STS 1823/2002, 7 de Noviembre de 2002

PonenteJosé Aparicio Calvo-Rubio
ECLIES:TS:2002:7382
Número de Recurso459/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1823/2002
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuestos por el Ministerio Fiscal la representación de la Acusación Popular Asociación Torturaren Aurkako Taldea (al que se ha adherido la acusación Gregorio ) y de la Acusación Particular Elisa (al que también se ha adherido la acusación Gregorio ) y la representación de los acusados Benedicto y Carlos Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que condenó a los acusados, por delito por imprudencia con reuslado de muerte, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte como recurrida el Abogado del Estado y la representación de Pablo y Domingo y el Ministerio Fiscal y estando representado la Acusación Popular por la Procuradora Sra. Dª Mª Isabel Calvo Villoria y la representación de la Acusación Particular por el Procurador Sr. Javier Cuevas Rivas y la parte recurrida representada por la Procuradora Sra. Dª Africa Martín Rico

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 227 de 1995, contra Benedicto y Carlos Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha nueve de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que: En la localidad de Durango, sobre las 20 horas del día 23 de septiembre de 1993, Lina se disponía a descargar la furgoneta que tenia aparcada en la calle Alluitz de la citada localidad, al lado del establecimiento que regenta su padre, cuando se encuentra, dentro de la misma, a un joven, quien al preguntarle Lina ¿Qué haces aquí? se gira hacia la misma, advierte Lina que dicho joven sostenía en su mano derecha una pistola, tras lo cual sale corriendo en dirección al interior del establecimiento reseñado.

    Lina comunica a su padre Jose Daniel lo ocurrido y da aviso telefónico a la Ertzaintza.

    Jose Daniel sale del establecimiento y observa que el citado joven estaba buscando algo en el interior de la furgoneta, a continuación, el joven sale de la misma y se dirige hacia la calle Askatasun Etorbidea siendo seguido a cierta distancia por Jose Daniel , quien en un momento del recorrido pide a un vecino de la zona que de aviso a la policía.

    SEGUNDO.- El referido joven se introdujo en el bar Ainhoa y pidió un whisky que se bebió. Jose Daniel indicó al agente de la Policía Municipal de Durango nº profesional NUM000 la presencia de dicho joven dentro del local. El reseñado agente había recibido momentos antes, a través de la radio que portaba, comunicación sobre que se había producido un atraco con arma de fuego. Tras comprobar, desde el exterior del local, la presencia del joven en el interior, comunica a la base de la Policía Municipal tal circunstancia, indicando asimismo que procedía a entrar en el mismo. Una vez dentro y con la defensa reglamentaria en la mano derecha se dirige al joven manifestándole levanta las manos y no te muevas o te doy con la porra, consigue en el registro que le realiza con la mano izquierda localizar la pistola y retirándosela el agente la mete el bolsillo de su pantalón. Cuando va a proceder a la detención y a colocarle los grilletes el joven se resiste lo que produce que caiga al suelo arrastrando al citado agente con quien forcejea hasta que llega el agente de la policía local con número profesional nº NUM001 , consiguiendo entre ambos agentes la inmovilización del referido joven. Como consecuencia de la caída se le produjo al joven un pequeño hematoma en ceja derecha.

    TERCERO.- En la Comisaría de la Policía Municipal de Durango se procede a la lectura de derechos por un presunto robo con intimidación con arma de fuego sin que se procediese en ese momento a su identificación dado que no portaba ningún documento y no manifestaba su filiación. Es posteriormente, cuando se identifica como Juan Miguel manifestando ser un miembro activo de ETA. En dependencias de la Policía Municipal manifestó su deseo de que le dejasen libre, proponiendo al agente con nº profesional NUM002 que le daría un golpe para simular una huida.

    Sobre las 22 horas del citado día 23, Juan Miguel es reconocido por la doctora Yolanda quien advierte ligeros síntomas de embriaguez aunque su capacidad para comprender y razonar era correcta.

    CUARTO.- Tras recibir en las dependencias de la Policía Municipal, mediante fax, oficio del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional ordenando la entrega del detenido al Cuerpo Nacional de Policía, se procede las 23.45 horas al cumplimiento de dicha orden. La entrega se realiza a los inspectores con números profesionales NUM003 y NUM004 pertenecientes a la Brigada de Información de Bilbao. Junto al detenido se hace entrega a tales inspectores del informe médico realizado por doctora Yolanda y de los efectos ocupados al detenido: una pistola, marca llama, calibre 7.65, un cargador con ocho proyectiles y un proyectil suelto que se encontraba en la recámara de la pistola, un sobre blanco sin membrete conteniendo 325.000 ptas., una cartera de loneta que contenía cinco monedas de cinco pesetas, dos monedas de veinticinco, dos monedas de quinientas pesetas, un billete de cinco mil pesetas y otro de dos mil pesetas, dos aros con tres y cuatro llaves y dos prendas de abrigo. Mediante fax dirigido a la Jefatura Superior de Policía se remitió sobre las 1.30 horas por la municipal de Durango el atestado policial en el que se incluyeron las diligencias practicadas por los agentes municipales.

