STS 48/2003, 23 de Enero de 2003

Ponente:Joaquín Delgado García
Número de Recurso:2291/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:48/2003
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

*Predeterminación del art. 851.1º LECr: no existió. * Inaplicación del art. 849.2º LECr. *Presunción de inocencia: hubo prueba de cargo. * Correcta aplicación del art. 163.1 CP (detención ilegal). * No hubo infracción del art. 77 CP (concurso medial).

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por los acusados Braulio y Sandra , representados por el Procurador Sr. Torres Álvarez, contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2001 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, que les condenó por delito de detención ilegal, robo con violencia y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Ortigueira incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1/99 contra Braulio y Sandra que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña que, con fecha 14 de mayo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Sobre las 16'30 horas del día 31 de octubre de 1995, puestos previamente de acuerdo, los acusados Braulio , nacido el 12 de junio de 1972, y su madre Sandra , nacida el 4 de octubre de 1944, ambos sin antecedentes penales, se trasladaron al domicilio de Rogelio , con el que estaban enemistados, sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Cedeira, y tras llamar al timbre y abrirle la puerta aquél, le condujeron a empujones al dormitorio, le ataron los pies y las manos con sendas corbatas y le amordazaron con una camiseta, le golpearon con las manos, rodillas, un zapato y un nivel de albañil en la cabeza y otras partes del cuerpo, causándole contusión y erosiones varias, de las que tardó en curar 18 días, precisando una primera asistencia y estando incapacitado para el trabajo 15 días.

    Tras dejarlo sobre la cama atado y amordazado, y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, se apoderaron de diversas llaves del y garaje, de un reloj "Radiant" y varias tarjetas de crédito, obligando a Rogelio a decirles los números secretos. Más tarde, a las 19'50 horas del mismo día lograron con la tarjeta SERVIRED extraer 50.000 pesetas y, a las 0'57 y 0'58 horas del día siguiente, con la tarjeta 4 B lograron apoderarse de 2000 y 5000 pesetas, operaciones por cada una de las cuales la entidad bancaria descontó de la cuenta del titular 225 pesetas.

    Sobre las 1930 horas e1 acusado, Braulio , con los efectos sustraídos abandonó el domicilio, permaneciendo la madre en su interior hasta que, sobre las 20'30 horas, María Esther , amiga de Rogelio , llamó varias veces al timbre, por lo que la acusada se fue de la vivienda dejando a su titular maniatado. Los efectos sustraídos no han sido valorados, habiéndose acreditado unos perjuicios por importe de 46.000 pesetas, correspondientes al presupuesto para la sustitución del sistema de cerradura del vehículo y otros elementos relativos al mismo así como a la adquisición de nuevas cerraduras y pomo para las puertas del inmueble."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Braulio Y Sandra , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del C. Penal de 1995, de un delito de robo con violencia del artículo 501.5º del C. Penal de 1973 y de una falta de lesiones del artículo 617.1º del C. Penal de 1995, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas para cada uno de ellos de, respectivamente, CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito de detención ilegal, SEIS MESES Y UN DIA de prisión menor por el de robo, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y UN MES de multa, a mil pesetas (1000 pts.) de cuota diaria, por la falta así como al pago por mitad de las costas procesales.

    Se declara la obligación de los acusados, como responsables civiles, de indemnizar conjunta y solidariamente a Rogelio en 103.450 pesetas por lo sustraído y perjuicios sufridos, así como en lo que en ejecución de sentencia se tase el reloj sustraído, y 500.000 pesetas por días de incapacidad y daños morales.

    Procede abonar el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Braulio y Sandra , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Braulio y Sandra , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 851.1, inciso 2º LECr, contradicción en los hechos probados. Tercero.- Al amparo del art. 851.1º, inciso 3º LECr predeterminación del fallo. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba. Quinto.- Al amparo del art. 849.1º LECr indebida aplicación art. 163 CP. Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, falta de aplicación art. 77 CP. Séptimo. Al amparo del art. 849.1º LECr, falta de aplicación de los arts. 20 y 21 CP.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de enero del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Sandra y a su hijo Braulio como autores de un delito de detención ilegal, otro de robo con violencia en las personas y una falta de lesiones, imponiendo a cada uno de ellos, respectivamente, las penas de cuatro años de prisión (art. 163.1 CP 95), seis meses y un día de prisión menor (art. 501.5º CP 73) y un mes de multa con cuota diaria de mil pesetas (617.1 CP 95). Fueron los dos al piso donde vivía Rogelio , le golpearon, le ataron de pies y manos y le amordazaron, se llevaron varios objetos de la casa, le quitaron dos tarjetas de crédito obligándole a decir el número secreto, sacaron 50.000, 5.000 y 2.000 pts. de dos cajeros automáticos, tuvieron así atado y amordazado a dicho Rogelio durante más de cuatro horas, se marchó primero Braulio y después lo hizo Sandra , esta última cuando llamó al timbre para subir al piso otra persona, dejándole a Rogelio en la situación referida, en la que fue encontrado cuando le auxiliaron la señora que venía a visitarle y los dueños del inmueble que vivían en el piso de arriba.

