STS 890/2007, 31 de Octubre de 2007

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:725/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:890/2007
Fecha de Resolución:31 de Octubre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Delito de falsedad, estafa y falsificación. Prueba pericial: impertinencia por extravío del objeto a peritar. Contradicción de hechos probados. Presunción de inocencia. Documento para acreditar el error en la valoración de la prueba. Estafa: se comete el delito art. 251.1 del C.P. aunque el poder de disposición lo utiliza a título de falso representante. Reparación. Dilaciones.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Sergio, representado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, contra la sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 26 de octubre de 2006, que lo condenó por un delito de falsificación de documento público en concurso medial, con un delito de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana de la Frontera, incoó Diligencias Previas nº 1411/1999, contra Sergio, por un delito de falsedad documental, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 26 de octubre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Sergio, mayor de edad, sin antecedentes penales y abogado de profesión, llevado a la intención de conseguir un beneficio ilícito, realizó los actos que a continuación se relatan:.- Valiéndose de papel y sello notarial imitó la firma del Notario de Jerez de la Frontera D. Félix Cristóbal Jos López confecciono un poder notarial a su favor,. al que puso fecha de 23 de julio de 1988 y dio un número falso, el 2.012, que en realidad correspondía como posteriormente se comprobó, no a un poder, sino a una escritura de compraventa de fecha distinta, 5 de mayo de 1998, celebrada por personas ajenas a las presentes actuaciones. En dicho constaba que se le conferían como facultades las de administrar, hipotecar y vender, en nombre de Castillo de Dª Blanca S L, el conjunto de fincas rústicas, que integran el denominado Cerrado o Cortijo de Cantarranas de Vejer de la Frontera, inscritas en Registro de la Propiedad de Barbate (fincas nums. ...9 ...0, ...3, ...4, ...5 y ...7) por el precio que estimara conveniente al contado. La Sociedad Castillo de Dª Blanca S.L., a fecha de los hechos pertenecía a los hijos de D. Franco, como únicos accionistas, siendo administrada solidariamente por su esposa y por su hijo, Miguel Ángel .- Una vez realizada tal superchería se puso en contacto con la Sociedad Grado Insular S.L., domiciliada en la Laguna (Tenerife) acordando con ella la venta, en nombre de Castillo de Dª Blanca S.L. de las fincas rústicas que integran el denominado Cerrado o Cortijo de Cantarranas anteriormente reseñadas y a tal efecto se presentó con los compradores ante la Notaria de Medina Sidonia, Dº Concepción Medina Achirica, el día 12 de noviembre de 1999, el acusado, persistiendo en su intención de conseguir un beneficio ilícito y valiéndose del poder mencionado, confundió tanto a la titular de la Notaría como al representante de la mercantil, sobre la realidad y legitimidad del poder que exhibió hasta el extremo de consiguió que se otorgara una escritura de compraventa del citado Cerrado o Cortijo de Cantarranas en el precio de 105.000.000 de pesetas (631.062,70 euros), de los que había cobrado, en anterioridad al otorgamiento de la escritura 10.000.000 de pesetas (60.101.21 euros) mediante talon bancario al portador de fecha 10-11-99 Y el resto del precio se abonó por la compradora, mediante la entrega en el acto de la firma de 33.000.000 de pts (199.333,99 E), parte en talones bancarios, uno al portador y otro a nombre de la sociedad vendedora, y parte en efectivo, subrogándose Grado Insular S.L en hipoteca que gravaba las fincas. Los referidos tales fueron hechos efectivo a través de la entidad Unicaja y la transmisión de las fincas, se anoto, el mismo día de su otorgamiento a petición de los interesados en el Libro Diario del Registro de la Propiedad de Barbate.- El acusado, alegando que la necesitaba para otros usos, pese a ser especial para un solo negocio solicitó y consiguió de la notario autorizante de la escritura de compraventa que no constase unido el poder original confeccionado por él, sino solo el testimonio, logrando así llevarse la escritura falsa de poder de la Notaría y cuantos requerimientos se han hecho por el Juzgado para su devolución han resultado infructuosos.- Con la escritura de compraventa se hizo entrega de la cosa ya que de ésta no resulta o se deduce lo contrario.- Dos días después de los anteriores hechos los compradores se personaron en la finca vendida al objeto de posesionarse de la misma, coincidiendo en dicho acto con los representantes legales de la Sociedad propietaria del Cortijo de Cantarranas, descubriéndose el engaño de que habían sido objeto.- El acusado para hacer creíble su versión de los hechos justificó diversos documentos privados, entre ellos la carta de fecha 28 de octubre de 1999, de D. Jose Pedro, padre y esposo de las Administradores de Castillo de Dª Blanca S.L., Dª Teresa y D. Jesús y en la que autoriza la venta de la finca Cerrado o Cortijo de Cantarranas, sin que conste que al falsificar los mismos tuviera otro propósito distinto que el de procurarse una justificación que diluyera o le eximiera de responsabilidad al haber sido descubierto.- Los compradores, después del incidente de la toma de posesión y comprobado el engaño de que habían sido objeto, reclamaron del acusado la devolución de los pagado 13 millones de pesetas (258.435,20 Euros); 10 millones de pesetas (60.101,21 Euros) como señal unos días antes del contrato y 33 millones más (198.333,99 Euros) el día del acto en la Notaría, ya que el resto: 62 millones de pesetas (372.627.50 Euros) quedaban para pagar las hipotecas que tenían las Fincas. Entonces éste diciéndoles que había habido un problema con el poder, les citó en la Notaria de Medina el 17 de noviembre de 1999 en donde se llevó a cabo el acta de manifestaciones, donde la parte compradora reconoce que se le devuelve el importe del precio pagado, sin que dicha manifestación se ajuste a la realidad ya que varios pagarés con los que el acusado justificaba la devolución no fueron objeto de abono, existiendo por otro lado proceso penal a raiz de la presentación de una querella por la sociedad, compradora contra el acusado en razón de entrega de una finca como parte de la indicada devolución y de la que al parecer dicha sociedad no ha podido disponer a dia de hoy." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de falsificación de documento público en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de treinta euros con cinco céntimos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de dos tercios de las costas procesales, incluyendo las ocasionadas a las acusaciones particulares.- Que debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de falsedad en documento privado por el que venía siendo acusado, declarando de oficio el tercio restante de las costas.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º, 2º y 3º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 y 851.1 de la LECrim.

