STS 146/2009, 18 de Febrero de 2009

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:1612/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:146/2009
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- Insolvencia punible del art. 260.1 y 2 C.P.- Análisis "in extenso".- La declaración de quiebra fraudulenta por el Juez civil como condición de perseguibilidad y punibilidad. Doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Luis Enrique, Jose Ignacio, Pedro y de los Responsables Civiles APARTAMENTOS CASIANA S.A. y ANAMBEL, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que les condenó por delito de insolvencia punible, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores: Sra. Díaz Solano respecto de Jose Ignacio y Luis Enrique y Sr. Ibáñez de la Cadiniere respecto de Pedro, Apartamentos Casiana S.A. y Anambel, S.L., y la recurrida SERCO, S.L. representada por el Procurador Sr. Sánchez Jauregui.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto Llano incoó procedimiento abreviado con el nº 43 de 2.002 contra Jose Ignacio, Pedro, Luis Enrique y contra los Responsables Civiles APARTAMENTOS CASIANA S.A. y ANAMBEL, S.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que con fecha 12 de noviembre de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara que: "Puerta de Alcudia S.A. se constituyó mediante escritura pública de 24 de febrero de 1.992, otorgada ante el Notario de Málaga, D. Antonio Martín García, con un capital social de diez millones de pesetas y se inscribió en el Registro Mercantil de Ciudad Real, el día 16 de marzo de 1.992, siendo su objeto social la promoción inmobiliaria y la construcción de viviendas. Sus socios fundadores eran Luis Enrique y las mercantiles Famiferga S.A. y Anambel S.A., quienes tenían suscrito por terceras partes iguales el capital social. El órgano de administración lo integraban: Luis Enrique, Jose Ignacio y Pedro, siendo todos ellos designados Consejeros Delegados de la misma y debiendo actuar conjuntamente dos cualquiera de ellos. La sociedad Anambel S.A. estaba integrada, como socios, por Jose Ignacio y su esposa Isabel, junto a Tomás, siendo Consejeros Delegados todos ellos con carácter solidario. Por su parte la Sociedad Famiferga S.A., estaba integrada, como socios, por Irene y sus hijos Pedro, María Dolores, Inés, María Rosario, Javier y Fermín, siendo Secretario del Consejo de Administración Pedro, quien ostentaba su representación. Promovida declaración de quiebra necesaria de Puerta de Alcudia S.A. a instancias de la mercantil Serco -1 S.L., mediante auto de 31 de marzo de 1.995 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Puertollano en el Procedimiento 59/95, se declaró la quiebra necesaria de la indicada mercantil, retrotrayendo los efectos de la quiebra a la fecha 1 de septiembre de 1.994. Planteado incidente de oposición a la declaración de quiebra por la citada mercantil, con fecha 18 de septiembre de 1.995, se rechazó dicha pretensión. Resolución que fue confirmada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial con fecha 30 de diciembre de 1.995. Por sentencia del referido Juzgado de 26 de enero de 1.998, dictada en la Pieza Quinta de Calificación, se calificó la quiebra de Puerta de Alcudia, S.A. como fraudulenta. Calificación que fue confirmada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en sentencia de 5 de febrero de 1.999, acordándose mediante providencia de 11 de marzo del citado año 1.999, deducir el testimonio que ha dado lugar a la formación de la presente causa. La situación de quiebra que presentó Puerta de Alcudia S.A. no ha quedado demostrada que fuese provocada conscientemente por la actuación de los consejeros delegados de la misma, pese a la situación de insolvencia que presentaba la sociedad, o a que no presentaran solicitud de quiebra voluntaria o suspensión de pagos, o a que no llevaran adecuadamente los libros de contabilidad, o a que éstos no reflejaran exactamente la situación económica de la misma, o a que los presentados adoleciesen de rigor técnico, o no recogiesen a la totalidad de los acreedores. Contrariamente si ha resultado probado que los indicados administradores de Puerta de Alcudia efectuaron las siguientes operaciones: 1.- Con fecha 30 de septiembre de 1.992 y con el propósito de suscribir y desembolsar una ampliación de capital de la indicada mercantil, Luis Enrique y Anambel S.L. concertaron una póliza de crédito por importe de 45.000.000 de pesetas con el Banco de Santander, abonándose en la cuenta corriente nº 101.774, titularidad de Puerta de Alcudia, S.A., la cantidad de 43.000.000 de pesetas; ese mismo día por Puerta de Alcudia S.A. se constituyó, por un importe de 15.000.000 de pesetas, una imposición a plazo fijo nº 601128 en el citado Banco; tras sucesivas renovaciones, con fecha 10 de mayo de 1.994, los administradores indicados, conocedores de la situación de insolvencia de la citada mercantil, constituyeron una póliza mercantil de pignoración de la indicada imposición a plazo fijo, para responder de las obligaciones contraidas o que pudieran contraer Anambel S.L. y Don Luis Enrique, hasta un máximo total de 45.000.000 de pesetas. Así, con fecha 10 de marzo de 1.995 y ante el impago de las obligaciones garantizadas por dicha póliza mercantil de pignoración, por el Banco Santander Central Hispano se procedió a la cancelación de la citada cuenta destinándose sus fondos al pago parcial del crédito contratado por Anambel S.L. y Luis Enrique. 2.- Que mediante escritura pública otorgada ante Don Alfonso Casasola Tobía de fecha 21 de enero de 1.994 y, por Puerta de Alcudia S.A. y Apartamentos Casiana S.A., entidad de la que también son socios y administradores los indicados Luis Enrique, Jose Ignacio y Pedro, se constituyó hipoteca de máximo a favor del Banco Español de Crédito sobre 24 fincas de Puerta de Alcudia y 1 finca de Apartamentos Casiana S.A., por una cantidad máxima de 246.000.000 de pesetas, distribuyéndose la responsabilidad hipotecaria entre las citadas fincas conforme al cuadro de distribución de responsabilidad hipotecaria existente en la escritura, siendo la deuda garantizada el saldo de la cuenta 20.902/173 en adelante cuenta hipotecaria a nombre de Puerta de Alcudia S.A. y Apartamentos Casiana S.A.

