STS 1673/2003, 2 de Diciembre de 2003

1.- El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6ª en relación con la 21.4ª del Código Penal, con el carácter de muy cualificada.

Alega el recurrente que Benedicto en su primera declaración, debido a su estado físico producto del accidente de tráfico sufrido, se limitó a negar cualquier intención de menoscabar la integridad física de los agentes de la Guardia Civil ocupantes del vehículo en el que colisionó.

Pero que en su declaración del día 17 de junio de 2002, ya solicitada el 16 de mayo, hizo una detallada exposición, luego repetida en el juicio oral, que ha servido para acusar y condenar a Marcos , que en aquél momento no estaba siquiera identificado. Implicando también a otra persona, posteriormente declarada rebelde.

Basa su petición de que la atenuante apreciada por la Sala a quo lo sea como muy cualificada, tanto en la decisiva importancia de las declaraciones de Benedicto para la condena de Marcos , al que considera principal responsable de los hechos enjuiciados, con en la relevante utilidad de tales comportamientos en esta clase de delitos, que han movido al legislador a regular una circunstancia atenuante específica en el artículo 376 del Código Penal.

2. - Es hecho probado que cuando el acusado Benedicto inculpó a Marcos ya había sido detenido por la Guardia Civil cuando conducía el vehículo UT-....-YK , en cuyo interior fueron encontrados 1.018,650 gramos de cocaína, que resultó tener una pureza del 38 %.

Por tanto la confesión del acusado, producida en el seno del procedimiento judicial ya abierto contra él, carecería de efectos atenuatorios por falta del requisito cronológico exigido en la circunstancia 4ª del artículo 21 del Código Penal, haberla realizado el culpable antes de conocer que un procedimiento judicial se dirigía contra él.

Es el que tales declaraciones hayan facilitado la identificación y detención de otros responsables de los hechos, lo que ha permitido la aplicación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por la vía del número 6 del citado artículo 21, significación análoga a alguna de las antes descritas.

Por tanto la conducta de Benedicto en este aspecto ya ha sido valorada, suponiéndo de hecho el que, a través de su compensación con la agravante de reincidencia, al pena a imponer se rebaje notablemente.

Sin que, como afirma el Tribunal de instancia en el párrafo tres del Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, se aprecien motivos para dotarla de un valor superior al de atenuante simple.

Razones por las que el Motivo Primero de este recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, también por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la indebida inaplicación de la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad -artículos 21.1ª y 20.5ª del Código Penal- o subsidiariamente, el error sobre una situación de necesidad.

Respecto a esta cuestión dice la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia, que "el letrado del acusado Benedicto ha pretendido acreditar la existencia de un estado de necesidad, derivado de la documental aportada, en la que se constata la grave dolencia que aqueja a uno de sus cuatro hijos, ligado ello al hecho de que no encontraba trabajo, al no poder tener la tarjeta de residencia comunitaria pese a que su esposa si es ciudadana europea".

Desestimando esta pretensión ya que: 1. La difícil situación del acusado no justifica una agresión a la salud pública de la gravedad y consecuencias que pudieran derivarse del consumo de la cantidad de droga -cocaína- intervenida al acusado. 2. No es creíble la denunciada difícil situación económica del acusado dado que entre los vehículos que tenía se encontraba un BMW, considerado "de alto estanding".

El recurrente, señalando que el turismo citado por la Sala, además de superar los quince años de antigüedad, pertenece a otra persona, con cita de la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2001, insiste en sus argumentaciones.

Sin embargo el hecho de que se ocuparan a raíz de los hechos al Sr. Benedicto 2.200 Euros y cocaína con un valor próximo a los cincuenta mil euros, más de ocho millones de pesetas, nos muestra que estamos lejos de una angustiosa situación de necesidad económica que justifique, siquiera de manera incompleta, la dedicación al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como es la cocaína.

Sin que en los hechos declarados probados exista base para entender que el acusado padecía un error, vencible o invencible, que le permitiera creer que concurría una causa que excluía su responsabilidad criminal, justificando su conducta.

Por ello también el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

En el Motivo Tercero, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se consideran vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 de la Constitución Española), y el principio de proporcionalidad de las penas como manifestación del de legalidad (artículo 25).

Ello por no imponerse al acusado Benedicto la pena mínima legalmente establecida para este delito -tres años de prisión-, a diferencia de lo que se ha hecho en relación al otro acusado, Marcos .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca explica en el Fundamento Jurídico Séptimo de su sentencia la individualización de las penas que impone.

Aclarando respecto a Benedicto que, compensadas la agravante de reincidencia con la atenuante análoga a la confesión, se supera el mínimo legal y se impone la pena de cuatro años de prisión "atendida la cantidad de droga aprehendida -433,887 gramos de cocaína pura-, y el teórico o abstracto peligro generado con sus acciones".

Posición respetuosa con el principio de proporcionalidad, ya que con la pena de tres años de prisión se sancionan conductas consistentes en la venta de una sola papelina conteniendo cantidades muy inferiores al gramo de cocaína.