    QUINTO.- Ya en la Jefatura Superior de Policía Juan Miguel es trasladado a una de las dependencias de la Brigada de Información, la sala de archivo que estaba situada en la planta segunda, donde se realizan diversas diligencias en las que actuó como Instructor de las mismas el Inspector Pablo y como secretario el inspector Domingo .

    Dicha dependencia es un cuarto de seis metros y medio de largo, por cinco metros cuarenta centímetros de ancho, con dos ventanas de doble hoja, con sistema de apertura de corredera. Cada hoja tiene 0.90 cm. de ancho por 1.55 mts de altura.

    Terminadas las diligencias es ingresado en los calabozos de la Jefatura. El instructor de las diligencias dispuso que los inspectores nº profesionales NUM004 y NUM003 a las 2.30 horas sacasen a Juan Miguel de los calabozos y lo trasladasen a la reseñada sala de archivo donde queda custodiado por dichos inspectores a la espera del traslado a Vitoria.

    SEXTO.- El Inspector Jefe de Servicios Carlos Antonio , encargado de la coordinación de las distintas brigadas que iban a trasladarse a Vitoria para continuar las investigaciones con relación al detenido, ante la necesidad manifestada por el Jefe de la Brigada de Información Benedicto de que los inspectores que custodiaban a Juan Miguel fuesen a recibir las oportunas ordenes con relación al traslado a Vitoria y a disponer lo necesario para el mismo se ofreció para realizar la custodia del detenido. Mientras Carlos Antonio permanece con Juan Miguel este pide una cerveza y Carlos Antonio consulta, a través del teléfono, a Benedicto la posibilidad de proporcionársela, accede Benedicto a tal petición siendo el personalmente quien lleva la cerveza al detenido.

    Instantes después, sobre las 2.40 horas, Juan Miguel que estaba, sin esposar, en la reseñada sala de archivo únicamente con Carlos Antonio , tras dar un empujón a dicho inspector que le hace perder el equilibrio y caer al suelo, recorre el espacio entre el lugar en el que estaba sentando y la ventana de la estancia y, tras encaramarse al alféizar cae a la cera de la calle Uhagón. La altura desde la ventana de la dependencia hasta la acera de la calle Uhagón es de siete metros y noventa y cinco centímetros.

    SEPTIMO.,- Avisada una ambulancia de la DYA trasladan inmediatamente a Juan Miguel al Hospital Civil de Basurto donde ingresa a las 2,50 horas. Entre la analítica practicada en el Servicio de Urgencias se realiza un análisis de etanol que da como resultado 1,7 g/1 por método de inmunoensayo de polarización fluorescente.

    Como consecuencia de las lesiones sufridas en la caída, Juan Miguel fallece sobre las 17,15 horas del día 26 de septiembre de 1993.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Pablo y Domingo del delito que se les acusaba en la presenta causa, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

    Que debemos condenar y condenamos a los inculpados Benedicto y Carlos Antonio como autores responsables de un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de seis meses de prisión menor y suspensión para las funciones propios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

    Deberán abonar conjunta y solidariamente a Elisa la cantidad de 6.250.000 pesetas como indemnización de daños y perjuicios, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

    Declaramos la solvencia de dichos inculpados aprobando el auto que a este indicó el Juzgado Instructor.

    Remítase testimonio de la presente resolución a la Dirección General de la Policía.

    Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por El Ministerio Fiscal, por la representación de la Acusación popular "Torturaren Aurkako Taldea"(al que se ha adherido la acusación Gregorio ) por la representación de la Acusación Particular, Elisa (al que también se adhiere la acusación Gregorio ) y por la presentación de los acusados Benedicto y Carlos Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO UNICO.-:Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega la aplicación indebida del art. 565, párrafo primero, del Código de 1973, respecto de los acusados Benedicto y Carlos Antonio

    Y la representación de la Acusación Popular "Torturaren Aurkako Taldea" (al que se ha adherido la acusación Gregorio ), formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., se alega la inaplicación del párrafo segundo, del art. 565 del código Penal de 1973.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la ley Procesal (debe referirse al 849.1º), se denuncia la falta de aplicación del párrafo segundo del art. 565 del Código de 1973.

    Y la representación de la Acusación Particular, Elisa (al que también se adhiere la acusación Gregorio ).