    Posteriormente mediante escritura pública de 27 de mayo de 1.994, ante el mismo Notario, en la escritura número 3.310, las citadas sociedades convinieron sustituir la garantía hipotecaria de la finca que era propiedad de Apartamentos Casiana S.A., por otras propiedades de la entidad Puerta de Alcudia S.A., en total ocho fincas más, lo que fue aceptado mediante escritura pública de 8 de julio de 1.994, por los representantes legales del Banco Español de Crédito S.A. en la escritura de aceptación de hipoteca unilateral de modificación de la antes dicha. Con esta maniobra y sabedores de la situación de insolvencia de Puerta de Alcudia S.A. se provocó, sin que existiese ninguna valoración comercial que así lo justificase, que por Banco Español de Crédito S.A. se cargaran en la cuenta vinculada a aquella hipoteca, la nº 27006-173, con fecha 19 de noviembre de 1.994 y para regularizar el saldo que presentaba la póliza de crédito a nombre de Apartamentos Casiana S.A. en su cuenta nº 203085-172, 41.347.398 pesetas de principal, más 25.209.987 pesetas por liquidación de intereses pactados en la citada póliza, y 5.287.880 pesetas, por intereses, comisiones y gastos que se han derivado de la propia cuenta hipotecaria nº 27.006/173. No ha quedado acreditado ningún otro desplazamiento patrimonial, ni que los 150.000.000 de pesetas que no presentaban justificación documental en la contabilidad de Puerta de Alcudia S.A. realmente no la tuviesen o que se hubiesen destinado a incrementar la situación económica de la quebrada".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio, Pedro y Luis Enrique como autores responsables criminalmente de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el art. 260.1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones procesales indebidas, a la pena de un año, once meses y veintinueve días de prisión, accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el cargo de consejero o gestor de sociedades durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses a 30 euros diarios y que en vía de responsabilidad civil reintegren a la masa de la quiebra de Puerta de Alcudia S.A. 431.798,73 euros (cantidad equivalente a 71.845.265 pesetas), cantidad de la que responderá civilmente también Apartamentos Casiana S.A., más 90.151,81 euros (equivalente a 15.000.000 de pesetas), cantidad de la que responderá civilmente también Anambel S.L., y todo ello con expresa imposición de costas a los acusados, incluidas las de la acusación particular. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Jose Ignacio, Pedro, Luis Enrique y de los Responsables Civiles Apartamentos Casiana S.A. y Anambel S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Jose Ignacio y Luis Enrique, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Motivos por quebrantamiento de forma: Primero.- Al amparo del nº 3 del art. 851 L.E.Cr. al no resolver en la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de defensa; Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 851 L.E.Cr. al no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados; Tercero.- Al amparo del nº 1 del art. 851 L.E.Cr. al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia. Motivos por infracción de ley: Primero.- Al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr. se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación el art. 260.1, 2 y 3 del C. Penal de 1.995 (art. 520 del C. Penal de 1.973 ); Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido el art. 31 del C. Penal de 1.995 ; Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se han infringido los arts. 2º nº 6 y 66 del C. Penal de 1.995 ; Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., pues dados los hechos que se consideran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia, se ha infringido el art. 116 del C. Penal de 1.995. Motivos por infracción de precepto constitucional: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., al quebrantar la sentencia los derechos fundamentales de mi mandante a la defensa, reconocido como derecho fundamental por el art. 24.2 de la C.E.; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., al quebrantar la sentencia el derecho fundamental de mis mandantes a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental por el art. 24.1 de la C.E., tanto en la sentencia como en el auto resolutorio de las cuestiones previas, que viene a integrar la misma. La falta aducida lo es en cuanto a la falta de motivación fáctica, como a la motivación jurídica y a la motivación decisional (motivación de la extensión de la pena y la responsabilidad civil); Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., al quebrantar la sentencia el derecho fundamental de mi mandante a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio acusatorio en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación, que viene reconocido en el art. 24.2 de la C.E.; Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., al haberse quebrantado el derecho fundamental de mis mandantes a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el art. 24.2 de la C.E.; Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., al quebrantar la sentencia el derecho fundamental de mis mandantes a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 de la C.E.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro y de los Responsables Civiles APARTAMENTOS CASIANA S.A. y ANAMBEL S.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º L.E.Cr., porque en la sentencia no expresa de forma clara y terminante, cuáles son los hechos que se consideran probados; Segundo.- También por quebrantamiento de forma, y con apoyo en el mismo art. 851.1 L.E.Cr. dada la manifiesta contradicción que resulta en los hechos probados de la sentencia; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Cr. por no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador y no resultan contradichos por otras pruebas; Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por vulneración de los números 1, 2 y 3 del art. 260 del C. Penal, dado que ni la supuesta crisis económica o insolvencia imputadas fueron causadas o agravadas dolosamente por los acusados, no habiéndose probado pericialmente los perjuicios de los acreedores, ni el número de éstos, ni sus situaciones económicas, así como que tampoco se acredita la existencia de responsabilidad civil; Sexto.- Por infracción de ley, del art. 849.1º L.E.Cr. por vulneración del art. 31 del C.P., ya que el acusado Pedro no ha actuado como administrador de Puerta de Alcudia, sino por Famiferga S.A., que era la auténtica consejera. Séptimo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por vulneración de los arts. 21.6º y 66.1º y del C.P., dada la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por darse falta de tutela judicial efectiva; Noveno.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr., al vulnerarse el derecho de defensa del acusado Sr. Pedro, condenándosele por hechos en los que no intervino; Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por retrasos irrazonables del procedimiento, que han dañado de forma grave la situación de los acusados; Undécimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., dada la ausencia del derecho a un proceso con todas las garantías; Duodécimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr., al vulnerarse el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, impugnándolos subsidiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, oponiéndose e impugnando también los recursos interpuestos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero de 2.009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Ignacio y Luis Enrique

PRIMERO

Al amparo del art. 851.3º L.E.Cr., se alega quebrantamiento de forma por no resolverse en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa.

Sostienen los recurrentes que por la defensa de los mismos se formularon cuestiones previas por escrito presentado con fecha 21 de noviembre de 2.006, entre las cuales, en el apartado III se aducía la necesidad de la concreción del objeto del juicio, al considerar que existiendo un requisito de perseguibilidad y de punibilidad, en cuanto que la decisión de proceder no abarca cualesquiera hechos que resulten de la investigación penal, sino que solamente serían punibles aquellos respecto de los cuales el Juez civil se ha pronunciado, teniéndolos como relevantes a los efectos de la calificación de la quiebra como fraudulenta o como culpable. A este respecto, alegan que la defensa consideraba al plantear dicha cuestión previa que no podían ser examinadas en el juicio las imputaciones de hechos distintos de éstos, como los desplazamientos patrimoniales que se contenían en los respectivos escritos de acusación, omitidos en las resoluciones de la jurisdicción civil que declaraban y ratificaban la quiebra fraudulenta, que no hacía referencia alguna a los mismos, por lo que no cabe una distinta posibilidad consistente en calificar penalmente como culpable o fraudulenta una quiebra sobre la base de hechos no tenidos en cuenta por el Tribunal civil, aunque hayan surgido en la investigación penal, como es nuestro caso. Y en el caso de autos, si el objeto del juicio se hubiera centrado en los motivos aducidos en la sentencia civil, donde no se describen los desplazamientos patrimoniales, el Tribunal no habría podido dictar sentencia condenatoria, sino absolutoria.

Concluye el motivo señalado que se postula la nulidad de la sentencia y la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para que se pronuncie sobre dicha pretensión deducida en la calificación definitiva, pues si como se considera probado en la sentencia, "La situación de quiebra que presentó Puerta de Alcudia S.A. no ha quedado demostrada que fuese provocada conscientemente por la actuación de los consejeros delegados de la misma, pese a la situación de insolvencia que presentaba la sociedad, o a que no presentaran solicitud de quiebra voluntaria o suspensión de pagos, o a que no llevaran adecuadamente los libros de contabilidad, o a que éstos no reflejaran exactamente la situación económica de la misma, o a que los presentados adoleciesen de rigor técnico, o no recogiesen a la totalidad de los acreedores", esto es, se rechazan los motivos por los que se declaró fraudulenta la quiebra en la vía civil, la introducción del siguiente hecho "Contrariamente si ha resultado probado que los indicados administradores de Puerta de Alcudia efectuaron las siguientes operaciones....", supone apartarse de una manera flagrante de la sentencia civil, sin motivación alguna.