Sin que la imposición de la pena de seis años de prisión al acusado Marcos , en situación fáctica diferente, afecte a los derechos fundamentales invocados por ser el recurrente, ni tampoco al de igualdad en la aplicación de la Ley.

Razones por las que el Motivo Tercero del recurso, al igual que los anteriormente analizados, es desestimado.

RECURSO DE Marcos .

En el Motivo Primero de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Esta invocación obliga a examinar la actividad probatoria obrante en la Causa de la que deriven cargos contra Marcos , y que en este caso está fundamentalmente constituida por las declaraciones del también acusado Benedicto .

Efectivamente, el 16 de junio de 2002 Benedicto manifestó en el Juzgado Instructor que coincidió en la cárcel con Marcos , quién le instó constantemente para que le buscara contactos que le permitieran conseguir droga; que con este fin le daba 500 o 200 euros o le invitaba a comer; que el declarante presentó a Marcos a una persona llamada Eusebio que quería le diera un reloj Rolex a cambio de droga, diciéndole Marcos que quería un kilo de droga; que en las conversaciones telefónicas que obran en la Causa su interlocutor era Marcos , al que resultaba fácil reconocer por ser tartamudo; que Eusebio le entregó una bolsa grande, otra pequeña y una balanza; que el declarante fue a Can Pastilla donde había quedado con Marcos ; que allí Marcos no quiso coger la droga, diciendo lo haría en Son Banya; que en este lugar Marcos le dijo que regresara mañana porque la Pitufa , con la que está casado, no tenía en ese momento el dinero; que es entonces cuando el declarante fue detenido.

Respecto a estas declaraciones de Benedicto , inculpatorias para Marcos , ratificadas en el acto de la vista, hace el Tribunal de instancia las siguientes observaciones críticas:

- Las mismas se produjeron tardíamente, concretamente el 16 de junio de 2002, meses después de que se realizaran los hechos enjuiciados.

- Eran declaraciones en cierto modo interesadas en conseguir la apreciación de la atenuante de confesión.

- En el acto del juicio Benedicto sostuvo que estaba "cabreado" y se sentía engañado por Marcos , ya que su negativa a pagar y recibir la droga fue la causa de que el declarante fuera detenido con la sustancia en su poder.

Es de notar que esta última puntualización supone que las manifestaciones inculpatorias hechas por Benedicto eran ciertas, siendo su enfado con Marcos consecuencia sobrevenida con posterioridad a los hechos imputados.

En todo caso la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, según manifiesta en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, "atendiendo a la declaración prestada en el juicio oral" y "oídas las conversaciones sostenidas por teléfono entre ambos", llega a la convicción de la participación en los hechos de Marcos ; en conclusión que leídas las declaraciones prestadas tanto en el Juzgado Instructor como en el juicio oral, resulta razonable.

Ahora bien, es doctrina pacífica del Tribunal Constitucional y de esta Sala el que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas.

Resta pues por examinar si efectivamente ha existido esa corroboración mínima a través de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración inculpatoria hecha por un coimputado (Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de diciembre de 2002).

Y como se dice tanto del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia, como del Informe del Ministerio Fiscal, tal corroboración deriva del dato externo que suponen las conversaciones mantenidas entre Benedicto y Marcos el mismo día de los hechos, 22 de febrero de 2002, en las que quedan para la noche, primero en Can Pastilla, para hacer "eso".

Conversaciones que tanto en sí mismas como en su intervención judicial no han sido discutidas, y que representan ese dato externo mínimo que revela las relaciones existentes entre ambos acusados en las fechas de los hechos, que exigían un inmediato encuentro durante la noche, para realizar la entrega de "algo" que no se debía especificar por teléfono.

En consecuencia, obra en las actuaciones actividad probatoria legalmente practicada de la que derivan cargos contra el acusado Marcos , que ha sido valorada razonada y razonablemente por el Tribunal de instancia.

Ello desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia invocado, y supone que el Motivo Primero de este recurso sea desestimado.

1.- En el Motivo Segundo del recurso, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita de los artículos 16.1 y 2 y 368 del Código Penal, se alega que la conducta del acusado Marcos es atípica y alternativamente -subsidiariamente- que su comportamiento encaja en el ámbito de la tentativa.

Dice el recurrente que "aún aceptado a la vista de la conversación telefónica sostenida ese mismo día entre los acusados Marcos y Benedicto que la misma y la cita subsiguiente estuvieran motivadas por el ilícito tráfico de sustancias estupefacientes, no es razonablemente admisible el protagonismo que el Tribunal atribuye a Marcos ".

Y que "la única relación de Marcos con la droga intervenida y su tráfico ilícito se habría producido exclusivamente al tiempo de la cita habida entre ambos acusados, en el curso de la cual y a partir del comentario que Benedicto atribuye a Marcos -que la Pitufa no tenía el dinero-, se frustra el ilícito negocio".

Añadiendo, con cita de la sentencia de 19 de julio de 2001 que, aún aceptando, dada la especialidad de los delitos de mera actividad, como es el que nos ocupa, que el hecho de acudir a la cita implicaría un acto de ejecución orientado a la tenencia de la droga para su ulterior distribución, es lo cierto que por razones extrañas a tal voluntaria decisión -indisponibilidad del dinero-, no alcanzó a tener la disposición de la droga luego intervenida.

