STS 184/2009, 12 de Febrero de 2009
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:911 |
| Número de Recurso | 10959/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 184/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Emilio representado por la procuradora Sra. Murillo de la Cuadra contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2008 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga instruyó Sumario con el nº 35/07 contra Emilio que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 22 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Emilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 12 de agosto de 2007 fue sorprendido por los Agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001, pertenecientes a la Sección del Aeropuerto, cuando intentaba embarcar en un vuelo destino Londres, llevando oculto en su equipaje de mano un paquete que, debidamente analizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, resultó ser cocaína, con un peso de 1.006,20 gramos y con una pureza del 85,1, teniendo un valor en el mercado de 61.027,91 euros, y cuyo destino era su distribución y venta a terceros, bien directamente por el mismo acusado o por otros.
Una vez que el mencionado Emilio fue descubierto, emprendió la huida, siendo detenido por el Agente de la Guardia Civil NUM000 en el exterior del aeropuerto, en el interior de un taxi.
El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 12 de agosto de 2007, situación en la que permanece al día de hoy".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Emilio, ya referenciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve (9) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros y al abono de las costas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al condenado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, (desde el 12 de agosto de 2007) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida. Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se acuerda mantener la situación de privación de libertad a los efectos del cumplimiento de la pena impuesta.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Emilio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por el art. 850.1 de la LECr, denuncia denegación de prueba. Segundo.- Por el art. 850.1 de la LECr, denuncia denegación de prueba. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 369.6 CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida del art. 21.2 CP
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de febrero del año 2009.
La sentencia recurrida condenó al ciudadano británico de 43 años Emilio a las penas de 9 años de prisión y 100.000 € de multa, por llevar en su equipaje de mano, el día 12 de agosto de 2007, un paquete con 1006,20 gramos de cocaína de un 85,1% de riqueza, equivalente a 856,27 gramos puros, cuyo valor se cifró en 61.027,91 € que le intervino la Guardia Civil en el aeropuerto de Málaga cuando iba a trasladarse a Londres. Pretendió huir, pero lo persiguió un agente que lo detuvo, ya fuera de dicho aeropuerto, en el interior de un taxi.
Ahora recurre en casación por cuatro motivos que hemos de rechazar.
En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr, se alega haberse denegado la prueba pericial a realizar por funcionarios del Ministerio de Sanidad y Consumo que había sido propuesta en el escrito de calificación provisional y rechazada en el correspondiente auto.
De acuerdo con la impugnación efectuada por el Ministerio Fiscal, ha de rechazarse este motivo por lo siguiente:
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Porque, notificado el mencionado auto, la parte que propuso la prueba no formuló protesta alguna, requisito para recurrir en casación por lo dispuesto en el art. 659 LECr.
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Porque se practicó en el acto del juicio oral la pericial contradictoria consistente en las declaraciones de los funcionarios del Ministerio de Sanidad que realizaron los análisis de la droga, sin que en ese momento (folio 74 vto.) la defensa del procesado formulara pregunta alguna. Solo interrogó el Ministerio Fiscal.
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Porque, tal y como se deduce del contenido del auto sobre admisión de pruebas de 8.4.2008 (razonamiento jurídico 2º ), en realidad no se denegó la pericial de contra-análisis propuesta al folio 24, sino que se sometió a unos condicionamientos que se explican en el mencionado fundamento de derecho 2º y que no se cumplieron.
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Entendemos, además, que la prueba no fue propuesta correctamente, pues la parte que propone al perito que tiene derecho a nombrar a su costa (art. 471 ) ha de decir su nombre y apellidos y ofrecer los comprobantes de sus conocimientos como tal perito, así como si han de ser citados judicialmente o si se encarga la parte de hacerlos concurrir (art. 472 y 656 LECr ).
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Se alude en el escrito de recurso a la existencia de un margen de error, según ha reconocido la jurisprudencia, y ello es cierto; pero tal margen (de un + o - 5% como acabamos de decir) es irrelevante para el caso presente en que hay una diferencia de más de cien gramos entre el mínimo establecido para la aplicación de la agravación de cantidad de notoria importancia (750 gramos de cocaína pura) y los 856 del caso presente (1006,20 de un 85,1 % de riqueza).
Desestimamos este motivo 1º.
1. En el motivo 2º, también por el cauce del art. 850.1º LECr, se alega denegación indebida de la prueba pericial, en concreto la del psicólogo D. Rogelio, a los efectos de ratificar y ampliar su informe emitido por escrito y aportado con la calificación provisional (folios 26 y 27).
Asimismo se funda en el art. 852 de la misma ley procesal para denunciar infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 y 2 CE, en sus apartados relativos al derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes.
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Todo en relación a la tramitación siguiente:
-proposición en el escrito de calificación provisional de tal prueba pericial (folio 25);
- admisión de esta prueba por auto de 8.4.2008 (f. 41 a 43 );
- en el plenario, cuando llega el momento de practicar esa pericial, la defensa (f. 75) presenta certificado médico (f. 67) recibido por fax por el que se acredita que tal psicólogo no puede comparecer ante la sala por dolor en la espalda con grave contractura muscular que requiere reposo absoluto, por lo que pide la suspensión del acto y nuevo señalamiento para otra fecha.
- La sala deniega tal suspensión, ante lo cual protesta el abogado de la defensa.
