STS, 7 de Diciembre de 1988

Ponente:Francisco Morales Morales.
Procedimiento:Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.
Fecha de Resolución: 7 de Diciembre de 1988
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

El vicio de incongruencia no tiene otro cauce de denuncia que el del ordinal tercero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El expresado motivo mezcla, como supuestamente violados, conceptos jurídicos tan heterogéneos como el de la concurrencia de la Sentencia y la doctrina jurisprudencial acerca de la fuerza vinculante de los actos propios, que tendrían que haber sido motivos distintos, por sus cauces procesales adecuados. La incongruencia no es predicable de la Sentencia aquí recurrida, que se ha limitado a estimar todos los pedimentos de la demanda. Denotan el error de hecho de la Sentencia los dos ya citados documentos privados de compraventa, cuya autenticidad y certeza nadie ha negado, y que no han sido tomados en consideración por la Sentencia recurrida. El principio general de que nadie puede transmitir o disponer de aquello que no es suyo («nemo plus iuris transferí quam habet» «nemo dat quod non habet») tiene su plasmación concreta en nuestro ordenamiento jurídico por lo que a la sucesión hereditaria en general se refiere, en el art. 659 del Código Civil, que circunscribe la herencia de todo causante a los bienes, derechos y obligaciones que integren su patrimonio y que no se extingan por su muerte, y por lo que a la testamentaría en particular concierne, en los arts. 667 y 668 del mismo Cuerpo legal, que facultan a toda persona a disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos, a título de herencia o de legado. Asimismo, como aplicación más concreta de dicho principio general, la partición que, como una más de las clases o formas de partición hereditaria, puede hacer el propio testador, conforme al art. 1.056 del mismo Código Civil, presupone necesariamente, como requisito condicionante de la validez y eficacia de la misma, que se refiera a bienes que formen parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto cuando habla de «la partición de sus bienes», sin que, por tanto, puede referirse o comprender bienes que no sean de su pertenencia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la villa de Madrid, a siete de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados que al final se relacionan, el recurso de casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, como consecuencia de autos de juicio ordinario de mayor cuantía

seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Torrelavega, sobre impugnación de operaciones particionales, cuyo recurso fue interpuesto por doña Isabel, doña Alicia, doña Encarnación, don José Luis, doña Carmen, don Emeterio, doña María Enma. don Remigio Adolfo y doña Inmaculada Santos Collantes y don Manuel Barquín Mazón, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. don Santos de Gandarillas Carmona, asistido del Letrado Sr. don Julián Miguel de la Villa, en el que es recurrida doña Clara Santos Collantes, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. don José Luis Ferrer Recuero y asistido de la Letrada Sra. doña Piedad Muñoz Perea.

Antecedentes de hecho

Primero

El Procurador, Sr. don Ciríaco Martínez Merino, en representación de doña Clara Santos Collantes. formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Torrelavega, demanda de mayor cuantía contra doña Isabel, doña Alicia, doña Encarnación, don José Luis, doña Carmen, don Emeterio, doña María Enma, don Remigio Adolfo y doña Inmaculada Santos Collantes y contra don Manuel Barquín Mazón, sobre impugnación de operaciones particionales en juicio voluntario de testamentaría núm. 73/1982, mediante escrito en el que tras relatar los hechos y alegar cuantos fundamentos de derecho estimó de aplicación, suplicaba se dicte Sentencia declarando: a) La estimación de la impugnación formulada por doña Clara Santos Collantes al cuaderno particional formalizado por don Manuel Barquín Mazón en juicio voluntario de testamentaría 73/1982. b) Que se formalice cuaderno particional de los bienes quedados al fallecimiento de doña Aurelia Collantes García y don Luis Santos Fernández, en los mismos términos en que se formalizó el cuaderno particional efectuado por el contador-partidor don José Chamiaque Ubierna en el juicio voluntario de testamentaría indicado o alternativamente, c) Se formalice cuaderno particional correspondiente a los bienes dejados por doña Aurelia Collantes García y don Luis Santos Fernández, en los idénticos términos que desea y ruega don Luis Santos Fernández en el testamento por él otorgado el 9 de febrero de 1978. A su hijo Remigio, la casa en Sevilla núm. 2 de gobierno; a su hija Clara, la casa grande de San Felices, núm. 101, y cinco carros de tierra donde la casa: a su hija Inmaculada, la casa pequeña con su cuadra, corral y huerta de unos ocho a diez carros, sita en San Felices de Buelna. y a sus siete restantes hijos, los terrenos restantes a repartir entre ellos, condenando a los demandandos a estar y pasar por dicha declaración con costas a los mismos.