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley Procesal (debe querer decir 849.1º) se alega la falta de aplicación del párrafo segundo, del art. 565 del Código de 1973.

    Y la representación del acusado Benedicto , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del art. 565, párrafo primero, del Código de 1973.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega aplicación indebida del art. 565.1º del Código Penal de 1973.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución que proclama el derecho a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y el derecho a ser informado de la acusación formulada.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley Procesal, se alega error en la apreciación de la prueba.

    Y la representación del acusado Carlos Antonio , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la aplicación indebida del art. 565 del Código Penal de 1973.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley procesal, se alega la aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial sobre la imprudencia regulada en el Código Penal de 1973, en especial en lo relativo a la relación de causalidad como elemento integrante de los delitos culposos y en su caso, inaplicación del art. 586 bis del referido Código.

  5. - El Abogado del Estado se instruyó del recurso, así como la representación de la parte recurrida Domingo y Pablo que impugnó el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó de todos los recursos, impugnando todos excepto el primero y el segundo del acusado Benedicto , y los dos motivos del recurso del acusado Carlos Antonio que se apoyan, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Se formula el motivo único del Ministerio Fiscal por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ( por error material se dice 849.2º). Se alega la aplicación indebida del art. 565, párrafo primero, del Código Penal de 1973, respecto de los condenados Benedicto y Carlos Antonio por entender que los hechos que se relatan en el factum no constituyen un delito de imprudencia temeraria "pues la conducta de la víctima es de tal gravedad que su inserción en la relación causal hace que el resultado (fallecimiento) sea una consecuencia indeclinable de la misma, apareciendo la acción de los condenados como irrelevante y, en consecuencia, carente de toda responsabilidad".

Tras un extenso análisis de las distintas secuencias de los hechos, desde la inicial detención hasta su dramático desenlace, estima el Fiscal, con amplio razonamiento, que en los diez minutos que el detenido estuvo custodiado sin esposar, por un solo inspector de policía, en la Sala de archivo de la Comisaría arrojándose por la ventana, no se dan los perfiles que configuran un comportamiento temerariamente imprudente de los dos policías condenados ni por razones objetivas, ni por el estado emotivo del detenido que era de tranquila normalidad, hasta pedir una cerveza que le fue proporcionada por el inspector jefe de servicios Sr. Carlos Antonio con la autorización del jefe de la brigada Sr. Benedicto . No era previsible que el detenido Juan Miguel intentara huir a través de una ventana de un segundo piso que fue una "acción imprevisible del mismo y por tanto ajeno al comportamiento de los acusados" concluyendo, en definitiva, tras el correspondiente examen jurisprudencial, que "aun en el supuesto de aceptar que la dependencia donde se dejó al detenido no fue la adecuada y que además de no esposársele, quedó bajo la custodia de una sola persona, e incluso ponderando la circunstancia de que le fuera suministrada la cerveza, el fallecimiento se produjo por un hecho absolutamente extraño y anormal del detenido y, en consecuencia, ajeno a los acusados".

  1. - Postula el Ministerio Fiscal, en resumen, la casación de la sentencia de instancia y que se dicte otra ajustada a derecho, lo que luego matizará y completará al instruirse de los otros recursos, apoyando los motivos primero y segundo del recurso de Benedicto y los dos motivos del recurso de Carlos Antonio que alternativamente propugnan, como se examinará seguidamente, la degradación de la condena a la de falta de imprudencia del art. 586 bis del CP de 1973.

El recurso del Ministerio Fiscal en cuanto postula la completa atipicidad penal de los hechos por su absoluta imprevisibilidad y falta de relación causal no puede ser estimado. Sus atinadas, objetivas y fundadas observaciones al apoyar la pretensión alternativa de los recursos de los Sres. Benedicto y Carlos Antonio serán tenidas en consideración al examinar el recurso de estos.

RECURSO DE Benedicto

PRIMERO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 565, párrafo primero, del Código Penal de 1973.

Se aduce que la conducta omisiva que le reprocha la sentencia fue la de permitir que el detenido fuera custodiado por un solo inspector, sin considerar que lo importante no es el número de los policías encargados de la custodia sino su experiencia y capacidad, incluso física, que eran muy cualificadas en el inspector Sr. Carlos Antonio . Se aduce también que la relación causal en el delito de imprudencia temeraria exige, para su configuración típica, la ausencia, olvido y menosprecio de las más elementales medidas de cuidado propias de cualquier persona normal, lo que no puede atribuirse a la actuación del recurrente.