2. - En la sentencia 1423/2001 citada por el recurrente, se resolvió un hecho similar al que ahora se enjuicia, cita telefónica de dos acusados - Tomás y Marcelino -, para que el primero venda al segundo un kilogramo de cocaína, sin que, a pesar de reunirse ambos en el tiempo y lugar convenido, llegara a efectuarse la transacción por circunstancias no acreditadas.

   En la correspondiente sentencia de la Audiencia Provincial se condena a Tomás como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, y a Marcelino como autor de un delito intentado de la misma naturaleza.

   En la sentencia de esta Sala que resuelve el recurso de casación interpuesto por los condenados, se afirma que siendo cierto que el segundo acusado realizó actos de ejecución propia -localización de un proveedor, con el que se concierta para la entrega y recepción de la sustancia estupefaciente-, no llegó a lograr la posesión material o funcional de la droga por causas ajenas a su propia voluntad, lo que justifica la estimación del hecho como intentado.

3. - En la sentencia que ahora se estudia se declara probado que el acusado Benedicto acudió al llamado poblado de Son Banya, en Mallorca, en el Ford matrícula UT-....-YK , para vender la cocaína que portaba -1018 gramos con una riqueza del 38 %- al también acusado Marcos , que la destinaría a su posterior venta; no llegándose a concluir el trato por falta de acuerdo, ya que Marcos dijo que en ese momento su esposa no tenía el dinero disponible.

   Por ello Benedicto abandonó San Banya ignorando que desde que salió de su domicilio era seguido por agentes de la GIFA, que finalmente le interceptaron y detuvieron, encontrándose la ya indicada sustancia estupefaciente en el interior del vehículo UT-....-YK , debajo del asiento del copiloto.

   Precisándose en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia que el acusado Marcos , en conversación telefónica mantenida con Benedicto , "queda con él por la noche en San Banya para "hacer eso", lugar donde acude el llamado Benedicto con la droga, y cuya definitiva entrega no pudo llevarse a cabo con Marcos porque éste le manifestó que la Pitufa no tiene el dinero".

4. - Es doctrina reiterada de la Sala que al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario (artículo 438 del Código Civil), sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.

   Sin embargo recientemente, analizando casos de entrega controlada o vigilada de drogas, hemos tenido ocasión de estudiar la figura del delito intentado (sentencias 835/2001, de 12 de mayo; 794/2002, de 30 de abril; 2104/2002, de 9 de diciembre).

   En ellas decíamos que en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se debían distinguir dos posiciones distintas:

   1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

   2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado.

   Aplicando esa distinción al caso ahora enjuiciado, observamos que nada consta en la sentencia respecto a que Marcos haya tenido participación alguna en la obtención de la droga, limitándose su actuación a quedar citado con Benedicto para que le fuera entregada la droga, lo que no llegó a realizarse por causas distintas de la libre voluntad de Marcos .

   Estamos pues ante un persona que ha iniciado actos de ejecución directa de un delito de tráfico de drogas -tratar con otra persona la entrega de un kilogramo de cocaína, acudir a una cita con ella para concretar definitivamente dicho trato-, lo que hace que su conducta entre en el campo del Derecho Penal.

   Pero que no llega a obtener la posesión y disponibilidad de la sustancia ni siquiera de una manera mediata, por lo que el delito de tráfico de drogas ha quedado respecto a él en grado de tentativa.

   Ello implica que el Motivo Segundo del recurso del acusado Marcos , apoyado por el Fiscal en sentido análogo al expuesto, sea parcialmente estimado.

   III.

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

Según lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de casación, el acusado Marcos es responsable en concepto de autor de un delito intentado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, de los artículos 368, inciso primero, y 16.1 del Código Penal.

Teniendo en cuenta que el mencionado delito se sanciona con pena privativa de libertad de tres a nueve años, por tratarse de una tentativa acabada dicha pena se reduce en un grado, de un año y seis meses a tres años (artículo 62 del Código Penal).

Al concurrir en su conducta la circunstancia agravante de reincidencia, dicha pena debe imponerse en su mitad superior, de dos años y tres meses a tres años (artículos 66.3ª del Código Penal).

Y teniendo en cuenta el peligro para la salud pública que representa el tráfico de una importante cantidad de cocaína -1018 gramos con una riqueza del 38 %-, y el alto grado de ejecución alcanzado, dicha pena se individualiza en la de tres años de prisión.

Sin imponerse pena de multa por haberlo hecho así la Audiencia Provincial, en decisión no recurrida.

Se condena al acusado Marcos como autor de un delito intentado contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión; que sustituye a la de seis años de prisión impuesta en la sentencia de instancia.

Se mantiene la condena del acusado Benedicto y las absoluciones de los acusados Sara , Esteban y Remedios , en los términos acordados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Se mantienen igualmente los pronunciamientos relativos a penas accesorias, responsabilidad civil, costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: José Antonio Martín Pallín.- Fdo: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.