Segundo

Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en su representación el Procurador Sr. don Manuel Alfonso Gutiérrez Pereda, que contestó a la demanda oponiendo a la misma cuantos fundamentos de derecho estimó de aplicación, y suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda, absolviendo a los demandados, no dando lugar a la impugnación del cuaderno particional del dirimente y se reciba a prueba el juicio.

Tercero

Por providencia de 5 de septiembre de 1984 se tuvo por contestada la demanda y se dio traslado a la parte actora para réplica, presentando la misma escrito renunciando a dicho trámite. Y como el codemandado Sr. Barquín Mazón no compareciera en legal término, se le declaró en rebeldía. Las partes evacuaron los traslados que para replica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos y fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

Cuarto

Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Y unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase Sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en autos.

Quinto

El Sr. Juez de Primera Instancia de Torrelavega don Alfonso Santisteban Ruis, dictó Sentencia con fecha 9 de marzo de 1985. cuyo fallo es como sigue: «Fallo: que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. don Ciríaco Martínez Merino en nombre y representación de doña Clara Santos Collantes contra doña Isabel, doña Aurelia, doña Encarnación, don José Luis, doña Carmen, don Emeterio. doña María Enma, don Remigio Adolfo y doña Inmaculada Santos Collantes y contra el Contador-Partidor, Dirimente don Manuel Barquín Mazón, éste último declarado en rebeldía por su incomparecencia en autos, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, acordando: 1. La formalización del cuaderno particional por el contador-partidor dirimente de acuerdo con lo dispuesto en el primer considerando de la presente resolución, con las adjudicaciones, señaladas en el mismo, en favor de la actora y de los demandados hermanos Santos Collantes. 2. La aprobación del cuaderno particional del Contador-Partidor-Dirimente de fecha 15 de febrero de 1984, en cuanto al inventario de los bienes adjudicados en el mismo, digo efectuados en el mismo. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este juicio a ninguna de las partes».

Sexto

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia por la representación de la parte demandante y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Rafael Pérez Alvarellos, dictó Sentencia con fecha 18 de marzo de 1987, con la siguiente parte dispositiva: «en atención a lo expuesto, este Tribunal decide: confirmar la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Torrelavega, en los autos de que dimana este rollo, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada».

Séptimo

Que previo depósito de 25.000 pesetas el Procurador Sr. don Santos de Gandarillas Garmona, en representación de los hermanos Santos doña Aurelia, doña Isabel, doña Encarnación, don José Luis, doña Carmen, don Emeterio. doña María Enma, don Remigio Adolfo y doña Inmaculada Santos Collantes, ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, con apoyo en los siguientes motivos: 1.º Al amparo del núm. 5.º, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción, por no aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incurrir las Sentencias en incongruencia y todo ello en relación también con infracción, por no aplicación de la jurisprudencia referente al principio de derecho de la fuerza vinculante de los actos propios. 2. º Al amparo del núm. 5.°. del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción, por no aplicación de los arts. 1.344 y 1.396 del Código Civil. 3.° Al amparo del núm. 5.°. del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción, por no aplicación, de los arts. 659 y 668 del Código Civil e inadecuada aplicación del art. 1.056 del mismo texto legal. 4.° Al amparo del núm. 4.°, del art. 1.692, de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otro elemento probatorio.