El motivo debe ser desestimado, puesto que el Tribunal ha dado respuesta a la cuestión que en su día fue planteada. Así, en el Auto de 6 de marzo de 2.007 (folios 170 y ss. del rollo) el Tribunal se pronunciaba al respecto diciendo que "lo que es incuestionable es que las defensas, al menos, desde el momento en que se formulan los escritos de acusación y se dicta el auto de apertura del juicio oral, que delimita objetiva y subjetivamente el objeto del proceso, conocen los términos de la acusación y sobre esa base articulan su defensa, sin que al formular el escrito indicado, ninguno de los acusados, manifieste o alegue la vulneración ahora invocada, lo cual si bien no es un impedimento para ahora articularla sí constituye un indicio de su falta de sustento, máxime cuando se realiza una oposición concreta y específica solicitando la práctica de una ingente actividad probatoria y no limitándose a una oposición meramente formal, lo que demuestra, como ya se invocaba que el vicio aludido carece de fundamento, pues basta ver los actos específicos y concretos que se imputan a los acusados en los escritos de acusación para conocer, sin duda, los hechos en que se sustenta la acusación que, por otra parte y dada la vinculación entonces existente a la calificación de quiebra civil, aparecen delimitados por los que en su día la originaron. Por ello, ni existe indefensión ni violación de los derechos antes alegados ni es necesario concretar los mismos" (F.J. 5º).

Y en la sentencia, (F.J. Primero), el Tribunal se remite expresamente a la citada resolución, cuyo contenido se integra, de este modo, en la sentencia judicial que constituye el objeto de este recurso de casación. Además, la sentencia recurrida aborda la cuestión en su F.J. Segundo al argumentar sobre la vinculación de la resolución civil y la autonomía del procedimiento penal, que incluye la cita de varias sentencias de esta Sala de Casación, como la de 6 de junio de 2.006 en la que se destaca, entre otros pronunciamientos que "la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal.... gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional".

Que la decisión de los jueces a quibus no satisfaga los deseos o las expectativas de los acusados, o incluso que dicho pronunciamiento no fuera eventualmente ajustado a Derecho, es asunto ajeno al motivo casacional de incongruencia omisiva, por lo que, habiéndose dado respuesta a la cuestión suscitada, la censura debe perecer.

SEGUNDO

También por quebrantamiento de forma se denuncia falta de claridad en los hechos que se declaran probados que contempla como vicio de forma de la sentencia el art. 851.1 L.E.Cr.

El reproche se centra en dos extremos de la resultancia fáctica de la sentencia impugnada: que no se expresa la causa de la declaración judicial del Juzgado del orden Civil por la que se calificó la quiebra de "Puerta de Alcudia, S.A." como fraudulenta; y que no se explica de qué forma "se provocó" la quiebra de esta mercantil con las dos operaciones que se describen en el "factum" y que llevaron a cabo los acusados.

El quebrantamiento de forma denunciado se produce cuando el relato histórico de la sentencia resulta incomprensible por las expresiones dubitativas o ambigüas utilizadas, que hacen ininteligible su contenido, ignorándose lo que el Tribunal trató de decir. Es obvio que esto no ocurre en el supuesto analizado, por lo que el motivo no puede ser acogido.

Otra cosa bien distinta es que en la declaración probatoria se omitan determinados datos fácticos que sean imprescindibles para la subsunción jurídica de los hechos; o que a las partes procesales les interese excluir algunos de los que figuran en el "factum", o incluir otros que no aparecen. Pero estos supuestos son extraños al vicio de forma que se alega en el motivo, y su cauce de impugnación es otro muy diferente: la falta de prueba o el error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Seguidamente se alega el quebrantamiento de forma consistente en la manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia (art. 851.1 L.E.Cr.).

La contradicción denunciada se circunscribe a que en el hecho probado se establece que la situación de quiebra que presentó "Puerta de Alcudia, S.A." ante la Jurisdicción civil, no ha quedado demostrada que hubiese sido provocada conscientemente por la actuación de los acusados -consejeros delegados de la empresa-, mientras que en la fundamentación jurídica se afirma que sí fue agravada conscientemente por aquéllos".

Es bien sabido que el vicio de forma de contradicción fáctica requiere que la contradicción sea interna al propio relato, es decir constatada por la contraposición de expresiones en él contenidas que, neutralizando entre sí su respectivo significado, provoquen un vacío en la descripción de lo acontecido que impida la correcta comprensión e integración normativa de esa misma narración fáctica.

Lo cierto es que no estamos ante una "contraditio in terminis" del factum, sino una supuesta contradicción entre éste y la fundamentación jurídica de la sentencia. Y decimos "supuesta" porque tampoco hay tal, toda vez que no es contradictorio afirmar que los imputados no causaron la insolvencia determinante de la quiebra (hoy concurso) pero sí la agravaron dolosamente, modalidad por la que son condenados (ex art. 260 C. P. 95 ).

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Ahora por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr. se alega error de hecho en la apreciación de la prueba que se apoya en los siguientes documentos:

  1. la sentencia de 26 de enero de 1.998 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puertollano, dictada en la Pieza Quinta de Calificación, en el particular relativo a los hechos base de la calificación de la quiebra como fraudulenta, ninguno de los cuales menciona los desplazamientos patrimoniales como causa de la misma.

  2. la sentencia de Ciudad Real en el particular relativo a los mismos extremos.

    La integración en el "factum" de la sentencia que es objeto de este recurso de casación de esos datos, "..... demostraría que se ha infringido la ley, pues con el nuevo "factum" no sería de aplicación el tipo penal por aplicación del requisito de procedibilidad- punibilidad....." al no ser posible que la sentencia penal se extienda a hechos distintos de los que sustentan la declaración y calificación de la quiebra en el orden civil, que, a tal fin, no contempla esos desplazamientos patrimoniales, repite el motivo.

    El motivo debe ser desestimado, pues la doctrina de esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente en supuestos similares, como son exponentes la STS, citada, nº 771/2006 cuando señalaba "el recurrente considera producido el error en la apreciación de la prueba por cuanto no se ha tenido en cuenta la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia 13 de Sevilla (folios 188 a 192), dictada en el procedimiento de quiebra 990/94, y origen del procedimiento panal, confirmada por la Audiencia Provincial Sevilla, Sección 5ª, y en la que se declaró fraudulenta la quiebra por el apartado 3 art. 890 Código Comercio, esto es, por no haber llevado libros, sin que en ningún momento se apreciara la existencia de ánimo alguno defraudatorio. El motivo no puede merecer favorable acogida. Con respecto al segundo de los documentos designados (sentencia Juzgado civil en el procedimiento de quiebra), y en orden a la eficacia con carácter general, en este procedimiento de las sentencias dictadas por estos órganos jurisdiccionales civiles, es de recordar reiterada doctrina de esta Sala -por ejemplo 180/2004 de 9 de febrero- que viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejan a salvo los supuestos de cosa juzgada. Así, en la Ss. 232/2002 de 15 de febrero, se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16 de octubre de 1.991, estableció que: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Y la sentencia de 12 de marzo de 1.992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones (sentencias de 14 de febrero de 1.989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1.987, 12 de abril de 1.986 y 18 de diciembre de 1.985 ), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fé del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

    En el mismo sentido se expresa la sentencia 1341/2002 de 17 de julio, en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26 de junio de 1.995 y 11 de enero de 1.997 ), que no vincula a un Tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a efectos de apreciación del error, carecen los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error. Y en concreto la STS de 27 de marzo de 1.995, que se refiere a un caso de la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un juzgado de otro orden jurisdiccional, en concreto de lo social, y que se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo Social, se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacífica:

  3. Que los testimonios o certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fé del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que les sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento.

  4. Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero.

