STS 796/2007, 1 de Octubre de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución796/2007
Fecha01 Octubre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Arturo contra sentencia de fecha treinta y uno de octubre de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en causa seguida al mismo por delito corrupción de menores, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hoyos Moliner, y como recurrido Jose Francisco representado por el Procurador Sr. Guadalupe Martín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado, con el nº 82/2005, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha treinta y uno de octubre de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado, que el acusado Arturo, entre los meses de abril y mayo de 2.004, contactó a través de su ordenador con el sistema de comunicación MESSENGER, ya que era usuario de la dirección de correo electrónico DIRECCION000, con la menor de 12 años de edad, nacida el 7 de octubre de 1.991, Marí Juana, a la cual convenció para que le mostrase sus pechos y pubis y se masturbara delante de la web.cam que ésta tenía instalada en su propio ordenador sito en su domicilio de Valencia, CALLE000 nº NUM000 . De esta forma el acusado logró la captura, en formato de video, de las imágenes de Marí Juana para posteriormente entablar relación mediante correo electrónico con la también menor Ana, de 13 años de edad, y amiga de Marí Juana . El acusado en el mes de mayo de 2.005, remitió a Ana, mandándolo a su cuenta de correo DIRECCION001 ., sabiendo su edad, el video que había grabado a Marí Juana, y aquélla a su vez lo mostró a los amigos comunes de ambas.

    El día 5 de abril de 2.005, el Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, dictó Auto por el que se autorizaba la entrada y registro en el domicilio el acusado, sito en Quintanar de la Orden (Toledo), AVENIDA000 nº NUM001, piso NUM002, practicándose dicha diligencia el día 7 de abril de 2.004, en presencia del acusado, hallándose un ordenador portátil de su propiedad de la marca "Noteboock Computer" modelo 2.200

    D., sin número de serie y su correspondiente disco duro marca Toshiba, modelo MK 2017GAP, con nº de serie G1R26746G. El acusado, el mismo día, consistió que los Agentes de Policía delante de él pudieran comprobar el contenido del ordenador semitorre marca Dell, con disco duro de la marca Quantum modelo 005300T-1264-9ª8-00KVCON, nº de serie 934925636589 PAPXX, que él utilizaba en su calidad de profesor en el instituto de enseñanza secundaria "Aldonza Lorenzo" sito en la calle Libertad 43 bajo, de la localidad de Puebla de Armoradiel (Toledo). Dicho ordenador era propiedad del Instituto y fue entregado a la Policía el día 11 de mayo de 2.006, por el Inspector de la Consejería de Educación de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha.

    En el disco duro del primer ordenador, el acusado guardaba 186 ficheros de imágenes (fotografías), en las que aparecen menores de edad realizando el acto sexual y felaciones entre ellos y, en otros casos, con mayores de edad. De los ficheros referidos, 155 se hallaban en el directorio de intercambio de ficheros y distribución (programa e-Donkey) y 15 en otro directorio de intercambio de ficheros y distribución (programa e mule). También guardaba 115 ficheros de archivos de video de análogo contenido, apareciendo en uno de ellos la penetración vaginal de una niña de unos 8 años, mediante un consolador de grandes dimensiones, en contra de su voluntad y mientras se hallaba encadenada por lo pies, realizando dicha acción un niño de unos 13 años que llevaba la cara cubierta con una máscara y era ayudado por un adulto. Asimismo en otro video aparecían niñas menores de 13 años realizando una felación a una persona mayor de edad; 95 de los videos indicados eran compartidos para su distribución (programa eDonkey) y 13 ficheros estaban guardados en el directorio.

    En el segundo de los ordenadores (el que estaba en el Instituto) aunque en el momento en que se incautó no aparecieron ficheros pornográficos, once días después, se hallaron 155 ficheros con imágenes (fotografías) guardadas en archivos temporales de Internet; observándose en alguno de ellos niñas de 5 a 8 años practicando felaciones a mayores de edad, y en otros casos, penetradas vaginalmente por éstos.