4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º.- Por vulneración de la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la CE.

10º, y 11º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

12º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.2º en relación con los arts. 248 y 250.1.6º y por correlativa inaplicación indebida del art. 251.1º del CP .

13º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 21.5 y 66.4ª y 66.1.2ª del CP.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de octubre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

No constituye quebrantamiento de forma la denegación de prueba pericial cuya práctica resulta inviable por falta de disponibilidad de los documentos sobre los que habría de versar.

Reitera en este recurso un motivo que ya fue estimado en anterior recurso de casación por el mismo recurrente en esta causa, en cuya ocasión se mandó reponer las actuaciones para la práctica de una prueba pericial.

Se ampara en el ordinal 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y hace referencia a la que habría de versar sobre documentos que, en su momento, fueron aportados por el recurrente, consistente en cartas remitidas por el Sr. Jose Pedro .

Pero como se advertía en la anterior Sentencia de esta Sala, la reposición era a efectos de práctica de, entre otras, esa prueba bajo una condición: "si se dispone de los documentos originales"

Como el mismo recurrente admite, tal condición no se ha dado. Los documentos originales de las citadas cartas no han sido habidos. Pretende la parte que la condición no puede darse por inexistente mientras no conste que la falta de disponibilidad es definitiva.

Pero en todo caso lo que es indiscutible es que la parte no propone actuación concreta alguna de la que razonablemente pueda esperarse el resultado de dicha disponibilidad.

Por ello no cabe considerar inadecuada la denegación de la indicada prueba.

El motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO

No constituye falta de claridad que determine quebrantamiento de forma la no indicación de un dato, de los de hecho, intranscendente.

Al amparo del art. 851.1º, pretende el recurrente la casación de la sentencia por no especificar en la declaración de hechos probados quien fuera la persona que percibió el importe de los talones entregados como precio por la finca del Cortijo Cantarranas.

Lo relevante para la imputación del tipo penal de estafa es que el acusado haya percibido el precio entregado por la compradora. Resulta intranscendente incluso si lo percibió en su totalidad o en parte. Como lo es si el apoderamiento deriva del directo cobro de un talón o haciéndose con el importe de éste de cualquier otra forma.