  5. En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador.

  6. De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas.

    Y con carácter específico, en relación al delito del art. 260 C.P. del contenido de sus apartados 3 y 4, se infiere que a los efectos de la eventual persecución penal de un quebrado, lo esencial no es ya el dato jurídico-formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al Juez civil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa que se hubiera abierto al respecto. Naturalmente esto no quiere decir -como ya precisó la anterior sentencia de esta Sala 682/2004 de 28 de mayo y 1316/2005 de 9 de noviembre - que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferente; por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que, como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen, es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del quebrado, la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional. Separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley Concursal 22/2003, en el art. 163.2, cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Afirmación que coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del art. 260 C.P., en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil-mercantil y la desaparición a la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 C.P. 1.973. Ahora tanto "este delito" como "los delitos singulares relacionados con él" (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.), "podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste". A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el C.P. de 1.995, pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley Concursal (art. 164 ), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre", esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica (art. 164.1 Ley Concursal ).

    "Consecuentemente y aún reconociendo el valor extrínseco de documento al testimonio de una sentencia, sea o no del orden penal, la misma no vincula ni condiciona a otro órgano jurisdiccional, por lo que no puede invocarse a efectos casacionales para fundamentar el error en la apreciación de la prueba, ex. art. 849.2 L.E.Cr.".

    Todo ello al margen de que, aun incorporados al "factum" los datos de los documentos designados, no modificarían un ápice el fallo de la sentencia, por lo que su ineficacia a tales efectos es palmaria.

QUINTO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., se alega indebida aplicación del art. 260.1, 2 y 3 C. Penal vigente.

Antes de entrar en el examen de las alegaciones del motivo, debe subrayarse que entre las que se formulan para denunciar la incorrecta aplicación del precepto penal, no figura ninguna que impugne con mínimo rigor ni la realidad de las dos operaciones que se describen en el Hecho Probado, ni la consecuencia negativa en la economía o patrimonio de la empresa, pues, como precisan los jueces a quibus respecto a la primera operación, si no se hubiese efectuado esa pignoración es indiscutible que esa imposición habría pasado a formar parte del activo de la quebrada, de tal suerte que los beneficiarios de la operación, a la sazón administradores de ésta y, por tanto, conocedores de su situación económica y financiera, mediante esta maniobra y a través de dicha póliza obtuvieron que se aplicase el importe de la misma para el pago parcial de su crédito en perjuicio y colocando en peligro las posibilidades de cobro de resto en base a la conducta desplegada por los administradores, lo que es extrapolable a la segunda.

Empieza el motivo reiterando la falta la condición de procedibilidad y punibilidad, repitiendo que la sentencia penal no puede sustentarse en otros hechos que los que fueron contemplados por el Juez civil al declarar la quiebra y calificarla como fraudulenta, y comoquiera que la sentencia penal se basa fácticamente en hechos diferentes, cuales son los desplazamientos patrimoniales de la empresa efectuados por los acusados, que no fueron causa de aquellas resoluciones en el ámbito civil, no se daría el requisito inexcusable de perseguibilidad y punibilidad.

En apoyo de su tesis, el motivo acude a la STS de 13 de febrero de 2.006, en la que, entre otros extremos se afirma: "hay una condición de procedibilidad en cuanto que no es posible incoar el procedimiento penal si antes no ha mediado la decisión del juez civil mandando proceder. Pero también es una condición de punibilidad en cuanto que la decisión de proceder no abarca cualesquiera hechos que resulten de la investigación penal, sino que solamente son punibles aquellos respecto de los cuales el juez civil se ha pronunciado, teniéndolos como relevantes a los efectos de la calificación de la quiebra como fraudulenta o como culpable.

Esta misma sentencia admitía que no puede ignorarse, sin embargo, que en numerosas sentencias la jurisprudencia ha establecido con claridad la desvinculación entre la jurisdicción civil y la penal en esta materia en puntos concretos. Así, la STS de 19 de febrero de 1981 se refería a la "preconizada autonomía entre ambas jurisdicciones en virtud de la cual la Penal no encuentra límite alguno para declarar, previas las correspondientes valoraciones, que se ha cometido un delito doloso o culposo, o que no procede apreciar que se haya cometido delito alguno....". En la STS núm. 2371/1993, de 25 de octubre, que "la absoluta desvinculación del juez penal a la hora de valorar la calificación civil o mercantil precedente, pues que una quiebra calificada de fraudulenta por los tribunales civiles, puede ser calificada penalmente como meramente culpable o incluso fortuita...". Y la STS núm. 921/1994, de 5 de mayo, que "la previa calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria que puede ser desvirtuada en el juicio penal, sino que la jurisdicción de este orden tiene plena soberanía para la calificación de la quiebra, de modo que la hecha civilmente tan solo equivale a declaración de méritos para procesar penalmente (así también la sentencia de la Sala Primera de 11 de febrero de 1.911 y las que le subsiguen), por lo que, comprobados los hechos en el proceso penal, la calificación de los mismos como delictivos o no, y en el primer caso, si son dolosos o meramente culposos, es función completamente privativa de la jurisdicción penal (sentencia de 20 de mayo de 1.929 y entre las recientes las de 19 de febrero de 1.981, 24 de febrero de 1.984, 27 de abril de 1.989, 10 de abril de 1.992 y otras).

No obstante, añadía que si bien la jurisdicción penal no queda sujeta a prueba de los hechos ni a la calificación que de la quiebra haya hecho la civil, sin embargo no puede prescindir de los hechos que ésta haya tenido en cuenta para realizar dicha calificación y para mandar proceder, pues su autonomía o desvinculación respecto de aquélla se centra precisamente en la posibilidad de valorar de modo independiente la prueba sobre los hechos realizada en el juicio penal, sin que quede obligada por las declaraciones fácticas de la jurisdicción civil, y además en la determinación de la concurrencia de los demás elementos propios del delito, lo que conducirá, en su caso, a una calificación penal autónoma. Así, en la STS de 13 de noviembre de 1958 se hacía referencia a que "los hechos que da por probados la Sala de instancia reflejan los que tuvo en cuenta la jurisdicción civil para calificar de fraudulenta la quiebra....". En la STS núm. 2371/1993, de 25 de octubre, se dice "que una quiebra calificada de fraudulenta por los Tribunales civiles, puede ser calificada penalmente como meramente culpable o incluso fortuita. Y es que el art. 890 mercantil señalado contiene sólo presunciones de fraude, como indicios dolosos, que después sin embargo obligarán a acreditar la realización, por parte del quebrado, de actos objetivamente demostrativos de la intención de defraudar a los acreedores, si es que se quiere llegar al tipo penal (ver SS. de 17 de marzo y 27 de abril de 1.989, 30 de enero y 11 de abril de 1.991, y 10 de abril de 1.992 ). Y en la STS núm. 1573/1997, de 19 de enero de 1.998, recogiendo lo que ya se decía en la STS de 19 de febrero de 1.981, se insiste nuevamente en que "pese a la autonomía entre las jurisdicciones civil y penal, en virtud de la cual la penal no encuentra límite alguno para declarar, previas las correspondientes valoraciones, que se ha cometido un delito doloso o culposo, o que no procede apreciar se haya cometido delito alguno, es lo cierto, que lo que sí existe es una interdependencia entre la legislación penal y mercantil que el Tribunal de lo penal, necesariamente, ha de tener en cuenta, en cuanto que, al ser los preceptos consignados en los arts. 520 y 521 del Código Penal preceptos penales en blanco, para integrar la tipología, necesariamente hay que acudir a los arts. del Código de Comercio a los que expresamente se remiten haciendo el correspondiente reenvío los anteriormente mentados por preceptos penales de derecho sustantivo, de manera que a la jurisdicción penal compete comprobar si además de alguno de los comportamientos o conductas previstas en los mencionados preceptos del Código de Comercio concurren los otros elementos que configuran el delito de que se trate". De donde puede deducirse que el punto de partida son los hechos valorados civilmente para calificar la quiebra y mandar proceder, y no otros diferentes", concluye la sentencia invocada por el recurrente.