  1. - Consolidada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la "imprudencia" exige: a) una acción u omisión voluntaria no maliciosa; b) una infracción del deber de cuidado; c) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta; y d) la creación de un riesgo previsible y evitable (v. SS 19 abril 1926, 7 enero 1935, 28 junio 1957, 19 junio 1972 y 15 marzo 1976, entre otras muchas). La imprudencia viene integrada por un "elemento psicológico" ( que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso) y un "elemento normativo" (representado por la infracción del deber de cuidado).(v. ad exemplum SS 5 marzo 1974 y 4 febrero 1976). La relación de causalidad ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias (SS.11-2-69 10-2-72, 19-2-72, 19-12-75).

    Tanto en el CP de 1973 como en el vigente de 1995 la temeridad, como la más grave de las diversas clases de culpa, ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad. Como recordaba la sentencia 791/2001, de 8 de mayo, en las tradicionales resoluciones de esta Sala se insiste en la "falta de adopción de las precauciones más elementales y rudimentarias" o de "ausencia absoluta de cautela", que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria caracterizándose por imprevisiones que sean fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles y evitables (SS 18- 12-75, 4-2-99 y 28-2-2000), "con alta probabilidad desde un comportamiento observante de la norma objetiva de cuidado" (S. 1606/99 de 18 de noviembre), que sigue siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia (S.1166/98 de 10 de octubre). En la citada sentencia 721/2001, de 8 de mayo, se insistía también que en el homicidio por imprudencia del art. 142 del CP vigente no se alude ya a la infracción de reglamentos para fijar criterios legales de imprudencia, porque las previsiones reglamentarias no se corresponden per se con las normas de cuidado. La temeridad reclama, en suma, la imprevisión de lo que era fácilmente previsible a cualquiera y tosca y grosera desatención de lo que se le hubiera ocurrido a la prudencia normal de cualquier persona.

  2. - En la sentencia impugnada, con acierto en lo dogmático, se sitúa la actuación de los policías acusados en el marco de los delitos de comisión por omisión, por imprudencia.

    La estructura del tipo objetivo del delito de comisión por omisión se integra por tres elementos que comparte con la omisión pura o propia, y son: una situación típica, ausencia de la acción determinada que le era exigible y capacidad de realizarla; así como otros tres que le son característicos y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo. (En este sentido S.22-1-99).

    El tipo subjetivo de un delito de omisión imprudente, lo constituye el desconocimiento negligente de las circunstancias que fundamentan su deber de actuar, desconocimiento que se hubiese evitado si el acusado hubiera actuado diligentemente conforme al deber de cuidado que le incumbía.

  3. - En el caso enjuiciado era evidente la posición de garantes de los inspectores de policía condenados por la gran responsabilidad de su importante cometido en las actuaciones que estaban sustanciando de custodia y traslado de Bilbao a Vitoria de un detenido que falleció a los dos días de las graves lesiones sufridas, al precipitarse sobre la acera desde una ventana situada en la segunda planta de la Comisaría a 7´95 mts. de altura, en su intento de huida, consiguiendo alcanzar la ventana derribando con un empujón al único policía que le vigilaba.

    Jurisprudencia y doctrina coinciden, en lo que se refiere a la causalidad, que es adecuado a las exigencias típicas de la actuación culposa que se pueda comprobar que la realización de la acción omitida hubiera evitado el resultado con una seguridad rayana en la certeza. El artículo 11 del nuevo Código Penal no exige otra clase de relación entre la omisión y la producción del resultado dado que sólo requiere una relación que equivalga, según el sentido de la ley "a su causación". (S. 746/96 de 23 de octubre).

    En el presente caso se hubiera podido evitar que el detenido intentara escapar por la ventana: a) si hubiera permanecido en los calabozos y no trasladado, como se hizo, a la sala de archivo de la Comisaría; b) si realizado el traslado se le hubieran puesto la esposas o la custodia se hubiera realizado por más de un policía y c) si previamente se hubiera comprobado, en todo caso, que la ventana que carecía de barrotes, no se podía abrir fácilmente.

    Prever la reacción del detenido era ciertamente difícil pero no imposible para unos policías experimentados, tanto si la previsión del resultado se la representaron como improbable y la rechazaron por exceso de confianza (culpa con previsión), o, si como parece más probable, si no la previeron por falta de cuidado y atención (culpa sin previsión). (Sentencia 1005/2000 de 25 de septiembre).

    La omisión de tales precauciones justifican el reproche penal pero no a título de imprudencia temeraria, grado máximo de la responsabilidad culposa, no sólo por razones de tiempo y lugar - apenas hubían transcurrido diez minutos en una sala no muy espaciosa de 6´5x5´4 mts- mientras se gestionaba el traslado del detenido a Vitoria sino, además -y principalmente- por la propia actuación de la víctima pretendiendo huir por una ventana de una segunda planta situada a 7´95 metros de altura.