En realidad lo que el recurrente combate en este motivo es que el acusado actuaba por cuenta y en interés de la poderdante, cuyo apoderamiento sigue manifestando es veraz, o, cuando menos que el acusado lo tenía por tal. Pero el cauce elegido, la quiebra de forma, no es el adecuado para discutir una valoración probatoria.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

TERCERO

La contradicción que da lugar a quebrantamiento de forma es la que acaece cuando esa declaración incluye enunciados incompatibles entre sí.

Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende que sea casada la sentencia a la que se tacha de hacer declaraciones de hechos probados en contradicción, consistente en afirmar que la entidad compradora no percibió la devolución total de lo que había entregado y, sin embargo, al mismo tiempo, no estimar que la misma sufriera perjuicio.

Como recordamos en la reciente Sentencia 601/2007 de 4 de julio : "...La doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11 ), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

  1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  2. Debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. c) Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  3. Que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias.

  4. La contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  5. Que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la materia exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida."

En el caso que juzgamos, el hecho probado no recoge más afirmación en lo que a la cuestión debatida en el motivo se refiere, que la afirmación tajante de que los instrumentos de pago no pudieron hacerse efectivos en su totalidad. Es más, se añade que, por eso, el condenado hizo entrega en pago al perjudicado de una finca y que ello determinó la apertura de otra causa penal contra el acusado.

Si precisamente la reclamación del perjudicado fue pronta en relación con el día de consumación de la estafa, la actitud del acusado no devolviendo lo que había recibido tampoco tiempo antes, le aleja del supuesto de reparación, no solamente debida, sino harto posible.

Que en los fundamentos jurídicos se aluda a la no imposición de responsabilidad civil no es insubsanablemente contradictorio. La citada expresión -fundamento jurídico octavo de la sentencia- se refiere exclusivamente a los perjudicados a titulo de dueños de las fincas. Mientras que la del hecho probado concierne a la entidad compradora.

El motivo debe ser rechazado.

CUARTO

La denegación de prueba solamente afecta a la garantía constitucional de tutela judicial si resulta pertinente y posible.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución Española protesta el recurrente por la denegación de la prueba pericial caligráfica a que hizo referencia en el primer motivo.

Por las mismas razones que fue rechazado el primero, debe ser rechazado este cuarto motivo. Y es que mal puede proclamarse el derecho constitucional a una prueba que resulta de imposible realización por la falta de los originales de los documentos sobre los que debería versar.

El motivo se rechaza.

QUINTO

No resulta nula la prueba pericial en juicio oral por la no constancia en autos de parte del contenido del informe emitido por escrito en la fase de instrucción.

Con la misma referencia normativa de los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 1 y 2 de la Constitución Española se protesta por la no declaración de nulidad de la prueba pericial llevada a cabo por el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil.

Se funda el motivo en que, pese a la emisión de informe bajo contradicción en el juicio oral, la nulidad se acarrea por la ausencia en dicho momento de los documentos originales sobre los que versó, además de faltar, del informe prestado por escrito en fase de instrucción, parte de su contenido, singularmente sus conclusiones.

Olvida el motivo que la prueba atendible para justificar el fallo es la practicada en el juicio oral art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la falta de contenidos del informe escrito confeccionado en fase anterior no puede afectar a la validez de la prueba realizada en juicio oral. Que los peritos informantes, por otra parte, no hayan dispuesto de documentos originales al dictaminar sobre su falsedad, sobre no ser extremo que resulte acreditado, lo que basta para rechazar el recurso, no afecta a la validez sino a la mera credibilidad de las conclusiones aportadas por los peritos.

De ahí que el motivo se rechace.

SEXTO

La presunción de inocencia solamente se vulnera si la condena se efectúa pese a un verdadero vacío probatorio. Se reiteran las referencias normativas -art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española- para alegar que ha sido conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

La protesta se circunscribe en este motivo a la imputación del delito de falsedad. Más precisamente, a la prueba del hecho mismo de la falta de verdad en el documento de apoderamiento.