Este reproche no puede prosperar.

En primer lugar, porque esta sentencia citada por los recurrentes se refiere al art. 520 C.P. de 1.973, y el precepto aplicado en la que aquí se impugna es el 260 C.P. de 1.995, al que no cabe aplicar la jurisprudencia que interpretaba el Código derogado, el cual, en el citado art. 520 sancionaba la quiebra fraudulenta con arreglo al Código de Comercio, mientras que el tipo penal aplicado en la sentencia combatida castiga al que agravare dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia ya causadas.

Conviene tener muy en cuenta que a tenor de la Ley Orgánica 15/2003, de 11 de noviembre, la separación que la Ley Concursal establece entre los ilícitos civiles y penales, ya proclamada en su Exposición de Motivos, se recoge de manera expresa en el art. 163.2 de dicha ley, cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", pero que "la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Esta afirmación coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del art. 260 C.P., en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil-mercantil y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 del C.P. de 1.973. Ahora, tanto "este delito" como "los delitos singulares relacionados con él" (v. gr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.) "podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste". A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora, y ya desde el C.P. de 1.995, pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley Concursal (art. 164 ), bastando que por prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre". Esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica (art. 164.1 LC ). Se cierra así el paso a cualquier efecto penal de la calificación de la insolvencia en el proceso civil e igualmente respecto de la jurisdicción laboral (STS 612/2006, de 2 de junio ).

De donde se puede concluir, por un lado, el acierto de la sentencia recurrida al calificar los hechos en la modalidad típica "de agravar dolosamente la situación de insolvencia o crisis económica que presentaba la entidad Puerta de Alcudia" (inicio del F.J. Sexto), pero no en la otra alternativa típica del art. 260 aplicado, pues, como ya se ha dicho no ha quedado demostrado que la situación de insolvencia de la empresa hubiese sido provocada consciente y deliberadamente por los acusados.

En segundo lugar, si de aplicarse el art. 520 C.P. de 1.973 se trata, el tipo penal únicamente exigía una declaración judicial de quiebra fraudulenta "con arreglo al Código de Comercio", constituyendo entonces esa decisión judicial una condición objetiva de perseguibilidad y punibilidad. Pues bien, en el caso presente, esa condición se ha cumplido. Cierto es que la declaración judicial que la establece la hace en función de determinados apartados del art. 890 C. de C. y del art. 891 del mismo Texto Legal, ninguno de los cuales se refiere a las disposiciones patrimoniales en beneficio propio o ajeno en perjuicio de la empresa propietaria de esos fondos. Pero no puede olvidarse que en nuestro caso, las razones esenciales para que fuera declarada la quiebra fraudulenta de "Puerta de Alcudia, S.A." consistían en la falta de la documentación contable determinante de que "no ha sido posible conocer la verdadera situación de la quebrada a través de sus libros". El art. 891 del Código de Comercio establece que la quiebra del comerciante, cuya verdadera situación no puede deducirse de sus libros, se presumirá fraudulenta salvo prueba en contrario. La entidad quebrada no ha propuesto prueba que desvirtúe la falta de documentación ordenada y fiable de la que pueda desprenderse su verdadera situación económica. La presentación de los Libros en la Agencia Estatal de Administración tributaria no hace que automáticamente dichos libros reflejen el contenido real de la situación de la empresa quebrada. La entidad "Puerta Alcudia, S.A." ha presentado una documentación que no coincide con las deudas reclamadas, se presenta de forma extemporánea, no se encontraba en las oficinas de la empresa en el momento de la declaración de quiebra y de su estudio no ha sido posible determinar la verdadera situación de la quebrada. A partir de septiembre de 1.994, la quebrada se encontraba en una situación de grave crisis económica, se produce el impago generalizado de todos los créditos y no se formula solicitud de quiebra voluntaria o suspensión de pagos. Todo ello, conduce a calificar la quiebra como fraudulenta".

Ergo, si no ha sido posible conocer la real situación de la empresa, por falta de la documentación contable que recogiera las actividades y estado económico de la misma, difícilmente podría haber conocido el juez civil que declaró la quiebra fraudulenta la existencia de aquellas dos operaciones concretas de desplazamientos del capital de la mercantil realizados por los acusados, que salieron a la luz en el seno de la investigación judicial penal y que constituyen también supuestos típicos de quiebra fraudulenta del art. 890 C. de Comercio.

Adviértase, en fin, que la lógica más elemental se rebela contra la impunidad que significaría dejar de perseguir un delito por el mero hecho de que los libros de contabilidad inexistentes no reflejaran las operaciones que pudieran ser constitutivas de apropiación indebida, estafa, alzamiento de bienes, etc., que se hubieran averiguado en la causa penal instruida por decisión del Juez civil con motivo de haber declarado una quiebra fraudulenta por no llevarse los libros de contabilidad y desconocerse, así, la situación verdadera de la sociedad.

SEXTO

Alega también el motivo que no existía ninguna situación de insolvencia en "Puerta de Alcudia, S.A.".

Tampoco este reparo puede ser acogido en tanto que la sentencia impugnada establece con valor fáctico y razona jurídicamente, "en lo que alcanza a la situación objetiva de insolvencia que presentó la sociedad Puerta de Alcudia baste señalar que tanto las resoluciones civiles dictadas en el juicio universal al respecto como la realidad material de lo acontecido, esto es que la obra o promoción que se ejecutaba no se terminó, que hay una pluralidad de acreedores y que no se han satisfecho los créditos, demuestran sin duda alguna la realidad de dicha situación. Es de destacar que tanto los tres síndicos de la quiebra, con independencia de cómo la calificasen, como el comisario aluden siempre a la situación de quiebra, nunca a otra diferente; así lo señalan en sus informes y lo ratifican en el plenario. También corroboran ese hecho datos como que, tal y como resultó en la causa civil, existían más acreedores que los que figuraban en los libros contables y en el balance de Puerta de Alcudia. Por el contrario, las alegaciones de la defensa, dirigidas a acreditar que el activo de la mercantil era superior al pasivo, carecen de rigor, son meras especulaciones o suposiciones sin soporte probatorio que las avale. Nadie ha afirmado o sostenido en juicio, pese a lo expuesto que el activo era superior al pasivo.

En el mismo motivo se aduce que no concurre el elemento doloso que requiere el tipo penal aplicado, ni se consigna en el factum de la sentencia ni en su fundamentación jurídica que se actuara dolosamente en las dos operaciones de desplazamiento patrimonial.

No es así. Al analizar los elementos del delito sancionado, el Tribunal a quo consigna la necesidad de que la actuación del agente esté presidida por el dolo específico y directo, de forma que la conducta se dirija precisamente a provocar la situación de insolvencia o agravar ésta y con ella el perjuicio de los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacer todos sus créditos. Y, al respecto, cita determinadas sentencias de esta Sala, entre ellas la nº 452/2002, de 15 de marzo que declaraba que la insolvencia, dice la ley penal, debe haber sido causada o agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores. Y la de 26 de febrero de 2.004, según la cual "este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas".

El Tribunal de instancia examina las dos operaciones relatadas en la declaración probatoria y declara la concurrencia de todos los elementos del tipo aplicado.