    Su valoración como falta de imprudencia simple -o leve en la terminología del nuevo Código Penal- es objeto del motivo siguiente. Este, por todo lo expuesto, ha de ser estimado pues los hechos no son constitutivos de un delito de imprudencia temeraria por el que el recurrente fue condenado.

SEGUNDO

1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr., se reitera la infracción, por aplicación indebida, del art. 565 del CP de 1973.

Se recuerda la doctrina jurisprudencial sobre concurrencia de conductas, y se aduce que en el presente caso la principal y prevalente fue la del interfecto, difuminando por completo la del recurrente cuya actuación quedó desvanecida o, en último término, degradada en su intensidad de tal manera que, eventualmente y de forma alternativa, sólo podría constituir una falta tipificada en el art. 586 bis del CP de 1973. El motivo ha de prosperar.

  1. - La actuación del perjudicado puede tener una relevancia capaz de influir en la calificación de la imprudencia del acusado dando lugar, en ocasiones, a unos efectos degradatorios de la aparente entidad de la culpa. La jurisprudencia, en esfuerzo compendiador y de síntesis ha expuesto, tanto bajo la vigencia del Código Penal derogado, como del actual, que en el ámbito penal, si bien no cabe la compensación de culpas, puede hablarse de concurrencia de conductas, que desplaza el problema al campo propio de la causalidad, con su correlativa repercusión en la culpabilidad, valorando los comportamientos confluyentes en la producción del resultado.

    Para su respectiva calificación debe procederse al examen de cada una con individualización, y obtenida la graduación específica de cada conducta determinar su eficacia preponderante, análoga o de inferioridad respecto a las otras, llegando por este sistema a su delimitación y estimación penal más adecuada y correcta, pudiendo aplicarse criterios de experiencia general y de ordinario entendimiento, siempre circunstanciales y relativos por la naturaleza común de los diversos grados de influencia. (sentencias 5-11-90, 25-2-91, 24-5-91, 20-2-93).

  2. - En el Código vigente de 1995, con general aceptación de la doctrina científica, ha desaparecido, como se establece en el art. 12, la configuración genérica de la imprudencia (crimen culpae), sustituida por tipificaciones concretas de la misma expresamente establecidas en la ley (crimina culposa) y ha desaparecido también la calificación tripartita del sistema derogado. Las nuevas categorías legales de imrpudencia son la grave, la única que constituye delito, y la leve que equivalen en lo esencial a las anteriormente denominadas temeraria y simple. Se diferencian básicamente entre sí en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, sigue siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia, como se dijo supra.

  3. - No es dudoso, conforme a la anterior doctrina, que el comportamiento de la víctima fue relevante en este caso. Fue causa principal y determinante, aunque no única del resultado. Su relevancia causal no volatiliza la también causal omisión de los policías actuantes, aunque la de estos fuera de menor intensidad y alejada por completo de la temeridad que les atribuye la sentencia recurrida, como se dijo en el examen del motivo anterior, siendo ajustada, como alternativamente se ha pedido y ha apoyado expresamente el Ministerio Fiscal, la de la falta de imprudencia simple sin infracción de reglamentos tipificada en el art. 586 bis del CP de 1973, vigente en la fecha de los hechos, que hoy sería la prevista en el art. 621.2 del Código vigente en la que ya no se alude, como tampoco en el art. 142 del mismo texto legal, a la infracción de reglamentos porque las previsiones reglamentarias no se corresponden en sí mismos con las normas de cuidado, como se dijo en el motivo primero de este mismo recurso.

    El motivo es estimado. Se considera adecuada dentro del marco penológico del art. 586 bis y teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 601 y 91, todos del CP de 1973, la pena de 100.000 pts. de multa, con arresto sustitutorio de quince días para caso de impago.

TERCERO

1.-Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración el art. 24.1 y 2 de la Constitución que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación.

Se aduce que ninguno de los tres escritos de acusación -el de la acusación particular y los dos de las acusaciones populares- comprendía una descripción suficiente de los hechos que se le imputaban por lo que resultaba imposible saber cuál había sido su participación en el delito objeto de la acusación.

  1. - El principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 de la Constitución, constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/83, entre otras). Los únicos elementos del escrito de calificación de la parte acusadora que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador, son el hecho y su calificación (STS 610/97, de 5 de mayo, citada por la 969/98, de 26 de enero). Son las conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal (STC 91/89, de 16 de mayo y STS 1666/2000 de 27 de octubre).

    El sistema acusatorio que informa el proceso penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado. "Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa" ( SS. 8 febrero 1993, 5 febrero 1994, 14 febrero de 1995, y 1232/2001 de 22 de junio).