Octavo

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 22 de noviembre en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales.

Fundamentos de Derecho

Primero

Los hechos incuestionados que integran el soporte fáctico del proceso del que este recurso dimana, cuya exposición pormenorizada se hace imprescindible para la comprensión y adecuada resolución del mismo, son los siguientes: a) Doña Aurelia Collantes García, casada con don Luis Santos Fernandez, de cuyo matrimonio tienen diez hijos, llamados doña Aurelia, doña Isabel, doña Encarnación, don José Luis, doña Carmen, don Emeterio, doña María Enma. don Remigio, doña Inmaculada y doña Clara Santos Collantes. en 18 de febrero de 1954, bajo la fe del Notario de Torrelavega Sr. don José Luis Pérez Muñoz (con el número 155 de su protocolo), otorgó testamento abierto

(único de los por ella otorgados), por el que legó el tercio de libre disposición de su herencia, en pleno dominio, a su cónyuge don Luis Santos Fernández e instituyó herederos en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, en propiedad plena y por iguales partes, a su diez expresados hijos, b) El día 1 de noviembre de 1958 falleció doña Aurelia Collantes García, hallándose vigente su expresado testamento, sin que, a su muerte, el cónyuge viudo y sus diez hijos practicaran liquidación de la sociedad de gananciales, a cuyo régimen estaba sometido el citado matrimonio, ni tampoco hicieran la partición de la herencia de la aludida causante, todos cuyos bienes continuó usufructuando el cónyuge viudo, c) En 9 de febrero de 1978. bajo la fe del Notario de Torrelavega Sr. don Mariano Collado Soto (con el número 273 de su protocolo), el viudo don Luis Santos Fernández otorgó testamento abierto (único de los por él otorgados), en el que. después de decir que estuvo casado en únicas nupcias con doña Aurelia Collantes García, de cuyo matrimonio tiene diez hijos (los ya relacionados anteriormente), manifiesta expresamente que «instituye herederos a partes iguales a sus diez citados hijos, siendo sustituidos por sus respectivos descendientes legítimos», a continuación de lo cual agrega: «es deseo del testador y así ruega, que al hacer la distribución de los bienes, lo hagan de la forma siguiente: a su hijo Remigio, la casa en Sevilla, San Felices de Buelna, núm. 2 de gobierno, de planta baja, piso alto, cuadra, pajar, socarrena y huerto, que linda: por el oeste, con carretera. A su hija Clara: La casa grande de San Felices, núm. 101 de gobierno, sitio de Consolación, donde vive el testador en compañía de dicha hija, y cinco carros de tierra donde la casa, que linda: norte, servidumbre común de la barriada: sur, campo común; este, carretera vecinal, y oeste, con terreno de dicha hija. A su hija Inmaculada, la casa pequeña, con su cuadra, corral y huerta de unos ocho a diez carros, que linda: norte, servidumbre común de la barriada; sur. campo común de la Iglesia; este, doña Clara Santos Collantes, y oeste, don José Laguillo, todo radicante en San Felices. Y a sus hijos doña Aurelia, doña Isabel, doña Encarnación, don José Luis, doña Carmen, doña María Enma, a repartir entre los siete el terreno restante», d) El día 1 de diciembre de 1978 falleció don Luis Santos Fernández, hallándose vigente su referido testamennto. e) Aparte de existir en el caudal heridatario de los cónyuges doña Aurelia Collantes García y don Luis Santos Fernández bienes privativos de cada uno de ellos, el mayor número de sus bienes eran gananciales.