Conviene tener presente que la promoción de declaración de quiebra necesaria tuvo lugar en marzo de 1.995, declarándose ésta con retroacción de efectos a 1 de septiembre de 1.994, siendo así que ya en aquellas fechas la situación de crisis económica e insolvencia era real o, al menos, inminente. El propio perito de la defensa declaró en el Juicio Oral al explicar la segunda operación que lo que inicialmente parecía una operación dirigida a dotar de mayores garantías a la entidad financiera, al sustituirse la garantía hipotecaria de la finca propiedad de Apartamentos Casiana por otras siete fincas de Puerta de Alcudia, de facto se transformaba en otra operación en la que sin base comercial alguna -habida cuenta las nulas relaciones comerciales existentes entre las dos mercantiles (como ya se ha analizado)- y sin ningún fundamento -pues no había créditos o préstamos que directamente tuviese concertados Puerta de Alcudia S.A. con el indicado Banco- convertía a los bienes de Puerta de Alcudia en garantes de los créditos que tenía Apartamentos Casiana S.A. Esa actuación que fácilmente se infiere del sustrato fáctico, en base a la prueba documental -bastando poner en juego combinado las fechas de constitución de la hipoteca, su modificación, las de la insolvencia de la mercantil, los beneficiarios de las mismas y, en suma, el idéntico sustrato personal de ambas entidades mercantiles- desplegaría, de nuevo, su eficacia cuando ante los impagos de los créditos el banco da la orden de practicar los abonos y cargos; por tanto, también se subsume en el referido art. 260.1 del Código Penal, en cuanto mediante la misma se agrava dolosamente la situación de insolvencia, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

En particular esta operación se realizó del siguiente modo, según se declara probado, que mediante escritura pública otorgada ante Don Alfonso Casasola Tobía de fecha 21 de enero de 1.994 y, por Puerta de Alcudia S.A. y Apartamentos Casiana S.A., entidad de la que también son socios y administradores los indicados Luis Enrique, Jose Ignacio y Pedro, se constituyó hipoteca de máximo a favor del Banco Español de Crédito sobre 24 fincas de Puerta de Alcudia y 1 finca de Apartamentos Casiana S.A., por una cantidad máxima de 246.000.000 de pesetas, distribuyéndose la responsabilidad hipotecaria entre las citadas fincas conforme al cuadro de distribución de responsabilidad hipotecaria existente en la escritura, siendo la deuda garantizada el saldo de la cuenta 20.902/173 en adelante cuenta hipotecaria a nombre de Puerta de Alcudia S.A. y Apartamentos Casiana S.A. Posteriormente mediante escritura pública de 27 de mayo de 1.994, ante el mismo Notario, en la escritura número 3.310, las citadas sociedades convinieron sustituir la garantía hipotecaria de la finca que era propiedad de Apartamentos Casiana S.A., por otras propiedades de la entidad Puerta de Alcudia S.A., en total ocho fincas más, lo que fue aceptado mediante escritura pública de 8 de julio de 1.994, por los representantes legales del Banco Español de Crédito S.A. en la escritura de aceptación de hipoteca unilateral de modificación de la antes dicha. Con esta maniobra y sabedores de la situación de insolvencia de Puerta de Alcudia S.A. se provocó, sin que existiese ninguna vinculación comercial que así lo justificase, que por Banco Español de Crédito S.A. se cargaran en la cuenta vinculada a aquella hipoteca, la nº 27006- 173, con fecha 19 de noviembre de 1.994 y para regularizar el saldo que presentaba la póliza de crédito a nombre de Apartamentos Casiana S.A. en su cuenta nº 203085-172, 41.347.398 pesetas de principal, más 25.209.987 pesetas por liquidación de intereses pactados en la citada póliza, y 5.287.880 pesetas, por intereses, comisiones y gastos que se han derivado de la propia cuenta hipotecaria nº 27.006/173.

Las fechas en que se llevan a cabo estos hechos, inmediatamente antes de la establecida por el Juez Civil para la retroacción de la quiebra y ya en insolvencia, y la propia naturaleza de la operación, pone de relieve, a juicio de esta Sala la consciencia de los acusados de que se imposibilitaría necesariamente a los acreedores el cobro de sus créditos, por descapitalización sustancial de la empresa, y la voluntad de llevarla a cabo. El razonamiento antes señalado que ofrece la sentencia nos confirma en este criterio.

En todo caso, conviene señalar que esta Sala se ha pronunciado frecuentemente sobre el elemento subjetivo en esta clase de delitos. Destacamos entre estos precedentes jurisprudenciales la STS de 6 de octubre de 2.006 en la que se exponía que el tipo delictivo requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal, añadiendo esa misma STS que la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace la sentencia recurrida, de "arriesgada gestión" es suficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y financiero erróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del art. 260.1 C.E.. Y añade el hecho probado es claro en la afirmación de la realización de unos actos dirigidos a la realización del tipo penal, colocando en peligro las posibilidades de cobro de los acreedores por la conducta desplegada y que aparece acreditada por la documental aportada, la testifical oída, tanto de los anteriores gerentes de la sociedad como de los interventores de la suspensión que señalan la coincidencia de la nueva administración con la realización de actos típicos subsumidos en el art. 260 del Código Penal. Esa voluntariedad en la insolvencia de una empresa en crisis integra el dolo que el tipo penal exige. Pues (STS de 29 de mayo de 2.006 ) "se trata de una conducta que indudablemente perjudicó a los acreedores y cuya intencionalidad se infiere razonablemente de las propias acciones del acusado".

En el supuesto actual se ha declarado probada la situación de insolvencia de la empresa administrada por los acusados, así como el conocimiento por éstos de esa situación; las operaciones realizadas han quedado acreditadas, así como las inevitables consecuencias de grave descapitalización de la entidad, que inevitablemente repercutiría negativamente en los derechos de los acreedores a realizar sus créditos y que fueron ejecutados con pleno conocimiento por los acusados de sus consecuencias.

Por último se alega que de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no se desprende un último requisito, toda vez que el perjuicio no se ha declarado en modo alguno, ya que el "factum" se limita a decir los cargos que se efectuaron. Más adelante, en el fundamento jurídico cuarto, sin ningún tipo de fundamentación, a pesar del mandato expresado en las sentencias de esta Sala, citadas en otros motivos, sin justificación alguna, se lleva al fallo como cuantía de la responsabilidad civil.

El reproche contradice el "factum" y, además, olvida el pronunciamiento del Tribunal a quo que figura en el F.J. Décimo sobre responsabilidades civiles y el origen de éstas.

El motivo debe ser desestimado íntegramente.

SÉPTIMO

Por la misma vía del art. 849.1º L.E.Cr. se alega ahora infracción del art. 31 C. Penal.

Sostiene el motivo que la sentencia no especifica a qué hechos concretos se refiere al declarar responsables del delito a los tres acusados.

El motivo es infundado. La sentencia debe examinarse en su integridad, y el contenido de los hechos probados así como el de la fundamentación jurídica de la sentencia -en particular los F.F.J.J. 3º y 6º- no dejan lugar a la duda.

El motivo debe desestimarse.

OCTAVO

También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia infracción de los arts. 21.6º y 66 C.P., en relación con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, por no estimarla como muy cualificada.