Este Tribunal viene reiterando cual es el alcance de conocimiento reconocido en el ámbito del recurso de casación cuando conoce del motivo consistente en la supuesta vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

Tal intensidad del control está en función de la falta de reconocimiento de la doble instancia. En razón de ello este Tribunal estima que, cuando conoce del recurso de casación, debe llevar a cabo una función valorativa de la actividad probatoria, pero limitada a los aspectos no comprometidos con la inmediación. Ciertamente ello no impide que se extienda a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria (STS 144/2007 de 22 de febrero y la de 704/2007 26 de julio ). También mantuvimos igual doctrina en la STS 80/2007 de 9 de febrero, en que reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, sean bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y así establecer si justifican, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

Para concretar ese canon debe estarse a dos consideraciones:

Por un lado, el Tribunal de casación no ha recibido con inmediación el medio de prueba, singularmente los personales. (STS 951/1999 de 14 de julio )

Por otro lado, la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia recurrida puede evidenciarse, objetivamente, como contrario a la lógica y totalmente irrazonable en su fundamentación interna, aún prescindiendo de la fundamentación externa. Así, la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque tenga en cuenta las aportaciones irrepetibles de la inmediación, debe expresarse en un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de recurso, en el que, en su caso, deberán constar las aportaciones de la inmediación y la valoración que el Tribunal ha hecho de ellas. Como se decía en la STS núm. 1579/2003, de 21 de noviembre, «el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia». Basta pensar en la hipótesis, caricaturesca, pero ilustrativa, de una sentencia que descarte aquella credibilidad de un testigo bajo razones como su etnia o su estatura.

A este respecto debemos recordar que el Tribunal Constitucional también se ha preocupado por la concreción del canon de revisión de la actividad valorativa cuando se le convoca por invocación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Y a su doctrina hemos de estar en la medida en que, en ese aspecto, no existe diferencia sustancial entre el control casacional y el del amparo ante aquél Tribunal.

Dice el Tribunal Constitucional en la Sentencia 262/2006 de 11 de septiembre que ese control no ha de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello, no solamente porque la Constitución no le atribuya esa competencia, sino, y aquí el paralelismo con la casación, porque el proceso, en el amparo, no permite, como ya había dicho en la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 de 28 de septiembre : "...el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas»..."

No podemos sino compartir la prudencia que el Tribunal Constitucional adopta cuando dice: "Esta tarea de supervisión debe estar presidida por una extraordinaria cautela, «pues son los órganos judiciales -los de la instancia añadimos- los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir y del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la inmediación que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente accesibles a este Tribunal»"

En el caso juzgado en este procedimiento el Tribunal atiende para declarar la falsedad del supuesto apoderamiento a diversos medios probatorios. Singularmente a la declaración del Notario que se dice, falsamente, autorizante, cuyas manifestaciones analiza para evidenciar la credibilidad y, también, la razonabilidad de la inferencia. La prueba acredita que no existe poder otorgado bajo el número de protocolo en su notaría, ya que el mismo corresponde a otra escritura ajena. Que a ello se añada el desmentido en juico por parte del supuesto otorgante no es sino, pero al menos, una corroboración de aquella inferencia. Y en la credibilidad de tal testigo no otorgante juega la inmediación aludida en la doctrina citada. Mal puede hablarse entonces de vacío probatorio. Si cupiera alguna cuestión lo sería en términos de mera duda. Y, como dijimos, la resolución de la duda cae fuera del ámbito de cobertura de la garantía constitucional.

El motivo debe ser rechazado.

SEPTIMO

Se reiteran las referencias normativas -art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española- para alegar que ha sido conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

La protesta se circunscribe en este motivo a la imputación del delito de falsedad. Más precisamente, a la prueba de la autoría, para el caso de que se acreditase la supuesta falsedad del poder.

Damos aquí por reproducida la doctrina sobre el ámbito en casación de la garantía invocada en este motivo, que acabamos de exponer.

En este motivo lo que cuestiona el recurrente es la razonabilidad de la inferencia que le lleva al juzgador a inferir que fue precisamente el acusado el que falsificó el apoderamiento, bien de manera directa y material, bien con pleno dominio del hecho.

Por ello conviene recordar la doctrina de este Tribunal y la constitucional sobre el control de respeto a dicha garantía de presunción de inocencia en el caso de la denominada prueba indirecta.

En la Sentencia 631/2007 de 4 de julio dijimos que la prueba de indicios, como : "...hemos dicho en nuestra Sentencia 135/2003 de 30 de junio ...satisface las exigencias para desvirtuar la presunción de inocencia: "...siempre que se cumplan los siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985 y 175/1985 ambas de 17 de diciembre; 24/1997, de 11 de febrero, F. 2; 189/1998, de 28 de septiembre, F. 3; 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4; 44/2000, de 14 de febrero, F. 2; 124/2001, de 4 de junio, F. 12; 17/2002, de 28 de enero, F. 3 ".