Segundo

De los diez citados hijos del expresado matrimonio, nueve de ellos, o sea. todos menos doña Clara, estaban de acuerdo en distribuir entre ellos, de manera amistosa y extrajudicialmente, en décimas partes iguales, el caudal hereditario de sus padres, considerado como un todo único, sin distinguir el carácter privativo o ganancial que originariamente tuvieran los bienes que lo integran, para lo que don Remigio y doña Inmaculada renunciaban incluso a las casas, respecto de las cuales su padre, en su testamento, había expresado su deseo de que les fueran respectivamente adjudicadas en pago de sus participaciones hereditarias, pero ante la oposición que a ello hizo doña Clara, los nueve citados hermanos se vieron forzados a promover, ante el Juzgado de Primera Instancia de Torrelavega, el correspondiente juicio voluntario de testamentario, en el que, previa su oportuna tramitación y tras ser totalmente disconformes entre sí las particiones formuladas por los contadores designados por cada una de las partes enfrentadas (los nueve hermanos unidos, por un lado, y doña Clara, por el otro), la practicó el Contador dirimente nombrado por el Juzgado, que lo fue. por insaculación, el Letrado de Torrelavega Sr. don Manuel Barquín Mazón, el cual, en esencia, dividió el caudal hereditario de ambos esposos causantes, como si fuera un todo único, en diez partes iguales, si bien, al hacer la adjudicación de bienes a cada uno de los diez hermanos para el pago de sus respectivas cuotas hereditarias (por importe, cada una, de 672.999 pesetas), asignó a doña Clara la llamada Casa Grande, conforme al deseo expresado por el padre don Luis Santos Fernández en su testamento, pero como el valor de dicha casa (1.466.666 pesetas) era superior al de su cuota hereditaria, determinó que doña Clara abonara en metálico el exceso a varios de sus hermanos, en la proporción correspondiente, para que las cuotas de todos ellos fueran iguales en la cantidad ya expresada, bajo cuyo designio igualatorio las otras dos casas fueron adjudicadas, en proindi viso, a varios de los citados coherederos. La referida partición del contador dirimente, a la que prestaron su consentimiento los nueve referidos hermanos, fue impugnada por doña Clara, a través del juicio declarativo correspondiente, en el que dedujo la pretensión de que la partición del patrimonio hereditario de sus dos padres, como un todo unitario, se hiciera en el sentido de que a ella y a sus hermanos don Remigio y doña Inmaculada se les adjudicaran, en pago de sus respectivas cuotas hereditarias, las casas asignadas a cada uno por su padre en su testamento, sin tener que hacer compensación alguna en metálico por las diferencias, en más o en menos, de valor de tales casas con respecto a las cuotas de los demás, y que los restantes bienes integrantes del caudal hereditario fueran divididos por séptima partes entre sus otros siete hermanos. La Sentencia del Juzgado, recaída en dicho proceso, estimó la demanda de doña Clara Santos Collantes, acordando, en su consecuencia, la formalización de la partición por el contador dirimente en los términos ya dichos. En grado de apelación, la expresada Sentencia fue confirmada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Burgos, contra la que los nueve hermanos doña Aurelia, doña Isabel, doña Encarnación, don José Luis, doña Carmen, don Emeterio, doña María Enma, don Remigio y doña Inmaculada Santos Collantes interponen el presente recurso de casación, que articulan a través de cuatro motivos.