Consideramos que la respuesta que la sentencia de instancia sobre esta misma cuestión es jurídicamente acertada y debe ser ratificada en sede casacional. En efecto, el Tribunal no ha desconocido la existencia de "ciertos períodos anormales en el curso procedimental" que describe meticulosamente. No obstante, esa anormalidad no alcanza tal extremo ni es tan importante como para que la intensidad del daño causado exija apreciar la atenuante como muy cualificada sino meramente como cualificada; obsérvese como el Tribunal Supremo en un caso de insolvencia punible (sentencia núm. 690/2005, de 3 de junio recurso núm. 1956/2003), pese a que los hechos acaecen en 1.992 y la sentencia de insolvencia fraudulenta es de 1.995 y la de la Audiencia Provincial de Barcelona es de 2.003, aplica la atenuante como cualificada, pese a que los retrasos fueron notables y desproporcionados, por lo que tratándose en el presente supuesto de un caso bastante similar en sus magnitudes temporales, pues no se pudo iniciar hasta 1.999, no cabe duda que debe apreciarse la atenuante como ya se ha indicado.

En todo caso, es de ver que la pena asignada por la Ley al delito de que se trata es de dos a seis años de prisión, y el Tribunal la ha rebajado en un grado, fijándola en un año, once meses y veintinueve días al apreciar la atenuante como cualificada, lo que consideramos equitativo y proporcional a la gravedad de los hechos y al daño causado.

NOVENO

Por la misma vía de infracción de ley, se denuncia la incorrecta aplicación del art. 116 C. P. vigente alegando que la indeterminación del activo y pasivo imposibilita saber en qué medida los cargos efectuados por los bancos afectaron a la masa de la quiebra agravando la situación de insolvencia y el consiguiente perjuicio a los acreedores.

Como razona el Ministerio Fiscal al oponerse al motivo, tanto en el Hecho Probado como en el F.J. Décimo de la sentencia recurrida se concreta el perjuicio causado a los acreedores, siendo las operaciones realizadas por los recurrentes determinantes para la disminución del activo de la masa de la quiebra (hoy concurso), por lo que es evidente que este activo quedó disminuido en perjuicio de los acreedores, lo que ha determinado en el fallo, en virtud del art. 260.3 C.P. 95, el que se ordene el reintegro a la masa de la quiebra de la quebrada las cantidades de 431.798 € más 90.151,80 €.

DÉCIMO

La última parte del recurso la dedican los recurrentes a denunciar infracciones de carácter constitucional.

Alegan, en primer lugar, que se ha quebrantado el derecho de defensa por haber denegado el Tribunal veintiseis solicitudes de prueba documental, consistentes en librar exhortos a distintos Juzgados para que remitieran testimonios, mandamientos a Registros Mercantiles o Notarías, oficios a Colegios Oficiales o a entidades financieras con los que pretendía acreditar "las relaciones existentes entre sociedades, etc....".

Ante una reclamación casacional como ésta, los recurrentes deben evidenciar ante esta Sala que las pruebas omitidas resultaban no sólo pertinentes en el momento en que fueron solicitadas, sino inexcusablemente necesarias porque de su práctica aparecerían datos suficientes para modificar los Hechos Probados y el sentido del fallo final, generando de esta manera un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa causante de indefensión material.

Nada de esto aparece en el desarrollo del motivo y esta Sala no encuentra tampoco razones que acrediten que las pruebas documentales en cuestión hubieran determinado un pronunciamiento absolutorio porque el mero hecho de unas relaciones comerciales entre las empresas que se mencionan en el "factum", no empecen en modo alguno la realidad de las acciones que allí se describen y que constituyen el núcleo del delito.

DÉCIMOPRIMERO

En el mismo motivo se alega otra infracción del derecho de defensa "al no haber tenido en cuenta el Tribunal sentenciador la prueba practicada en el acto del plenario a instancia de las defensas, consistente en las declaraciones de los propios acusados, documentales, testifical y pericial....".

No es eso lo que se deduce de la sentencia. Ya en el F.J. Segundo, el Tribunal señala que prácticamente las únicas pruebas relevantes practicadas en esta causa penal, a excepción de la pericial propuesta a instancias de las defensas y algunas testificales (caso de Diana o Jesús Carlos ) y la preceptiva declaración de los acusados, está constituida por los testimonios deducidos del procedimiento universal de quiebra, las resoluciones judiciales en ese ámbito civil y las pruebas documentales obrantes en las actuaciones. Y, así, se mencionan a lo largo de la sentencia "las testificales propuestas por las defensas" (pág. 10) a las que tilda de irrelevantes, al testigo de la defensa Sr. Jesús Carlos (pág. 14), cuyo testimonio también se valora, así como al peritaje y declaraciones del Sr. Emilio (págs. 12, 13 y 22).

Finalmente, y siempre en este motivo, se habría violentado el derecho de defensa al declarar la sentencia que el perjuicio sufrido afectó a "bienes de primera necesidad como es la vivienda", sin que dicho extremo fuera objeto de debate.

Cabe señalar que esta mención entrecomillada se contiene en el F.J. dedicado a exponer la motivación de la individualización de la pena, en la que el Tribunal pondera una serie de elementos relacionados con la gravedad del hecho y las consecuencias dañosas de los mismos. Pero dicha mención es sólo una entre otros muchos datos que la sentencia valora en su obligación motivadora de la respuesta penológica en función a la gravedad del hecho que se establece legalmente como criterio a tales fines en el art. 66 C.P. Porque también se valora el que siendo al menos dieciocho los acreedores, según la lista presentada por el comisario (folio 251 y siguientes de las actuaciones), a los que habría que añadir algunos más determinados posteriormente, unido a que la cuantía reclamada de forma explícita en el proceso por el Ministerio Fiscal es de algo más de 85 millones de pesetas y que el monto inicial de lo adeudado asciende como mínimo y a falta de conocerlo con certeza a más de 232 millones de pesetas, sin pasar por alto que en la quiebra existen bienes que contribuirán a la reducción del efectivo perjuicio, ignorándose la cantidad última que pueda quedar en descubierto y que los perjudicados, al menos así se infiere de Serco-1 S.L., se hallan en situación económica agobiante, podemos concluir que la pena a aplicar a los acusados, comprendida entre uno y dos años de prisión, al haberse aplicado como atenuante cualificada la de dilaciones procesales indebidas, debe de ser la equivalente al máximo legal posible.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

DÉCIMOSEGUNDO

El siguiente motivo se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., por falta de motivación de la sentencia y del Auto resolutorio de las cuestiones previas. La infracción aducida -dice el motivo- lo es en cuanto a la falta de motivación fáctica, como a la motivación jurídica y a la motivación decisional, sobre la extensión de la pena y la responsabilidad civil.

El motivo carece del más mínimo fundamento que le permita ser acogido.

Basta una simple lectura de la extensa fundamentación jurídica de la sentencia dedicada a consignar y valorar el amplio bagaje probatorio (testifical, documental y pericial) para verificar la irrealidad de falta de motivación fáctica, o jurídica de la resolución que se combate.

En cuanto a la llamada "motivación decisional" parece que el recurrente no se ha molestado en leer los F.F.J.J. Noveno y Décimo donde de manera tan rigurosa como concienzuda, la sentencia argumenta y razona sobre los datos manejados para imponer la pena y fijar las responsabilidades civiles derivadas del delito.

DÉCIMOTERCERO

Ahora se alega la vulneración del art. 24.2 C.E. en relación con el principio acusatorio en su vertiente del derecho a ser informado de la acusación.