Como reiteró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 202/2000, de 24 de julio, F. 7, la conclusión de la sentencia debe basarse en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

Por otro lado, en la casación, el control de ese proceso de inferencia realizado en la sentencia que se recurre, exige especial cautela cuando lo cuestionado es la suficiencia por reprocharse por el recurrente, que el discurso argumentador no es tan concluyente que impida tesis alternativas. No cabe, en efecto olvidar que es el Tribunal de la instancia el que dispone de un conocimiento preciso, completo y adquirido con todas las garantías de la actividad probatoria, especialmente por factores derivados de la inmediación.

En definitiva, en la casación, como en el ámbito jurisdiccional del amparo constitucional, solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» Sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998, de 28 de septiembre, F. 3; 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4; 120/1999, de 28 de junio, F. 2; 44/2000, de 14 de febrero, F. 2; 155/2002, de 22 de julio, F. 14 .

La sentencia de instancia razona al respecto que, no solamente el acusado es quien hace presentación del falso apoderamiento al otorgar la escritura de venta, otorgada en Notaría diversa de la falsamente indicada como autorizante del apoderamiento, sino que el acusado, sin razón para ello, insta la devolución del original que tampoco acredita haberlo devuelto al supuesto poderdante. Que asume sin replica la resolución de la venta y devolución de lo percibido sin contacto alguno con el poderdante, tan pronto como se sabe descubierto.

Tal inferencia no puede considerarse irrazonable ni excesivamente abierta. Ni cabe que en esa protesta de alternativas compatibles con el hecho base, se encuentre el dato alegado y no acreditado de que el poderdante había remitido cartas cuyo contenido permitiría presumir el otorgamiento del poder. Ni la autenticidad de esas cartas ha sido acreditada ni de su contenido se desprende tal alternativa a la establecida como conclusión en la instancia desde los hechos base no discutibles, en los que el acusado es el único del que conste el uso del documento y que su comportamiento posterior evidencia su conocimiento de la falsedad del mismo. Tampoco la declaración testifical aportada por el acusado de D. Isidro permite corroborar la tesis del acusado sobre la supuesta entrega por aquél de un sobre conteniendo el poder. El motivo debe rechazarse.

OCTAVO

Se reiteran las referencias normativas -art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española- para alegar que ha sido conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

La protesta se circunscribe en este motivo a la imputación del delito de estafa.

Se pretende que la inferencia del propósito de defraudar, dado el mecanismo seguido por el acusado, es ilógica porque resulta impensable que alguien, y menos un Letrado, pueda realizar ese comportamiento con tal finalidad, sabiendo que su descubrimiento era ineludible.

Desde la misma doctrina que sobre la presunción de inocencia que dejamos expuesta, hemos de concluir que esa tacha de falta de racionalidad de la inferencia del propósito de engañar no puede ser compartida. Porque lo que los hechos probados predican con tozudez es que fue el acusado quien controló la creación y uso del falso apoderamiento, y fue él quien, cuidando acudir a diversa Notaría que la supuestamente autorizante de aquél, y reclamando la devolución del original falso aportado en el acto de la venta, se hizo con el precio y, sin entregar al supuesto poderdante ni el poder ni el dinero obtenido, dispuso de este con tal rapidez que, al poco tiempo, ya no pudo proceder a su devolución.

La torpeza del actuar criminal, desde la perspectiva de asegurarse el autor la impunidad, no excluye la efectiva realización de la maquinación y del ilícito apoderamiento. Por lo que, por el cauce de la garantía invocada, no puede estimarse el recurso al no poder afirmarse que la sentencia recurrida parta de ningún vacío probatorio.

El motivo se rechaza.

NOVENO

La garantía de presunción de inocencia se contrae a la imputación de los elementos del tipo del delito y de la participación en él del acusado.

Se reiteran las referencias normativas -art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española- para alegar que ha sido conculcado el derecho a la presunción de inocencia

La protesta se circunscribe en este motivo a la imputación del delito de falsedad. Más precisamente, a la prueba del hecho mismo de la falta de verdad en los otros documentos (cartas) aportadas por el acusado.

El argumento del recurrente consiste en que el hecho de reprochar a las cartas que aportó la calidad de falsas le priva del argumento necesario apara acreditar que el apoderamiento era auténtico, pues aquellas cartas revelarían la decisión de otorgarlo por parte del poderdante.