Tercero

Por el primero de ellos, por el cauce procesal del ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recurrentes denuncian «infracción, por no aplicación, del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incurrir las Sentencias en incongruencia y todo ello en relación también con infracción, por no aplicación, de la jurisprudencia referente al principio de derecho de la fuerza vinculante de los actos propios», para lo cual aducen que la actora doña Clara Santos Collantes, única impugnante del cuaderno particional litigioso, no se ha limitado a pedir que a ella se le adjudique en la partición lo que entiende le corresponde con arreglo al testamento de su padre (concretamente la denominada Casa Grande, sin tener que abonar nada en metálico a sus coherederos, por el exceso de valor de dicha casa con respecto a la cuota hereditaria de los demás), sino que también ha postulado que a sus hermanos don Remigio y doña Inmaculada se les adjudiquen, en pago de sus respectivas cuotas, las casas que su padre les había asignado, respectivamente, en su referido testamento, cuando ellos han mostrado su conformidad con el cuaderno particional impugnado, a pesar de que en él no se les hace adjudicación de las expresadas casas, por lo que los recurrentes entienden que, al haber la Sentencia recurrida estimado todas las pretensiones de la actora doña Clara, ha incurrido en incongruencia, además de haber infringido la doctrina jurisprudencial sobre la fuerza vinculante de los actos propios. El expresado motivo ha de fenecer, no sólo porque el cauce utilizado para la articulación del mismo (ordinal quinto del ya citado artículo de la Ley Procesal Civil) es inadecuado, pues como tiene declarado esta Sala (Sentencias de 17 de diciembre de 1985, 30 de mayo y 27 de junio de 1986, entre otras) el vicio de incongruencia no tiene otro cauce de denuncia que el del ordinal tercero del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y porque en el expresado motivo mezcla, como supuestamente violados, conceptos jurídicos tan heterogéneos como el de la congruencia de la Sentencia y la doctrina jurisprudencial acerca de la fuerza vinculante de los actos propios, que tendrían que haber sido objeto de motivos distintos, por sus cauces procesales adecuados, sino también porque si por incongruencia hemos de entender la disconformidad o discrepancia ente el petitum de la demanda (o. en su caso, reconvención) y la parte dispositiva o fallo de la Sentencia, tal vicio no es predicable de la Sentencia aquí recurrida, que se ha limitado a estimar todos los pedimentos de la demanda, ello sin perjuicio de que si los recurrentes entienden que tal estimación no es ajustada a derecho, puedan impugnar la misma por violación de los preceptos jurídicos sustantivos que estimen infringidos, como así lo hacen a través de los motivos segundo y tercero, que seguidamente estudiaremos, pero no tachando de incongruente a la Sentencia recurrida, y también porque la doctrina jurisprudencial de la fuerza vinculante de los «actos propios», que los recurrentes en este mismo motivo citan como infringida, carece en absoluto de aplicación al presente caso, ya que si dichos «actos propios» son los que, como expresión inequívoca del consentimiento, se realizan u obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica de su autor, la actora doña Clara Santos Collantes no había realizado acto alguno de la expresada naturaleza que se halle en contradicción con las pretensiones que luego dedujo en su demanda, por lo que la Sentencia recurrida, al estimar dichas pretensiones, no puede haber incurrido en infracción de la citada doctrina jurisprudencial.

Cuarto

Al denunciarse, por el motivo cuarto, error de hecho en la apreciación de la prueba, el mismo debe ser estudiado, por razones de método procesal, antes que el segundo y el tercero, que denuncian infracción de normas del ordenamiento jurídico, ya que la previa y correcta fijación del soporte fáctico litigioso puede ser antecedente necesario y decisivo para la adecuada solución de la quaestio iuris, que plantean los dos aludidos motivos intermedios.