El desarrollo del motivo deja bien a las claras que la reclamación formulada no tiene base real, puesto que el recurrente no alega -ni puede alegar- que los hechos imputados por las acusaciones pública y particulares fueron conocidos en tiempo y forma por quienes ahora recurren en casación, por lo que la vulneración del principio acusatorio que se aduce carece de sentido. Así se confirma al desarrollar el motivo, donde los recurrentes se limitan a sostener que "el escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones.... adolecía de inconcreción y de modo singular no existía un relato fáctico inculpatorio acerca de mis representados, a la que no se les atribuía en particular ninguna conducta constitutiva de la infracción penal, de forma particularizada".

Como se aprecia fácilmente, nada que ver con la vulneración constitucional en que se cobija el motivo. Además, que los hechos imputados en los escritos de acusación sean o no inconcretos o que no constituyan infracción penal, es cuestión que no corresponde a la parte recurrente, sino al Tribunal sentenciador, quien consideró dichos hechos lo suficiente determinados como para integrarlos en el tipo penal aplicado. Que esa decisión sea o no acertada, es algo que queda al margen del motivo casacional que examinamos, por lo que éste debe ser desestimado.

DÉCIMOCUARTO

El siguiente motivo vuelve a plantear la cuestión de las dilaciones indebidas, ahora como vulneración del art. 24.2 C.E.

La sentencia impugnada reconoce la infracción y la corrige del modo y manera establecida por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, apreciando la atenuante analógica y, además, con carácter cualificada, rebajando la pena en un grado.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOQUINTO

Finalmente se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia de los acusados recurrentes.

Se afirma que la inexistencia de prueba de cargo queda palpable en el propio relato de los hechos probados y en la fundamentación jurídica de la sentencia donde ninguna referencia se hace a las pruebas valoradas para deducir la comisión del delito sancionado. Alegación del todo infundada a la vista de la motivación fáctica de la sentencia a que anteriormente hemos hecho referencia suficiente. Añadiremos que el Tribunal señala como elementos probatorios tenidos en cuenta para formar su convicción que el grueso de los testigos propuestos por las acusaciones, esto es el Inspector de Hacienda que emitió el informe obrante a los folios 387 y siguientes de las actuaciones, el Comisario de la Quiebra Sr. Carlos Alberto, el depositario y los síndicos, en síntesis, se han limitado a ratificar sus informes o dictámenes, corroborando lo que expresan los mismos y señalando las dudas que les generaban algunas de las preguntas que se le formulaban ante la convicción de no recordar fehacientemente lo acontecido. En suma, se ha tratado, por vía testifical, de reiterar lo ya actuado en la causa civil, con las salvedades que se expondrán. Y así se hace reseñalando la valoración de las pruebas testificales y documentales sobre la situación objetiva de insolvencia, precedentemente examinada, en el F.J. Sexto de la presente resolución, y, además, los testimonios de los testigos Sres. Enrique, Humberto y Lucio. Y en lo que atañe a las dos concretas operaciones que configuran la acción típica, basta leer los apartados A y B del F.J. Tercero de la sentencia recurrida, donde se expresa que: A. Que en cuanto al reseñado trasvase de fondos de la sociedad Puerta de Alcudia a Anambel mediante la ejecución de la póliza mercantil de pignoración, toda la operación ha quedado acreditada en base a la prueba documental obrante en las actuaciones, así se evidencia por los documentos obrantes en los folios 468 de los autos, 1.635 a 1.658 de las actuaciones y, en especial, por los folios 1.005 a 1.064 del rollo, donde constan las certificaciones bancarias, la póliza mercantil y los soportes bancarios de dichas operaciones en los que se especifican el origen y el motivo de las mismas. A esa operación también alude el informe del Inspector de Hacienda obrante a los folios 387 y siguientes como un desplazamiento patrimonial y Don. Emilio si bien como una pignoración de Anambel. B. Igual acontece en cuanto a la segunda de las operaciones relatadas, esto es la derivada de la hipoteca de máximo. Su constitución ha quedado demostrada con la escritura pública obrante el folio 1.032 de las actuaciones. Su novación mediante la escritura pública existente en los folios 1.597 y siguientes. Y, los cargos y abonos, mediante las certificaciones obrantes a los folios 415 y 424 de las actuaciones. También esa operación tiene reflejo, al menos, en cuanto a su principal en los balances de Puerta de Alcudia y Apartamentos Casiana, tal y como lo indica el perito Don. Emilio, quien señala que contablemente se plasma el pago como anticipo a proveedores para justificar el traspaso de fondos de la primera a la segunda.

Y en relación con el elemento subjetivo del ilícito que ya ha sido analizado, la inferencia del Tribunal a quo se presenta lógica y racional atendiendo a la naturaleza y contenido de las operaciones una vez que los acusados eran conscientes de la situación de insolvencia de la mercantil que administraban.

RECURSO DE Pedro, APARTAMENTOS CASIANA, S.A. Y ANAMBEL, S.L.

DÉCIMOSEXTO

Los motivos primero a quinto que formulan estos recurrentes plantean las mismas censuras por quebrantamiento de forma y error de hecho que los dos anteriores acusados, con un contenido impugnativo sustancialmente idéntico, por lo que las consideraciones precedentes en función de las cuales fueron rechazados éstos, son aplicables a los que ahora se articulan para proceder a su desestimación.

DECIMOSÉPTIMO

El motivo sexto alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. por vulneración del art. 31 C. P., "ya que el acusado Pedro no ha actuado como administrador de Puerta Alcudia, sino por Famiferga, S.A. que era la auténtica consejera". Sostiene el motivo, por otra parte, que el precepto penal citado no le puede ser aplicado al acusado Pedro, puesto que éste no podía haberse lucrado personalmente de los hechos, ya que nunca actuó en ellos como persona física sino como representante de la entidad Famiferga S.A., entidad ésta que era el verdadero miembro del Consejo de Puerta de Alcudia S.A., y por tanto la receptora del presunto beneficio que se hubiera producido de haberse desarrollado efectivamente los hechos.

El motivo debe ser resuelto desde el más absoluto respeto a los Hechos Probados como todos los que se articulan por la vía casacional del precepto procesal citado, y en base a tales hechos probados, las alegaciones impugnativas del recurrente carecen de relevancia. Por un lado, porque resulta indiferente para la integración del tipo delictivo quién se hubiera lucrado con la acción; y, por otro, porque sostener que el Sr. Pedro no actuó como administrador de "Puerta Alcudia, S.A." contradice frontal y abiertamente el relato histórico, donde consta probado que "el órgano de administración de esta mercantil lo integraban Millán, siendo todos ellos designados Consejeros Delegados de la misma....".

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOCTAVO

Reitera el motivo séptimo y el décimo el reproche formulado por los anteriores recurrentes respecto a la infracción del art. 21.6 C. P. por no haberse aplicado la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Para desestimar el motivo nos remitimos a los F.F.J.J. octavo y décimocuarto de esta sentencia. Igualmente y por las mismas razones se desestima el motivo décimo.

DÉCIMONOVENO

El resto de los motivos se refieren a la misma cuestión: que el recurrente ha sido condenado por unos hechos en los que no tuvo ninguna participación.

Los reproches se limitan a reiterar esta afirmación de manera mecánica y retórica, sin ningún argumento mínimamente sólido que las justifiquen, pero, sobre todo, en franca y abierta contradicción con los Hechos Probados, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el art. 884.3º L.E.Cr. deben ser rechazados de plano.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Luis Enrique, Jose Ignacio, Pedro y de los Responsables Civiles Apartamentos Casiana S.A. y Anambel, S.L., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de fecha 12 de noviembre de 2.007, en causa seguida contra los anteriores acusados, por delito de insolvencia punible. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.