Dichos condenados, a través de un único escrito, recurren ahora en casación por siete motivos que hay que desestimar.

SEGUNDO

Comenzamos examinando los motivos 2º y 3º relativos a quebrantamiento de forma.

  1. En el motivo 2º, sin decir amparo procesal, se habla de dos contradicciones, una primera entre un apartado de los hechos probados y otro del fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, y luego otra con relación a otro apartado del mismo fundamento de derecho 2º.

    El único quebrantamiento de forma previsto en nuestra ley procesal como fundamento de un recurso de casación, en relación con la existencia de contradicciones dentro de la sentencia recurrida, se refiere a los casos en que tal contradicción exista en el seno de los hechos probados, conforme lo prevé el inciso 2º del nº 1º del art. 851 LECr.

    No es esto lo que aquí se denuncia, sino cuestiones relativas a la apreciación de la prueba que hace el tribunal de instancia precisamente en ese fundamento de derecho 2º.

    A este tema nos referiremos luego al examinar el motivo 1º.

    Por ahora basta decir que no existió el quebrantamiento de forma aquí denunciado.

  2. En el motivo 3º se alega otro quebrantamiento de forma, ahora el del inciso 3º de este mismo art. 851, por entenderse que se consignaron como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo. Se atribuye tal vicio procesal a la expresión "guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio".

    Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr].

    Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro).

    Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito. En realidad no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, si la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

    Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

    Y en el caso presente ningún problema de prueba puede plantearse cuando los acusados se llevaron del piso de la víctima un reloj y varias tarjetas de crédito con las cuales extrajeron de dos cajeros automáticos diferentes un total de 57.000 pts. Es claro que tales actos se realizaron "guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio", que es la expresión tachada aquí como constitutiva de quebrantamiento de forma.

    Hay que rechazar estos motivos 2º y 3º.

TERCERO

En el motivo 4º, al amparo del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, que se dice acreditado por una serie de documentos que se relacionan y explican:

- Se cita como documento primero el del folio 56 que es un presupuesto (no factura) de reparación de la cerradura de la puerta del vehículo de la víctima. Pero es que en los hechos probados se habla de "presupuesto". Es decir, no hay contradicción alguna entre lo que expresa tal documento y lo afirmado como probado en la sentencia recurrida. Otra cosa es el valor que, a efectos de prueba, haya de darse a este tipo de documentos. Entendemos que quedaron probados los daños y éstos obviamente han de indemnizarse, y estimamos que para la determinación de la cuantía a indemnizar puede valer tal presupuesto.

-También se señala otro documento, el del folio 57, que nos dice el valor de una cerradura fijándolo en 6.148 pts. Es cierto que tal documento tiene fecha anterior a los hechos, pero, como bien dice el Ministerio Fiscal, sirve para tasar el valor de una nueva cerradura, que ha de cambiarse al haberse llevado la llave los acusados.

- Luego se habla del folio 37 donde consta la declaración de una señora. Y sabido es cómo las declaraciones no son prueba documental a estos efectos del art. 849.2º.

- Por último se hace referencia a unos documentos aportados al inicio del juicio oral y unidos tras el acta correspondiente a dicho juicio. Se trata de uno referido a drogadicción de Braulio y de otro sobre tratamiento de Sandra con tranquilizantes. Sólo hemos de decir aquí que la sentencia recurrida los tuvo en cuenta y que hizo de ellos una valoración que hay que estimar correcta cuando en su fundamento de derecho 3º nos razona sobre su irrelevancia a los efectos de acreditar unos hechos que pudieran servir como fundamento de una circunstancia atenuante. Es razonable que la sala de instancia no les concediera valor alguno para acreditar una disminución de las capacidades de conocer o de querer en el momento de la comisión de los hechos aquí examinados. Nos remitimos al contendido de tal fundamento de derecho 3º.

Con lo que acabamos de decir rechazamos también el motivo 7º en el que, con apoyo en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega falta de aplicación de los arts. 20 y 21 (sin especificar más) con una sucinta referencia al contenido de los dos documentos aportados al inicio del juicio oral.