Quinto

Por el referido motivo cuarto, con sede procesal en el mismo ordinal del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recurrentes, como ya se ha dicho, denuncian «error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador y sin estar contradichos por otros elementos probatorios», señalando como tal error el no haber la Sentencia de la Sala a quo reconocido el carácter ganancial que corresponde a las dos casas, respecto de las cuales don Luis Santos Fernández, en su testamento, expresó su deseo de que fueran, respectivamente, adjudicadas a sus hijas doña Clara y doña Inmaculada en pago de sus haberes hereditarios, y citando como documentos que evidencian el error denunciado los siguientes: el Inventario de bienes presentado el día 4 de junio de 1979 en la Oficina liquidadora de Torrelavega, con motivo del fallecimiento de don Luis Santos Fernández, para el pago del Impuesto de Sucesiones, correspondiente a la herencia de dicho causante; el cuaderno particional formulado en el juicio de testamentaría del que este proceso dimana por el contador nombrado por los nueve hermanos aquí recurrentes; el cuaderno particional formulado en dicha testamentaría por el contador nombrado por la demandante, aquí recurrida, doña Clara Santos Collantes; el cuaderno particional formulado por el contador dirimente, al que se refiere este recurso; el documento privado de fecha 1 de agosto de 1931, por el que don Luis Santos Fernández, en estado de casado con doña Aurelia Collantes García, compró una de las citadas casas, y el documento privado de fecha 22 de noviembre de 1934, por el que don Luis Santos Fernández, en estado de casado con doña Aurelia Collantes García, compró la otra de las dos aludidas casas. El expresado motivo ha de ser estimado, pues aunque la Sentencia recurrida, en su simplista y exiguamente motivada resolución de la cuestión debatida, no se detiene, como tampoco lo hizo la de primer grado, a considerar cuál pueda ser la naturaleza, privativa o ganancial, de las dos referidas casas, parece, sin embargo, atribuirles la primera de ellas, al declarar, y basarse en ello para su pronunciamiento estimatorio de la demanda, que don Luis Santos Fernández podía en su testamento, conforme el art. 1.056 del Código Civil, proceder «a la distribución de todos sus bienes», cuando de los dos ya citados documentos privados de compraventa, de fecha 1 de agosto de 1931 y 22 de noviembre de 1934, cuya autenticidad y certeza nadie ha negado, y que no han sido tomados en consideración por la Sentencia recurrida, se desprende sin duda alguna que dichas dos casas eran de naturaleza ganancial, por haber sido adquiridas por don Luis Santos Fernández, por compraventa, constante su matrimonio con doña Aurelia Collantes García, cuya naturaleza, que en ningún momento ha sido cuestionada, ni puesta en duda, por ninguna de las partes aquí litigantes, como lo prueban los cuadernos particionales formulados, en su momento, por los respectivos contadores-partidores por ellos nombrados, la conservaban no sólo al tiempo del otorgamiento de su testamento por don Luis Santos Fernández, sino también en la fecha del fallecimiento de éste, al no haber sido practicada liquidación de la correspondiente sociedad de gananciales que existió entre los dos citados esposos, padres de los aquí litigantes.

Sexto

El principio general de que nadie puede transmitir o disponer de aquéllo que no es suyo («nemo plus iuris transfert quam habet»; «nemo dat quod non habet») tiene su plasmación concreta en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que a la sucesión hereditaria en general se refiere, en el art. 659 del Código Civil, que circunscribe la herencia de todo causante a los bienes, derechos y obligaciones que integren su patrimonio y que no se extingan por su muerte, y por lo que a la testamentaría en particular concierne, en los arts. 667 y 668 del mismo cuerpo legal, que facultan a toda persona a disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos, a título de herencia o de legado. Asimismo, como aplicación más concreta de dicho principio general, la participación que, como una más de las clases o formas de partición hereditaria, puede hacer el propio testador, conforme al art. 1.056 del mismo Código Civil, presupone necesariamente, comor requisito condicionante de la validez y eficacia de la misma, que se refiera a bienes que formen parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto cuando habla de «la partición de sus bienes», sin que, por tanto, pueda referirse o comprender bienes que no sean de su pertenencia, como ya tiene declarado esta Sala (Sentencias de 2 de mayo de 1965, 17 de mayo de 1974. 5 de junio de 1985, ente otras).

Séptimo

La doctrina que acaba de exponerse en el fundamento anterior ha de llevarnos a la estimación del motivo tercero, con sede procesal en el ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que los recurrentes denuncian «infracción, por no aplicación de los arts. 659 y 668 del Código Civil e inadecuada aplicación del art. 1.056 del mismo texto legal», ya que dos de las tres casas que, en su testamento, adjudicó don Luis Santos Fernández (concretamente las asignadas a sus hijas doña Clara y doña Inmaculada) no eran de su propiedad, pues como ya se ha dicho al estudiar y estimar el motivo cuarto, tales casas tenían carácter ganancial, no sólo cuando el Sr. Santos Fernández otorgó su referido testamento, sino también en la fecha de su fallecimiento, por lo que al no haberse llevado a efecto la liquidación de la sociedad de gananciales, no es posible conocer si tales casas habrían sido adjudicadas o no al mismo, como los recurrentes ponen de manifiesto también por medio del motivo segundo, con sede procesal en el mismo ordinal quinto, por el que denuncian «infracción, por no aplicación, de los arts. 1.344, 1.392 y 1.396 todos ellos del Código Civil», por lo que ha de entenderse, con estimación de los dos expresados motivos, carente de eficacia la partición hecha en el testamento de don Luis Santos Fernández único que la Sentencia recurrida ha tomado en consideración, desconociendo que doña Aurelia Collantes García, también por testamento, había instituido herederos, por partes iguales, a sus diez hijos en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, después de excluir el tercio de libre disposición de su herencia, que legó en pleno dominio a su esposo.