    Todos los ficheros indicados, en virtud de las características de funcionamiento de los programas de distribución libre y de código abierto (e-mule), están a disposición de los clientes o usuarios si estaban conectados en ese instante a la red, por lo que el acusado, al guardarlos en este tipo de archivos, podía facilitar que sus contenidos pudieran ser vistos y descargados por el resto de usuarios de la red.

    Los ficheros de video y fotografía fueron creados a lo largo del año 2.004 y primeros meses del año

    2.005".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos a Arturo del delito de difusión de material pornográfico que venía siendo acusado, declarando de oficio 1/3 de las costas causadas en este procedimiento.

    Que debemos condenar y condenamos a Arturo, como autor criminalmente responsable:

    1. Del delito de corrupción de menores a la pena de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    2. Del delito de exhibición de material pornográfico a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las 2/3 partes de las costas causadas en este proceso incluyendo las causadas por la intervención de la acusación particular.

    Y que indemnice a Marí Juana en la cantidad de dos mil euros por daños morales.

    Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de casación en el término de cinco días siguientes contados partir de la última notificación".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la

    L.E.Crim ., por error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del art. 189.1.a) del Código Penal, según redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999. TERCERO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 186 del código Penal, según redacción dada la Ley Orgánica 11/1999. CUARTO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación indebida de las circunstancias atenuantes previstas en los apartados 4 y 6 del artículo 21 del Código Penal .

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de septiembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª) condenó a Arturo con autor de un delito de corrupción de menores y otro de exhibición de material pornográfico, por haber convencido a una menor -de doce años-, a través de Internet (sistema de comunicación Messenger) para que le mostrase sus pechos y el pubis y se masturbase delante de la web.cam que la menor tenía instalada en su propio ordenador; y, una vez obtenidas dichas imágenes, las remitió por correo electrónico a otra menor -de trece años-, amiga de la primera, que luego las comunicó a amigos comunes de ambas menores.

La representación del acusado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, articulándolo en cuatro motivos cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso, con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, señalando, para acreditarlo, "el CD-R, en el que consta la grabación de imágenes obrante al folio 3" .

Sostiene la parte recurrente que, "como puede fácilmente colegirse por el mero visionado del CD-R, las imágenes que en el mismo se contienen, en ningún momento ponen de manifiesto la existencia de actos masturbatorios algunos por parte de la menor, y sí por el contrario la mera exhibición de sus pechos y zona púbica".

El motivo no puede ser estimado.

En efecto, visionado el documento citado (v. arts. 299.2 y 382 y sgtes. LEC ), se advierte: 1) que no es completo, en cuanto no contiene la totalidad de las imágenes que, según el relato fáctico de la sentencia recurrida, fueron recibidas, grabadas y posteriormente remitidas por correo electrónico por el acusado; y, 2) que la grabación es de muy breve duración y de baja calidad, pese a lo cual permite observar cómo la menor manipula con las manos sus órganos genitales.

De lo expuesto se desprende que el "documento" señalado por la parte recurrente no evidencia lo que la misma pretende. No es, pues, literosuficiente, como sería preciso para que el motivo pudiera prosperar. Por lo demás, nada se ha dicho sobre la autenticidad del video ni sobre la posibilidad de haber sido manipulado, y, en todo caso, es indudable que en la causa existen pruebas contradictorias con lo aquí sostenido por la parte recurrente, como sucede con los testimonios de las menores Marí Juana y Ana (v. acta del juicio oral). Es preciso concluir, por tanto, que el motivo carece de fundamento y que, por ende, debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia la indebida aplicación del art. 189.1 a) del Código Penal, según la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 11/1999 .