  2. - Se alega que la acusación popular, "Asociación contra la tortura", en sus conclusiones definitivas añadió al relato de hechos que "El agente NUM005 , el Sr. Benedicto , no opuso objeción alguna a dicha propuesta, relativa a que el agente nº 15.209 quedara solo con el detenido". El agente NUM006 era el otro recurrente Sr. Carlos Antonio . La indefensión fue también alegada en el trámtie previsto en el art. 793.2 de la L.E.Criminal. Fue rechazada en aquel momento y en la sentencia se dice que se ha cumplido la exigencia del conocimiento previo de los hechos objeto de acusación, pues la descripción fáctica había puntualizado la secuencia de aquéllos.

    Como señala el Ministerio Fiscal la lectura de los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones permite ponderar la conducta del recurrente en el episodio de la dejación del detenido bajo la custodia de un sólo inspector, en cuanto que él fue quien requirió la presencia de los otros dos inspectores para darles determinadas instrucciones, lo que llevaba consigo que la custodia la efectuara el inspector nº NUM006 Sr. Carlos Antonio que, además, es quien solicitó la cerveza al recurrente que no tuvo inconveniente en proporcionársela, según relataban las acusaciones.

    El hecho añadido en conclusiones definitivas por la "Asociación contra la tortura" completaba el relato histórico confiriéndole una mayor claridad, pero no significaba un hecho nuevo del cual no hubiera podido defenderse el recurrente

    El motivo ha de se desestimado.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2º de la Ley Procesal, se alega error en la apreciación de la prueba al consignarse en los hechos probados que "entre la analítica practicada en el servicio de urgencias, se realiza un análisis de etanol que da como resultado 1,7 g/l por método de inmunoensayo de polarización fluorescente", ya que en el mismo documento se expresa que "los resultados obtenidos en este laboratorio se deberían confirmar mediante un método analítico con sensibilidad y especificidad apropiada y basado en un principio físico-químico diferente", añadiéndose seguidamente que "este documento es de uso asistencial (diagnóstico y terapeútico) y nunca deberá ser utilizado con finalidad médico-legal".

Se alega que el Tribunal de instancia ha dado validez al índice de etanol reflejado en el documento, cuando el mismo no llegó siquiera a ser ratificado en el acto de la vista, al renunciar las partes proponentes a la práctica de la prueba testifical del doctor Lázaro , que había realizado el informe mencionado.

El documento evidencia por sí mismo el error padecido, al haberse recogido como hecho probado el resultado de una analítica realizada sin las suficientes garantías para surtir efecto médico-legal y en los fundamentos jurídicos se establece que el recurrente conociendo los síntomas de embriaguez del detenido, tuvo la sorprendente deferencia de proporcionarle una cerveza que agravó la situación de tensión de aquél. No puede decirse que la Sala haya errado al recoger el resultado de aquel análisis practicado al luego fallecido teniendo en cuenta, por otra parte, que dicho informe figura entre los documentos que, a petición de la propia Sala, remitió el Hospital de Basurto referidos a la información médica de Juan Miguel (folios 100 y ss. del rollo de la Audiencia).

En la fundamentación jurídica, como señala el Fiscal, no se establece con carácter determinante que fuera la situación anterior de ingestión de bebidas alcohólicas la que, agravada por la toma de la cerveza proporcionada por el recurrente, determinara el proceder del fallecido, sino que se estima que "se produjo un acto voluntario del detenido aunque, sin duda, influido por la situación de tensión en la que se encuentra un detenido miembro de una banda armada de las características especiales que tiene ETA... que Benedicto y Carlos Antonio agravaron al entregarle una cerveza".

Tampoco se establece en el factum con carácter indubitado que el recurrente proporcionara la cerveza conociendo que el detenido ofrecía síntomas de una ingestión anterior de bebidas alcohólicas.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Carlos Antonio

PRIMERO

Se denuncia al amparo del art. 849.1º de la LECr, la infracción del art. 565 del CP por aplicación indebida.

Se aduce que el comportamiento del detenido fue imprevisible y sorpresivo sin que el recurrente infringiera el deber de cuidado porque era habitual estar con los detenidos como él hizo. Según la propia sentencia el detenido "cae" a la calle al no retroceder de su acción que hubiera sido lo lógico, pues no lo era intentar huir saltando desde un segundo piso. Niega, en resumen, la relación causal con el resultado y su previsibilidad.

La queja coincide con el planteamiento del recurso del Ministerio Fiscal y esencialmente con el motivo primero del recurso del Sr. Benedicto . Análisis y respuesta han de ser las mismas, siendo inevitable la remisión a lo que allí se dijo. El motivo ha de ser estimado.