Octavo

El acogimiento de los motivos segundo, tercero y cuarto, con la consiguiente estimación del presente recurso, obliga a esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el núm. 3.°, del art. 1.715, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en los que aparece planteado el debate, acerca de lo cual, al no poder ser aceptado tampoco el fallo de la Sentencia de primer grado, por ser coincidente con el de la aquí recurrida, ha de decidir este Tribunal que apareciendo de una correcta interpretación de los testamentos otorgados por los esposos doña Aurelia Collantes García y don Luis Santos Fernández, que la voluntad de ambos era la de que sus diez hijos dividieran entre ellos, por partes iguales, sus respectivos caudales hereditarios, como lo dicen expresamente en sus testamentos, una vez excluida la eficacia de la partición que el Sr. Santos Fernández hizo respecto de unos bienes que no consta fueran de su propiedad, y apareciendo que la partición hecha por el Contador dirimente se ha ajustado estrictamente a la voluntad de ambos testadores, al dividir sus caudales hereditarios, por partes iguales, entre sus diez hijos, e incluso ha tenido en cuenta el deseo expresado por el Sr. Santos Fernández en su testamento de que la casa grande fuera adjudicada a su hija doña Clara (los hijos, doña Inmaculada y don Remigio, han renunciado a las adjudicaciones que a ellos les hizo), si bien la expresada doña Clara habrá de abonar, como en la partición se dice, a algunos de sus hermanos y coherederos.

en la proporción correspondiente, el exceso entre el valor de dicha casa y la cuota hereditaria que le corresponde, procede desestimar la demanda formulada por doña Clara Santos Collantes, por la que impugnaba la partición realizada por el contador dirimente, don Manuel Barquín Mazón, en el juicio de testamentaría a que este recurso se refiere, cuya participación se aprueba y mantiene subsistente en todos sus términos, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las intancias, ni de las de este recurso, y debiendo devolverse a los recurrentes el depósito constituido.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que estimando el presente recurso, interpuesto por el Procurador Sr. don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de doña Aurelia, doña Isabel, doña Inmaculada, don José Luis, doña Carmen, don Emeterio, doña María Enma, don Remigio y doña Inmaculada Santos Collantes, ha lugar a la casación y anulación de la Sentencia dictada con fecha 18 de marzo de 1987 por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Buros, así como la del Juzgado de Primera Instancia de Torrelavega, de fecha 9 de marzo de 1985. que fue confirmada íntegramente por aquélla, y en sustitución de lo resuelto en dichas Sentencias, se desestima la demanda interpuesta por doña Clara Santos Collantes, por la que impugnó la partición practicada por el contador dirimente, don Manuel Barquín Mazón, en el juicio de testamentaría a que este recurso se refiere, cuya partición se aprueba y se mantiene subsistente en todos sus términos; sin expresa imposición de las costas de ninguna de la instancias, ni de las de este recurso y devuélvase a los recurrentes el depósito que constituyeron; líbrese a la citada audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón López Vilas.-Eduardo Fernández-Cid de Temes.-Alfonso Barcala Trillo-Figueroa.-Francisco Morales Morales.-Antonio Sánchez Jáuregui.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Francisco Morales Morales, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos Autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que. como Secretario, certifico.-Francisco Martínez Moscardó.-Rubricado.