Según precisa -con carácter previo- la parte recurrente, "a mi representado exclusivamente se le condena por la elaboración del vídeo de la menor Marí Juana y su posterior remisión a su amiga Ana, sin que ninguna influencia ni toma en consideración pueda efectuarse respecto del resto de material intervenido tanto en su ordenador personal portátil como en los archivos temporales de Internet que aparecen con bastante posterioridad en los ordenadores del Instituto Aldonza" (del que el acusado era profesor). Y luego afirma que "lo fundamental (...) es llegar a determinar si el vídeo de la menor Marí Juana puede considerarse como espectáculo exhibicionista o pornográfico, (...), o bien, por el contrario, y a la vista del mismo nos encontramos con una situación que en modo alguno puede ser calificada de exhibicionista o pornográfica"; para lo cual hay que tener en cuenta la realidad social del momento, tal y como impone el art. 3.1 del Código civil .

El artículo 189.1 a) del Código Penal (según la redacción dada al mismo por la L.O. 11/1999 ) castiga al "que utilizare a menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades".

Como pone de relieve la doctrina, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz (de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto), y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

No precisa la ley qué debe entenderse por fines exhibicionistas o pornográficos, y, por otro lado, tampoco resulta fácil distinguir en muchos casos entre lo simplemente erótico y lo pornográfico. Según el DRAE, exhibicionismo es la perversión consistente en el impulso a mostrar los órganos genitales; pornografía, obra literaria o artística de carácter obsceno (es decir, impúdico, torpe, ofensivo al pudor); y erotismo, carácter de lo que excita el amor sensual. La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística.

Convencer a una joven de tan corta edad (solamente tenía doce años) para que se exhiba delante de la web.cam de su ordenador, mostrando sus pechos y pubis, constituye, sin la menor duda, una conducta exhibicionista de una menor; y conseguir también que la misma joven se masturbe ante dicha cámara, logrando así grabar tales imágenes (luego remitidas por correo electrónico a otra joven), constituye también una conducta de elaboración de material pornográfico, por cuanto masturbarse una persona en la forma indicada no puede ser calificado de conducta meramente exhibicionista o erótica, pues se adentra claramente en lo pornográfico, sin que la realidad social permita, en este campo, rebajar tal calificación, especialmente cuando en este tipo de conductas resultan implicadas personas menores de edad, como pone de relieve la fuerte reacción social que la divulgación de este tipo de hechos produce en la sociedad, suficientemente concienciada de la necesidad de protección a la infancia y a la juventud, hasta el punto que tanto las Naciones Unidas como la Unión Europea han promovido medidas adecuadas para proteger los derechos de ambas.

A la vista de todo lo dicho, es evidente que la calificación jurídica cuestionada en este motivo es ajustada a Derecho. Consiguientemente, no cabe apreciar la infracción legal denunciada. El motivo, en conclusión, ha de ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia igualmente infracción de ley, "al aplicarse indebidamente -según se dice- el art. 186 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999 ".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que los elementos configuradores del delito del art. 186 del Código Penal son los siguientes: 1) carácter pornográfico del material exhibido; 2) que la exhibición se realice a menores de edad; y, 3) el elemento intencional o doloso del agente. Y, a este respecto, afirma que la Sala de instancia ha cometido un evidente error "por cuanto mi representado en ningún caso exhibió ni remitió el material pornográfico ocupado en su ordenador personal a nadie", si bien reconoce que "consta que le remitió (a Ana ) el vídeo grabado a la menor Marí Juana "; reiterando que "el material no es pornográfico" (tal y como hemos justificado y razonado en el motivo anterior), y que es preciso también que la persona a quien se remiten las imágenes sea menor de edad (requisito que -según se dice- no es predicable del acusado, porque la propia Ana le dijo que contaba dieciocho años), por lo que no concurre tampoco el requisito consistente en la consciencia y voluntariedad de exhibir material pornográfico a menores de edad. Por último, sostiene la parte recurrente que "aun para el supuesto de que se estimara el carácter pornográfico del vídeo, (...), tampoco se darían ninguno de los dos elementos típicos de la conducta descrita en el art. 186 ".