SEGUNDO

Con carácter subsidiario del anterior se reitera en éste, al amparo del art. 849.1º de la LECr, la infracción del art. 565 del CP de 1973 pues su actuación, en el peor de los casos, solo podía ser constitutiva de una falta de imprudencia leve sin infracción de reglamentos, de acuerdo con la jurisprudencia de concurrencia de conductas, sin que pueda atribuirse al recurrente el incumplimiento del art. 5.3.b) de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que no contempla el supuesto de fuga de un detenido sino el principio general de actuación y del respeto que los miembros de los Cuerpos de Seguridad, deben tener con los detenidos preservando su integridad y teniendo en cuenta, en todo caso, que el nuevo Código Penal de 1995 despenaliza las antiguas imprudencias simples sin infracción de reglamentos.

El motivo, sustancialmente igual al que se formula en el motivo segundo en el recurso de Benedicto , igualmente apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de ser estimado.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR Elisa , al que se adhiere el acusador popular Gregorio .

MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr (por error material dice 849.2º) se denuncia la infracción del párrafo segundo del art. 565 del CP de 1973 por no haberse aplicado el subtipo agravado de negligencia profesional.

Con sólido respaldo jurisprudencial la sentencia recurrida rechazó la agravación al no apreciar en los acusados una específica infracción de las reglas del arte o técnicas propias y exclusivas de la profesión policial sino que estimó con acierto, en el fundamento quinto, la vulneración de las reglas objetivas de cuidado comunes a todas las personas.

Es cierto, como se alega en el motivo que el apartado 3.b) del art. 5 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "velarán por la vida y la integridad física de las personas a quienes detuviesen o que se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y dignidad de las personas". Se trata de un "principio básico de actuación", como los demás enumerados con esa rúbrica en el Capítulo II del Título I de la citada Ley Orgánica, que fue respetado por los agentes policiales que velaron hasta tal extremo por la integridad física del detenido que le quitaron las esposas para evitarle las menores molestias y hasta tal punto le trataron con consideración y respeto que accedieron a proporcionarle una cerveza que había solicitado, extremos ambos que precisamente le son reprochados por el Tribunal sentenciador y que no fueron los que desencadenaron la particular reacción del detenido derribando al inspector de policía, que le custodiaba con un empujón, hasta alcanzar la ventana, lo que no es incompatible con que la actuación de ese inspector de policía, como la del jefe de la brigada de información, fueran constitutivas de una falta de imprudencia con resultado de muerte, pero no de delito de imprudencia temeraria, como se razonó en los recursos del Ministerio Fiscal y de los acusados, lo que haría innecesario profundizar más en el subtipo agravado si no se dió el tipo básico. Conviene recordar, no obstante, que reiterada jurisprudencia de esta Sala distingue entre la culpa del profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquel, en el ejercicio de su arte u oficio, y la culpa profesional propia, que aparece, en el artículo 565, párrafo segundo del Código de 1973 (y apartado 3º del artículo 152 del Código vigente de 1995) como una especie de subtipo agravado, y viene a englobar de un lado la impericia profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la "lex artis" de su profesión, le conduzca a una situación de ineptitud manifiesta, o con especial transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión. Esta "imprudencia profesional", caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica propia, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto (cfr. Sentencias de esta Sala 29-3- 88, 27-5-88, 5-7-89, 1-12-89, 8-6-94, 8-5-97, 16-12-97 y 22-1-99).

Ese plus de antijuricidad por inobservancia de la lex artis supone un desconocimiento inadmisible de aquello que debe saberse y requiere no sólo que la conducta imprudente haya tenido lugar en el ejercicio de la profesión sino que, además, haya existido una transgresión de especiales deberes técnicos que sólo al profesional competen, estén o no recogidos expresamente en los estatutos reguladores de una determinada actividad, porque sólo ese plus de ilicitud es el que puede justificar la mayor sanción que la ley prevé y que determina la imposición de las penas del art. 565 del CP de 1973 en su grado máximo.

El motivo ha de ser desestimado, manteniéndose no obstante la indemnización por responsabilidad civil en los propios términos de la sentencia recurrida por la extraordinaria gravedad del resultado producido.

RECURSO DE LA ACUSACION POPULAR "TORTUAREN AURKAKO TALDE" al que también se adhiere D. Gregorio , ejerciendo la acción popular por el Ayuntamiento de Zumaia.

PRIMERO

Se articula el recurso en dos motivos con el mismo enunciado literal de "infracción de ley y doctrina legal al amparo de lo dispuesto en el art. 849, apartado 2º, por inaplicación del párrafo 2º del art. 565 del Código Penal vigente en el momento de producirse el hecho".