Pero la garantía de presunción de inocencia no alcanza a la decisión de cualquier punto debatido. Su ámbito se circunscribe a la imputación de los elementos esenciales del tipo delictivo y a la participación en él del acusado.

Lo que el recurrente está realizando en este motivo, dado que no es condenado por la falsedad de esas cartas, es discutir la conclusión que establece como veraz la imputación de falsedad del apoderamiento. Pero sobre ello, y precisamente desde la perspectiva de la garantía de presunción de inocencia, ya ha sido decidida la improcedencia de la queja en anterior motivo.

El motivo debe rechazarse.

DECIMO

La denuncia de error en la valoración de la prueba exige que se evidencie por un documento que por sí solo lo acredite y, además, no aparezca, contradicho por otros medios de prueba.

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, invocando como documento el acta notarial de manifestaciones otorgado por el representante de la entidad compradora.

El dato de hecho erróneo sería que ese representante no es el que la sentencia dice, sino otro. Y que de dicho documento deriva que dicha entidad, según su representante manifiesta, recibió el importe íntegro por ella pagado al acusado.

Ya explica la sentencia recurrida como el tal documento solamente acredita el hecho de su otorgamiento y de que la manifestación recogida fue hecha. Pero no que tal manifestación responda a la realidad. Si, por otro lado, no se discute que ese pago se realizó a través de efecto, no cabe duda que dicha manifestación ha de entenderse siempre bajo la implícita condición "salvo buen fin" de los efectos entregados.

Por ello del documento invocado no cabe extraer la conclusión de que el pago fue realizado en firme. Y declarándose por otros medios probado que los pagarés no fueron hechos efectivos y que parte del pago se hizo mediante entrega de una finca, lo que determinó la apertura de otra causa penal contra el acusado, es claro que el error invocado no puede proclamarse desde la sola consideración del documento que se indica.

Y, siendo el éxito de este motivo condicionado por la suficiencia del documento para demostrar el error, según deriva del art. 849.2 invocado, está claro que el motivo debe ser rechazado.

UNDECIMO

La denuncia de error en la valoración de la prueba exige que se evidencie por un documento que por sí solo lo acredite y, además, no aparezca, contradicho por otros medios de prueba.

Se reitera, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal error probatorio en la medida que, contra lo dicho en la sentencia, constaría que el precio obtenido por el acusado fue puesto en su totalidad a inmediata disposición de la entidad poderdante.

Pero nuevamente debemos advertir que el acta de manifestaciones no acredita más que la verdad de su emisión, no la de lo manifestado. Como tampoco acredita la efectiva disponibilidad la carta que se dice remitida por el acusado, poniendo lo percibido por éste a disposición de la supuesta poderdante, en cuyo nombre se decía realizada la venta.

Por otra parte las declaraciones testificales atendidas en la sentencia llevan a ésta a afirmar que en ningún caso se entregó ni existió puesta a disposición efectiva la totalidad de lo percibido, quedando importantes cantidades pendientes del efectivo cobro. Como se dice en el fundamento noveno de la sentencia, la vendedora no pudo recobrar una cantidad entre diez millones y medio y once millones de pesetas.

El motivo debe ser rechazado.

DUODECIMO

Simular un apoderamiento para disponer en nombre de otro es presupuesto del tipo específico de estafa, penada en el art. 251.1 del Código Penal .

Con carácter subsidiario, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 250.1.6º del Código Penal, y en relación con el mismo de los 392, 390.1.2º, 248, 249 y 74 todos del citado Código Penal, y por no aplicación, en relación con los mismos del art. 251.1 del Código Penal .

El debate se centra en determinar si fingir apoderamiento para vender constituye el supuesto típico del delito del art. 251.1 citado o la referencia que en éste se hace a fingir "facultad de disposición" no abarca la actuación del que finge ser apoderado de quien sí lo tiene.

La sentencia niega la aplicación del tipo específico de estafa por estimar que el origen histórico de ese precepto es sancionar los casos de doble venta sin que la primera se siga de la tradición de la cosa vendida.

El argumento no es de recibo. Basta comprobar que el tipo del art. 251.1 en la versión del Código Penal de 1995 sanciona también el caso del que nunca ha tenido poder de disposición, totalmente ajeno a la hipótesis de la doble venta.