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También hemos de rechazar este motivo 2º porque ese documento de los folios 26 y 27, con el cual se pretendía acreditar la drogadicción del procesado, no ofrece credibilidad alguna para la sala por las razones que se expresan en el párrafo 4º del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida:
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porque en ese documento se dice que el psicólogo trató al acusado desde principios de 2007, lo que es incierto toda vez que el acusado dijo en el juicio que en esas fechas no se encontraba en España;
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porque en tal acto del plenario dijo el procesado que estuvo en tratamiento psicológico en los tres meses que estuvo trabajando en el restaurante Regina, esto es, en los meses de abril, mayo y junio de 2005 o 2006 ( Emilio no pudo precisar cuál de estos dos años);
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porque el tratamiento consistió en meras "conversaciones" con el psicólogo, sin que se realizara prueba médica alguna;
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porque no se realizó prueba analítica, como también dijo Emilio en el juicio oral, lo que realmente impide concretar el consumo de cocaína, cannabis o anfetaminas, que en ese informe de los folios 26 y 27 se aseguran consumidas por dicho acusado;
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por otras razones que allí expresa la propia sentencia recurrida y no es necesario reproducir ahora.
Además, conviene hacer constar aquí, en un caso de posesión de una cantidad tan importante de cocaína, la irrelevancia de la drogadicción pretendida para la aplicación de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP, pues tal aplicación habría de llevar consigo, a lo sumo, la imposición de los mismos nueve años de prisión con que la Audiencia Provincial de Málaga sancionó a Emilio, que es el objeto del motivo 4º al que luego nos referiremos.
Desestimamos este motivo 2º.
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En el motivo 3º, ahora por la vía procesal del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del inciso 1º del art. 368 CP, en el que se sanciona el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, y alegándose asimismo aplicación indebida del nº 6º del art. 369.1 que impone penas más graves cuando se trata de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia.
Se fundan tales pretendidas infracciones de ley en que, sospechando el procesado que el paquete que llevaba en su maleta podía contener droga no sabía qué clase de droga ni tampoco su cantidad.
Entendemos que es válido para rechazar este motivo la argumentación que nos ofrece el informe del Ministerio Fiscal: hubo en el caso, aun admitiendo como veraces esas alegaciones, dolo eventual, si añadimos a lo ya expuesto otro dato importante que el propio recurrente admite, consistente en que aceptó transportar el paquete referido porque se encontraba en dificultades económicas, (lo reconoce el mismo escrito de recurso).
Si el acusado, por la retribución que iba a percibir, acepta llevar un paquete que sospecha contiene droga, actúa al menos con dolo eventual, dada su indiferencia hacia la naturaleza concreta de la droga y hacia su cantidad (esta bien pudo percibirla por el peso y el tamaño del paquete sospechoso). Quien sospecha que va a transportar de Málaga a Londres un paquete con droga y acepta llevar en su maleta ese paquete, está aceptando aquello que pudiera este contener: que la droga es de las que causan grave daño a la salud y de que se trata de cantidad importante.
Además, como ya hemos dicho en esta sala en varias ocasiones, nadie deja en poder de quien no conoce su contenido una partida de droga tan valiosa, ante la posibilidad de que, por no adoptar el poseedor el debido cuidado, pudiera esta perjudicarse o extraviarse. Recordamos que se valoró en 61.027 euros.
Rechazamos este motivo 3º.
En el motivo 4º, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, en relación con el art. 852, se alega de nuevo infracción de ley, ahora por no aplicación de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP, prevista para los casos "de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2º del articulo", que son las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
Contestamos en los términos siguientes:
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La cita del art. 852 carece de relevancia pues luego no se dice qué precepto constitucional resultó vulnerado, por lo que hemos de entender que el fundamento procesal de este motivo 4º se encuentra únicamente en tal art. 849.1º LECr. Ello obliga al recurrente a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida.
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Estos hechos probados nada dicen de drogadicción del acusado.
Respecto de otras alegaciones aquí efectuadas decimos así:
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Ya nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho 3º al documento aportado a los folios 26 y 27 del rollo de la Audiencia Provincial y a cómo la Audiencia Provincial negó credibilidad a tal medio de prueba.
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Tal documento no es un informe médico, pues aparece redactado y firmado por un psicólogo clínico.
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No consta el resultado de las pruebas analíticas de orina que en ese informe se dicen realizadas, por lo que carece de valor lo que en el mismo se afirma acerca de la dependencia grave respecto de la cocaína y leve respecto del alcohol que padeció el acusado.
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En cuanto a las declaraciones del acusado en relación a su adicción a las drogas, solo hemos de decir que en casación carecen de valor si no son recogidas por la sala de instancia en su capítulo de hechos probados.
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Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 4º de la resolución de instancia sobre la inaplicación de este art. 21.2º CP.
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Por último repetimos lo dicho al final del ya citado fundamento de derecho 3º con relación a la irrelevancia de la concurrencia de una circunstancia atenuante (regla 2ª del art. 66.1 CP ) en cuanto a la pena de prisión impuesta en la sentencia recurrida, ya que lo fue en el mínimo legal permitido por el art. 369.
Desestimamos también este motivo 4º.
Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar al recurrente al pago de las costas de este recurso.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Emilio, contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativa a tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintidós de mayo de dos mil ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.
Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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