CUARTO

El motivo 1º se acoge al art. 5.4 LOPJ. Se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Cierto es lo que dice el recurrente acerca de la doctrina de esta sala en cuanto a las cautelas que hay que tener cuando se utiliza como prueba de cargo, única o casi única, el testimonio de la víctima, de la que es fiel reflejo la sentencia que nos cita de 29.12.97.

Sin embargo en el caso presente es tal el número de pruebas que corroboran en lo esencial lo declarado por el ofendido, que no hay otra opción que considerar la condena del recurrente como respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Veámoslo.

Cierto es que, como dice el recurrente, nos encontramos con un caso en el que la víctima se hallaba enemistada con los autores del hecho o, mejor dicho, con Sandra , madre de Braulio , que aparece como la promotora de estos hechos para los cuales se sirvió de la colaboración de su hijo, un joven al parecer con una relevante fuerza física. Habían tenido Sandra y Rogelio unas relaciones anteriores que se rompieron en unas circunstancias, que no es preciso detallar aquí, por las que quedaron enfrentados.

Por tanto, esas relaciones anteriores entre Sandra y Rogelio son un motivo para desconfiar de la veracidad de las imputaciones hechas por este último contra aquélla y contra su hijo. Pero la Audiencia Provincial las tuvo en cuenta a la hora de valorar la prueba y pese a ello, consideró que los hechos habían ocurrido tal y como los manifestó la víctima.

Aparecen corroboradas las manifestaciones de Rogelio en la forma siguiente:

En primer lugar las propias declaraciones de los acusados que, si bien inicialmente ante policía y juzgado negaron saber algo de estos hechos, después acabaron por reconocer que habían estado con Rogelio esa tarde en su casa, que habían discutido con él, e incluso que Braulio le había dado una bofetada. También reconoció ella que se marchó de la casa de Rogelio -ya lo había hecho antes su hijo- instantes antes de llegar una señora que llamó al timbre y con tal llamada provocó la huida de Sandra .

Esta señora, María Esther , declaró ante el juzgado y no pudo hacerlo en el juicio oral por haber fallecido, razón por la cual y en aplicación de lo dispuesto en el art. 730 LECr, se procedió a la lectura de su anterior declaración (folio 37). Dijo que, al no abrirle Rogelio la puerta, avisó a los dueños del inmueble que vivían en el piso de arriba, bajó con la dueña Natalia , con mucho esfuerzo pudo abrirles Rogelio y pudieron comprobar cómo estaba atado de pies y manos y con señales de haber sido golpeado, lo que también pudo ver después el marido de dicha Natalia que bajó al piso de Rogelio . Luego llegó la Guardia Civil y comprobó asimismo el mal estado de este último. Natalia , su marido y dos guardias civiles acudieron como testigos al juicio oral y declararon allí en los términos que acabamos de exponer.

Si a esto unimos los informes médicos (folios 67, 84 y 88) y lo ponemos todo en relación con la circunstancia de que Sandra acababa de dejar el piso de Rogelio cuando María Esther llegó, necesariamente ha de parecernos razonable que la sentencia recurrida concediera crédito a las manifestaciones de la víctima y que condenara a madre e hijo en la forma en que lo hizo.

En este motivo 1º, se alega también vulneración del principio "in dubio pro reo" y se solicita la aplicación al caso del art. 9.3 CE en cuanto que prohibe la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. La regla "in dubio pro reo" evidentemente sigue vigente en nuestro proceso penal. Pero en casación sólo puede tener relevancia cuando es el propio tribunal de instancia el que pone de manifiesto tales dudas sobre la forma en que algún hecho se produjo o sobre alguna circunstancia importante y, en lugar de resolver esta situación como si los hechos hubieran ocurrido en el forma más favorable para el acusado, la soluciona de otro modo.

    Nada de estos ha ocurrido en el caso presente en el cual ninguna duda le ha quedado a la Audiencia Provincial sobre la forma en que los hechos se produjeron.

  2. Y en cuanto a la arbitrariedad denunciada, nos remitimos a lo que acabamos de decir a propósito de la prueba de cargo existente. Dar crédito a las declaraciones de la víctima con las corroboraciones antes referidas ciertamente no es arbitrario.

    Rechazamos también este motivo 1º.

QUINTO

1. En el motivo 5º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 163 CP. Se dice, con cita de diversas sentencias de esta sala, que por este delito de detención ilegal del art. 163, por el que condenó la sentencia recurrida junto con el delito de robo con violencia en las personas, no tenía que haber condenado la Audiencia Provincial, pues era forzoso haberlo considerado absorbido por el otro de robo por el que también se condenó.