Era el art. 531 del Código Penal de 1973 el que circunscribía el engaño a la apariencia de dominio. Decía aquel artículo que cometía tal estafa específica "el que fingiéndose dueño de una cosa inmueble la enajene..."

El nuevo tipo del Código Penal de 1995 implica una evidente ampliación del ámbito de aplicación, pues la facultad de disposición puede ser habida en propio nombre y derecho o bien en nombre y por cuenta ajena. Así ocurría en el caso juzgado en el recurso de casación que dió lugar a la sentencia de esta Sala nº 108/2000 de 31 de enero .

Por aplicación pues del principio de especialidad (art. 8.1 del Código Penal ) debe acudirse a la modalidad pretendida por el recurrente, cuyo recurso, en este particular ha de estimarse. Y sin que, por ello, sea de aplicación la agravación del art. 250.1.6ª cuyo ámbito se circunscribe a las estafas genéricas.

DECIMOTERCERO

No cabe estimar la atenuante de reparación si esta es parcial, deja gran cantidad del daño sin reparar y ello pese al escasísimo tiempo transcurrido entre la recepción ilícita de la cantidad a devolver y la fecha en que ésta fue reclamada. Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, para el caso de no prosperar la pretensión de absolución, infracción de ley por no aplicar la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5ª del Código Penal en relación con el 66.4ª y 66.1.2ª del mismo con carácter de muy cualificada.

Aún bajo protesta de que este motivo se formula respetando, como es indeludible, la declaración de hechos probados, estima el recurrente que éstos caen en la contradicción de, por un lado, afirmar que en ausencia de perjuicios no cabe imponer responsabilidad civil y, por otro, denegar la pretensión expuesta en el motivo bajo pretexto de que la reparación se hizo, en parte, mediante entrega de pagarés que no fueron hechos efectivos.

Ya se ha dejado expuesto en la resolución de los motivos anteriores, como la entidad compradora perjudicada no logró obtener el total recobro del precio que había entregado al acusado. Y como mantiene causa penal abierta contra él por, precisamente, el fallido cobro mediante entrega de una finca en pago de parte de ese precio.

Si tenemos en cuenta que el acusado, según los hechos probados, percibió 10.000.000 de pts. el 10 de noviembre de 1999, y el resto (33.000.000 de pts) el día 12 siguiente, y que el acta de manifestaciones se hizo el día 17 del mismo mes, resulta evidente que las posibilidades de devolver el total percibido eran de gran entidad. Pese a lo cual la cantidad aún no devuelta alcanza cuantía de especial gravedad.

Por lo que el motivo debe ser rechazado.

DECIMOCUARTO

Nuevamente con carácter subsidiario y aparándose en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley por no estimar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas apreciable como analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal .

Como dijimos en nuestra Sentencia nº 654/2007 de 3 de julio : "...El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido en nuestra Constitución (art. 24 ) y en tratados internacionales suscritos por España (art. 6.1º ) del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ."

Es bien conocido que tal derecho se concibe como de contenido indeterminado que exige el exámen en cada caso concreto para poder determinar si resulta, o no, infringido. Se requiere, en cuanto al elemento temporal, algo más que el mero incumplimiento de plazos procesales. Junto a la injustificación del retraso, y a la no atribución de responsabilidad del acusado en el retraso, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable. Y sin daño no cabe reparación.

Precisamente esta reparación ha sido uno de los motivos de diatriba en el curso de la cual se produjo un cambio de criterio jurisprudencial. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal determinó en 29 de abril de 1997, que no había base legal para aplicar una atenuante al acusado, con apoyo en la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Pero, como dijimos en nuestra Sentencia 622/2001 de 26 de noviembre : "El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 15 de julio de 1982, dictada en el caso Eckle ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable. En el Pleno de esta Sala Segunda celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP ."

Esta posibilidad de reparación a medio de la atenuante analógica se ha puesto en relación con el daño causado. Así en la Sentencia 2096/2002 de 17 de diciembre se reprochaba a la defensa que "...no ha manifestado las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido..." En algunas Sentencias de esta Sala se ha estimado la atenuante como muy cualificada pero argumentando que, de no hacerse así, el reconocimiento de la atenuante era ilusorio ya que no se traducía en rebaja de la pena que el Tribunal de Instancia ya había fijado en su límite mínimo. Así ocurrió en el supuesto de la Sentencia 622/2001 de 26 de noviembre o en la 1445/2005 de 2 de diciembre, en la que, además de la necesidad de la cualificación para que tenga consecuencias atenuatorias dado que la pena impuesta ya era la mínima, se atendió a: "...la edad del acusado, característica de una época de configuración de la personalidad que puede resultar especialmente delicada". También en la Sentencia 655/2003 de 8 de mayo se consideró la mayor cualificación porque "...se trata de personas muy jóvenes (19 y 23 años en el momento de los hechos, octubre de 1994) y es de tener en cuenta que hasta el momento de dictar esta Sentencia han transcurrido casi 9 años, en parte como consecuencia de una incorrecta actuación judicial..."