Tampoco este motivo puede prosperar, pues, sobre el cuestionado carácter pornográfico del vídeo grabado por el acusado y enviado luego por éste a la amiga de Marí Juana, nos remitimos a lo ya dicho al examinar el posible fundamento del motivo precedente. Y, en cuanto al conocimiento de la edad de Ana (joven a la que el acusado remitió el vídeo), es preciso destacar que, según se hace constar en el relato de hechos probados, la misma tenía trece años de edad, y, por consiguiente, en modo alguno cabría negar, en último término, la concurrencia de un dolo eventual en la conducta del acusado; pues, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de admisión del recurso, la inferencia de la condición de ser menor de edad Ana es racional y lógica, "a partir de la profesión del acusado, profesor en un instituto de enseñanza media, de su relación, prolongada en el tiempo, vía Internet, con sendas menores, de su percepción directa de las imágenes de la niña de doce años, que evidencian, indudablemente, su minoría de edad y del conocimiento de que ambas menores eran amigas". Por lo demás, el Tribunal, para la mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida, conforme le autoriza el art. 899 de la LECrim ., ha procedido a examinar el acta del juicio oral, pudiendo así comprobar que, Marí Juana dijo al Tribunal que, en alguna ocasión, mientras chateaba con el acusado, estaba con Ana "chateando en el mismo ordenador", "que al principio de conocerse le dice su edad", "que fue Ana la que le pasó el vídeo, no Arturo, que Ana lo difundió a Consuelo y a otros amigos"; y que, igualmente en el juicio oral, Ana manifestó que "no sabe si le dijo su edad, que cree que sí sabría que era menor por ser amiga de Marí Juana " y "que el vídeo que le mandó Arturo estaba Marí Juana desnuda de cintura para abajo masturbándose".

Por las anteriores razones, no cabe apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado. QUINTO. El cuarto motivo de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia de nuevo infracción de ley, en esta ocasión, "al haberse inaplicado las circunstancias atenuantes "muy cualificadas de "arrepentimiento" y "colaboración", recogidas en los apartados 4 y 6 del art. 21 del Código Penal ".

Fundamenta su denuncia la parte recurrente en que "en el acto de la práctica de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, mi representado confiesa la tenencia de material pornográfico en su ordenador portátil, facilitando las claves de acceso al mismo a los policías", y, practicado el registro domiciliario, "mi representado voluntariamente accede a la práctica del registro en el Instituto para el que prestaba sus servicios, facilitando igualmente las claves de acceso" habiendo colaborado igualmente "no ya sólo en el reconocimiento de los hechos sino además en la total y absoluta predisposición para coadyuvar con la policía".

El motivo debe ser también desestimado. En efecto, la condena del hoy recurrente trae causa de la grabación del vídeo en el que aparece la menor Marí Juana exhibiendo sus pechos y el pubis, y luego masturbándose, remitido por el acusado a la menor Ana y que, por tanto, era conocido por la Policía antes de que ésta llevase a cabo las diligencias de entrada y registro en el domicilio y en la secretaría del Instituto; no, por tanto, por el material pornográfico, que se describe en el "factum", que guardaba en su ordenador personal y en el del Instituto en el que prestaba sus servicios como profesor, material, éste, al que se refiere exclusivamente la parte recurrente, lo cual constituye razón suficiente para la desestimación del motivo.

Con independencia de ello, el Tribunal de instancia pone de relieve también que "ya se había iniciado el procedimiento contra él y se habían practicado diversas diligencias", por lo que no cabría hablar de confesión

(v. art. 21.4ª CP ), ni, por la razón anteriormente expuesta, de colaboración eficaz (v. art. 21.6ª CP ).

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Arturo contra sentencia de fecha treinta y uno de octubre de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en causa seguida al mismo por delito corrupción de menores. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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