  1. Podemos leer en nuestra reciente sentencia de 9.10.2002 lo siguiente:

    "Existe una doctrina muy abundante en esta sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas (art. 242 CP), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163.

    Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos.

    La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

    Veamos tres supuestos diferentes:

    1. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 CP, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

      En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjeta de crédito mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático.

    2. Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP. Véase en este sentido la sentencia de esta sala de 12.6.2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, y esta circunstancia se consideró no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

    3. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

      Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP. Así se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8.10.98, 3.3.99, 11.9.2000 y 25.1.2002. Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación del libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos."

  2. Pues bien, en el caso presente ciertamente no nos hallamos ante un caso de concurso de normas a resolver por el criterio de la absorción del art. 8.3º CP. En modo alguno puede bastar para cubrir la total antijuricidad del hecho su sanción sólo por el delito de robo. Fue tan largo el tiempo de privación de libertad de José, unas cuatro horas, desde las 16,30 a las 20,30 aproximadamente, que en todo caso habrá de castigarse también como concurso de delitos. Sobre qué clase de concurso trataremos luego al examinar el motivo 6º.

    Ciertamente existió el delito de detención ilegal y fue correctamente aplicado al caso el art. 163.1 CP.

    Concurren los dos elementos necesarios para este delito:

    1. Un elemento objetivo que aparece definido en la mencionada norma penal (art. 163.1) con los términos "encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad". Hubo aquí una privación de la libertad ambulatoria en su modalidad de detención, al tener sujeta a la víctima en su casa atada de pies y manos. Y ello durante un lapso de tiempo, unas cuatro horas, repetimos que impide el que, en todo caso, pueda considerarse esta acción absorbida por el delito de robo.

    2. Concurrió también el dolo, como elemento subjetivo necesario en todos los delitos dolosos.

    En cuanto al llamado dolo directo de primer grado, ante la complejidad del suceso aquí examinado, es claro que hubo intención de apropiarse de dinero ajeno y de otros objetos muebles y parece que también existió una intención de vejar o maltratar a José dada la enemistad entre los agresores y su víctima, intención que quedaría aquí concretada en esa ofensa personal consistente en tener a Rogelio atado de pies y manos y amordazado.

    Pero, en todo caso, aunque no hubiera existido este dolo directo de intención o de primer grado, es claro que concurrió ese dolo directo en su modalidad de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias, pues si entendemos que hubo sólo una intención, la de apropiarse de bienes muebles ajenos, la propia del robo, hay que entender también que necesariamente tuvo que representarse en la mente de los autores que ese mecanismo o modo concreto de realización implicaba la privación de libertad del perjudicado mientras acudía uno de los dos autores del hecho al cajero automático para sacar el dinero (el hijo) y el otro (la madre) se quedaba en la casa de la víctima vigilándola para que no pudiera hacer nada que obstaculizara la obtención del dinero.

    Así pues, hubo en el caso presente una privación de libertad de Rogelio mediante su detención y ello con dolo directo, al menos en su modalidad de dolo de consecuencias necesarias o de segundo grado.

SEXTO

En el motivo 6º, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se vuelve a alegar infracción de ley, ahora referida al art. 77 CP 95. Se dice que la detención ilegal tendría que haber sido considerada por la sala de instancia como medio necesario para cometer el delito de robo, reclamando la aplicación al caso del apartado 2 de tal art. 77 que manda imponer en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Como ya hemos dicho, la detención ilegal fue sancionada con la pena de cuatro años de prisión aplicando al art. 163.1 CP 95, más favorable que el art. 480 CP 73 (los hechos ocurrieron el 31.10.95, cuando aún no había entrado en vigor el CP actual), así como con la de seis meses y un día de prisión menor (CP 73), en ambos casos el mínimo legalmente permitido al respecto.

Conforme a lo dispuesto en este art. 77.2 CP vigente, la pena mínima a imponer, de no haberse sancionado por separado ambas infracciones, habría sido la de 5 años de prisión, mínimo de la mitad superior de la pena prevista en el art. 163.1, lo que supera la suma de las dos penas impuestas en el caso presente.

También hay que desestimar este motivo 6º, único que nos quedaba por examinar.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Braulio y Sandra contra la sentencia que a ambos condenó por los delitos de robo y detención ilegal y por una falta de lesiones, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha catorce de mayo de dos mil uno, imponiendo a los recurrentes el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.