En otras ocasiones, como en la 2039/2002 de 9 de diciembre, se consideró que correspondía el reforzamiento de la atenuante, tomándola como muy cualificada argumentado sobre otros efectos de las dilaciones: "...El transcurso de este largo período no sólo ha tenido que debilitar los sentimientos de reprobación que los hechos suscitaron en su día, no sólo implica que el castigo por los mismos se impone a una persona que puede ser muy distinta de la que los cometió, sino que inevitablemente ha significado para el acusado una grave restricción en un derecho fundamental, cuyo sentido es evitar al justiciable perjuicios anormales derivados del procedimiento como es, sin duda alguna, la inseguridad e incluso la angustia provocada por las dilaciones indebidas..."

En otras ocasiones, ha sido la naturaleza de patente en la falta de justificación de la dilación lo que, unido a la duración de aquella, lo que ha dado lugar a la cualificación reforzada. Así en la Sentencia 1384/2005 de 17 de noviembre ..."

En el presente caso, en el que se viene a la casación ya por segunda vez, los tiempos de paralización han encontrado en varias ocasiones motivos harto justificados, como pone de relieve la sentencia recurrida, cuales eran la enfermedad de uno de los Letrados o la enfermedad del mismo acusado.

Además, el penado no acredita que concretos perjuicios, además del implícito en calidad de zozobra y desazón por la pendencia del proceso, se le originó al condenado. Ni explicita cuales fueron los tiempos de paralización concretos que puedan tomarse en consideración para evaluar la falta de justificación.

Por todo ello, no podemos aceptar que las dilaciones, cuya influencia atenuante ya tomó en consideración la instancia, adquieran la entidad, ni por la extensión ni por las consecuencias ni por la entidad de la falta de justificación, suficiente para atenuar en grado de muy cualificada.

El motivo debe ser rechazado.

DECIMOQUINTO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas debido a la parcial estimación del recurso.

Por todo lo anterior pronunciamos el siguiente

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Sergio, contra la sentencia dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 26 de octubre de 2006, en la causa seguida contra el mismo que lo condenó por un delito de falsificación de documento público en concurso medial, con un delito de estafa; casando y dejando sin efecto la sentencia recurrida, dictándose otra a continuación que modifica en parte aquélla y declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil siete.

En la causa rollo nº 4/2003, dimanante de las diligencias previas nº 1411/1999, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Chiclana de la Frontera, seguido por un delito de falsedad documental, contra Sergio

, nacido el día 12 de diciembre de 1946, con DNI nº NUM000, hijo de Miguel y de Margarita, de estado civil viudo, de profesión abogado, vecino de El Puerto de Santa María, sin antecedentes penales, estando en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de octubre de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones que dejamos expuestas en la sentencia de casación, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son constitutivos del delito de falsedad allí definido en concurso medial con el de estafa, previsto y penado en el art. 251.1 del Código Penal concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

En consecuencia, la pena a imponer ha de ser la del delito de estafa citado en su mitad superior por aplicación del art. 77 del Código Penal . Y dentro de esa pena en la mitad inferior por aplicación del art. 66.1 en su actual redacción. Ahora bien, una vez respetados esos límites, atendida la gravedad del hecho y la cantidad no devuelta al perjudicado, procede fijar la pena en 3 años y tres meses de prisión.

Por todo ello pronunciamos el siguiente

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sergio, como autor criminalmente responsable, con la atenuante de dilaciones indebidas de un delito de falsedad en documento público cometido por particular en concurso medial con la estafa de falsa apariencia de poder de disposición sobre inmueble que enajena, a TRES AÑOS Y TRES MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el cumplimiento, debiendo satisfacer dos tercios de las costas de la instancia, incluidas las de la acusación particular. Le absolvemos del delito de falsedad de documento privado. Para el cumplimiento de la pena le será de abono el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.