Dos observaciones son necesarias: 1ª) La recurrente invoca el art. 849.1º( y no 849.2º como se dice seguramente por error material); 2ª) a pesar de la formulación idéntica para ambos motivos, es evidente que su respectivo contenido es diferente. Los examinamos por separado y por el mismo orden en que han sido planteados.

SEGUNDO

En el primer motivo se postula la condena por un delito del art. 565,2º del CP de 1973 de los inspectores de policía que fueron absueltos Pablo y Domingo , pues como instructor y secretario del atestado eran los máximos responsables de la custodia del detenido y, por tanto, del desgraciado resultado, al no haber tomado las necesarias medidas para que los hechos no hubieran sucedido siendo autores, en consecuencia, de un delito agravado de imprudencia o negligencia profesional en cuanto tenían el dominio del acto y dejaron, sin embargo, a sus subordinados las circunstancias y garantías en la custodia del detenido.

La sentencia distingue fáctica y jurídicamente (hecho probado quinto y fundamento cuarto) dos secuencias nítidamente diferenciadas. En la primera, tras la práctica de determinadas diligencias, el detenido es ingresado en los calabozos, ordenando el Instructor Pablo a dos inspectores, pasado cierto tiempo, que lo trasladaran a la Sala de archivo, lo que hicieron quedándose ambos en la misma custodiándolo en espera de su traslado a Vitoria.

Es después, en otra fase posterior y distinta, cuando, ante la manifestada necesidad por el Jefe de la Brigada de Información, el acusado Benedicto , de que los inspectores que custodiaban al detenido fueran a recibir las órdenes oportunas para el traslado, cuando el Inspector Jefe de servicios, el acusado Carlos Antonio se ofreció para realizar la custodia del detenido. Lo que luego ocurrió no le es reprochable a los acusados absueltos porque la decisión de que el detenido quedara en determinadas condiciones sólo puede atribuirse a los acusados que han sido condenados, lo que ha sido analizado y valorado en los recursos anteriores.

En consecuencia, como dice el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no hay base fáctica para atribuir a los acusados absueltos una negligencia determinante del resultado producido en adecuada relación de causalidad con el mismo, pues la conducta de los mismos descrita en los hechos probados no se puede considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

La queja del segundo motivo se funda en no haberse aplicado la agravación de impericia o negligencia profesional del párrafo segundo del art. 565 del CP de 1973 a los dos inspectores de policía que fueron condenados por la sentencia recurrida. El argumento impugnativo es inevitablemente reiteración del motivo único del recurso de la acusación particular y las razones que allí se expusieron para desestimarlo determinan también la desestimación de éste.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las acusaciones populares: Elisa el adherido Gregorio (DIRECCION000 de Zumaia) y la Asociación Tortuaren Aurkako Talde, por infracción de ley contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2000 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, en el Procedimiento Abreviado 227/95 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao. Condenamos a dichos recurrentes acusación particular y populares al pago de las costas.

ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por el acusado Benedicto (motivos primero y segundo) y totalmente el de Carlos Antonio , por los dos motivos, por infracción de Ley y de precepto constitucional, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, declarando de oficio las del recurso de casación.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Touron Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, por delito de muerte por imprudencia, causa nº 55/97 seguida por los tramites del Procedimiento Abreviado nº 227/95, contra Benedicto nacido el día 7 de abril de 1952, natural de Madrid, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM005 , sin antecentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa y contra Carlos Antonio , nacido el día 3 de marzo de 1949, natural de Urri-Pola de Somiedo, provincia de Asutrias, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM006 , sin antecednees penales, solvente y en libertad provisional por esa causa, contra Pablo nacido el día 21 de febrero de 1953, natural de Toledo, funcionario del Cuerpo Nacional de Policia con nº profesional NUM007 , sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisioanl por esta causa, y contra Domingo , nacido el día 30 de mayo de 1954, natural de Torre Teverga, provincia de Asturias, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº profesional NUM008 , sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Vizcaya que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia y los de la precedente sentencia de casación.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia recurrida, salvo los fundamentos tercero y cuarto que solo se aceptan en lo que no se opongan a los de la anterior sentencia casacional.

SEGUNDO

Los hechos son constitutivos de una falta de imprudencia simple sin infracción de reglamentos del art. 586 bis del Código Penal de 1973, de la que son autores Benedicto y Carlos Antonio .

Condenamos a Benedicto y a Carlos Antonio ,a cada uno, a la pena de cien mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago y a las costas de un juicio de faltas, manteniéndose en sus propios términos los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre la responsabilidad civil directa y la subsidiaria del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Touron Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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