de libertad hasta el día 23 de febrero de 2004.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Martín Pallín.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Palma de Mallorca, con el número 546 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, contra los acusados Benedicto , Esteban , Sara , Marcos y Remedios , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintidós de Marzo de dos mil tres, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

Según lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de casación, el acusado Marcos es responsable en concepto de autor de un delito intentado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, de los artículos 368, inciso primero, y 16.1 del Código Penal.

Teniendo en cuenta que el mencionado delito se sanciona con pena privativa de libertad de tres a nueve años, por tratarse de una tentativa acabada dicha pena se reduce en un grado, de un año y seis meses a tres años (artículo 62 del Código Penal).

Al concurrir en su conducta la circunstancia agravante de reincidencia, dicha pena debe imponerse en su mitad superior, de dos años y tres meses a tres años (artículos 66.3ª del Código Penal).

Y teniendo en cuenta el peligro para la salud pública que representa el tráfico de una importante cantidad de cocaína -1018 gramos con una riqueza del 38 %-, y el alto grado de ejecución alcanzado, dicha pena se individualiza en la de tres años de prisión.

Sin imponerse pena de multa por haberlo hecho así la Audiencia Provincial, en decisión no recurrida.

Se condena al acusado Marcos como autor de un delito intentado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión; que sustituye a la de seis años de prisión impuesta en la sentencia de instancia.

Se mantiene la condena del acusado Benedicto y las absoluciones de los acusados Sara , Esteban y Remedios , en los términos acordados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Se mantienen igualmente los pronunciamientos relativos a penas accesorias, responsabilidad civil, costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Martín Pallín.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.