STS 183/2009, 12 de Febrero de 2009

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2009:914
Número de Recurso10831/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución183/2009
Fecha de Resolución12 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Juan Francisco representado por el procurador Sr. Calleja García contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2008 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, que le condenó por dos delitos de homicidio en grado de tentativa y otro de amenazas, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Hellín instruyó sumario con el nº 3/07 contra Juan Francisco que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete que, con fecha 5 de junio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Sobre las 5:00 horas del 24 de marzo de 2007, en la Plaza de Santa Ana de la localidad de Hellín, como Juan Francisco, de 18 años de edad (n. 14-11-1988), sin antecedentes penales, ecuatoriano de estancia autorizada en España, y el menor que le acompañaba, Agustín (Alex), de 17 años de edad (n. 14-11-1989), boliviano, tras bajarse de un vehículo en el que quedaron otros amigos, se dirigían a un establecimiento "24 horas" cuando golpearon con fuerza el capó del turismo propiedad de Jesús Ángel de 18 años (n. 25-8-1988) sin antecedentes penales, vehículo que se encontraba estacionado con tres ocupantes en su interior (el mencionado Jesús Ángel, Donato y Carlos Antonio ). Jesús Ángel bajó del vehículo al objeto de pedir explicaciones por el golpe recibido en su vehículo, enzarzándose en una violenta discusión con aquellos, en la que también participó, en apoyo de Jesús Ángel, Donato, de 18 años de edad (n. 13-7-1988), sin antecedentes penales, y en el curso de la cual se intercambiaron diversos empujones, y golpes, esgrimiendo Juan Francisco un abrecartas de 11 cm. de hoja y 18 en total, con el que pretendió herir a Jesús Ángel en el cuello sino conseguirlo gracias a que este retrocedió con el ánimo de esquivar el ataque y a que Donato empujó al agresor en el momento en que intentaba asestar la puñalada, con conciencia y asumiendo que le podría provocar una herida mortal. Tras lo anterior, Jesús Ángel se enzarzaba con Agustín en una pelea, para, después, abalanzarse Juan Francisco sobre Donato, a quien, asumiendo su posible muerte, y tras pretenderlo fallidamente varias veces, apuñaló con el abrecartas en el pecho, causándole una herida cortopunzante de 4 cm. de longitud y 2 cm. de profundidad en cara anterior de tórax izquierdo, entre segundo y tercer espacio intercostal, que no penetra en cavidad pleural ni pericardio, no afectando a ningún órgano vital a pesar de su localización próxima al corazón y pulmón izquierdo, por lo que no ha existido riesgo de muerte para el lesionado.

    Estas heridas sanaron a los 160 días, de los que 50 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 2 hospitalizado, quedando como secuela trastorno adaptativo, que puede encuadrarse dentro de un trastorno leve postraumático, y cicatriz de 4 cm., a nivel precordial con un único trayecto ramificado, que causa perjuicio estético ligero.

    Tras el apuñalamiento, y mientras Donato era evacuado al hospital, Tomás, de 19 años (n. 29-4-1987), ocupante de otro vehículo estacionado en la misma plaza, persiguió a Juan Francisco, a Agustín, así como a otros amigos de éstos (los ocupantes del vehículo en el que viajaba el agresor y su amigo) que habían comparecido en el lugar nada más terminar la pelea, con la finalidad de tomar el número de matrícula del vehículo en el que viajaban, seguimiento que pretendió impedir Juan Francisco esgrimiendo el abrecartas frente a Tomás, haciendo movimientos con él, todo ello para atemorizarlo, lo que efectivamente consiguió.

    Las lesiones de Juan Francisco, excoriación en ambas rodillas, no consta que se produjeran durante la pelea. Agustín no sufrió lesiones constatables, Juan Francisco fue detenido el mismo día 24 de marzo de 2007 y constituido en prisión provisional el día 26 de marzo, situación en la que permanece.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar, y en consecuencia, condenamos al acusado Juan Francisco, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, de dos delitos de homicidio en grado de tentativa y un delito de amenazas, ya definidos, sin circunstancias modificativas, a las penas de dos años y medio de prisión, por el primer delito de homicidio en grado de tentativa y cinco años de prisión por el segundo delito de homicidio en grado de tentativa, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito de amenazas y al pago de las costas del juicio; y a que abone, en concepto de compensación de daños, a Donato en 3.185 € por las secuelas, en 90 € por cada uno de los días de hospitalización, en 60 € por cada uno de los 50 días de impedimento y en 30 € por cada uno de los 108 días de enfermedad sin impedimento.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que ha permanecido privado cautelarmente de libertad por esta causa.

    Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado.

    Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la LECr (LEG 1882, 16), dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Juan Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida de los arts. 138, 16 y 62 CP y subsidiariamente, por inaplicación arts. 147 y 148 CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 169.2º CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 y subsidiariamente de la eximente incompleta del art. 21.1 de la atenuante muy cualificada o de la atenuante genérica. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 21.3 CP, como atenuante genérica o muy cualificada. Sexto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 21.4 CP. Séptimo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación art. 21.6º CP, circunstancia de análoga significación a la alteración de la realidad por padecer un defecto visual. Octavo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción arts. 114 y 115 CP. Noveno.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación arts. 66.1º y CP. Décimo.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de las pruebas. Undécimo.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de las pruebas. Décimosegundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de febrero del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Juan Francisco, joven ecuatoriano de 18 años, como autor de tres delitos, dos de homicidio en grado de tentativa y otro de amenazas.

En Hellín (Albacete), en la Plaza de Santa Ana, sobre las 5 horas del 24 de marzo de 2007, se bajaron del vehículo en que viajaban el acusado y otro boliviano de 17 años, Agustín (Alex), quedando en su interior otros compañeros; y cuando se dirigían a un establecimiento "24 horas", golpearon con fuerza el capó de otro coche que estaba allí aparcado con tres jóvenes en su interior, el propietario Jesús Ángel, de 18 años, Donato y Carlos Antonio. Jesús Ángel se baja a pedir explicaciones, también Donato, se inicia una fuerte discusión con empujones y golpes, en el curso de la cual Juan Francisco esgrime un abrecartas de 11 centímetros de hoja y 18 en total, con el que pretende herir a Jesús Ángel en el cuello, sin conseguirlo gracias a que este retrocedió y a que Donato empujó al agresor en ese momento.

Tras esto Jesús Ángel pelea con Agustín y después Juan Francisco se abalanza contra Donato, a quien intenta alcanzar con el citado abrecartas en varias ocasiones consiguiéndolo con un golpe en el pecho que penetró entre el segundo y tercer espacio intercostal, que produjo una herida de 4 centímetros de longitud y 2 de profundidad, sin afectar a la cavidad pleural ni al pericardio, por lo que no hubo peligro de muerte.

Mientras Donato era trasladado al hospital, Tomás, joven de 19 años ocupante de otro vehículo, siguió al coche en el que se marchaban del lugar Juan Francisco, Agustín y otros amigos, para tomar su matrícula, lo que pretendió impedir el acusado quien volvió a esgrimir su abrecartas, ahora moviéndolo frente a Tomás con el propósito de atemorizarlo, lo que consiguió.

La Audiencia Provincial de Albacete calificó esos dos ataques sucesivos contar Jesús Ángel y Donato como sendos homicidios en grado de tentativa y el incidente contra Tomás como delito de amenazas, lo que sancionó con tres penas de prisión: 2 años y 6 meses, 5 años, y 6 meses, respectivamente.

Ahora recurre en casación Juan Francisco por doce motivos que examinamos a continuación.

Ya anticipamos que todos han de desestimarse.

SEGUNDO

Comenzamos por el motivo último, único relativo a quebrantamiento de forma, en el cual, al amparo del inciso 2º del art. 851.1º LECr, se alega contradicción en los hechos probados de la sentencia recurrida, cuando, por un lado, se dice que las heridas causadas a Donato no produjeron riesgo de muerte, mientras que en otro lugar se afirma la existencia de ánimo homicida.

Si existió o no tal ánimo es tema de otros motivos de este mismo recurso; pero a los efectos formales aquí planteados pudo existir ese propósito pese a la inexistencia de peligro mortal, como puede haberlo incluso sin llegar a producirse lesión alguna, por ejemplo si uno dispara un arma de fuego contra la cabeza de su contrincante sin alcanzarlo.

No hubo tal vicio procesal

Desestimamos este motivo 12º.

TERCERO

Como las cuestiones de hecho en principio han de tratarse antes que las relativas a la aplicación del derecho, nos referimos ahora al motivo 10º, primero de los dos que se acogen al nº 2º del art. 849 LECr.

Nuevamente se refiere aquí el escrito de recurso al ánimo de matar y otra vez se equivoca en la vía procesal elegida.

Señala como documentos acreditativos del pretendido error una serie de informes médicos para poner de relieve que ese ánimo no existió. Pero estos informes no expresan nada contrario a lo que aparece en el capítulo de los hechos probados. A la inversa, lo que de tales informes se recoge en este motivo, es lo mismo que luego se repite en la sentencia recurrida.

Nada tiene que ver lo aquí alegado con el propio texto del citado art. 849.2º : esos documentos no demuestran equivocación alguna por parte del juzgador.

También hay que rechazar este motivo 10º.

CUARTO

Por la misma vía del nº 2º del art. 849 se articula el motivo 11º, señalando ahora como documento el folio 4, que es parte del atestado de la Policía Nacional, donde se dice lo que ocurrió cuando, trasladada la fuerza pública al domicilio de Juan Francisco, este de forma espontánea dijo a su presencia que en una pelea, para defenderse, había sacado un abrecartas que llevaba y con él había pinchado a uno de sus agresores, entregando entonces tal instrumento.

Rechazamos este motivo por dos razones:

  1. Porque una diligencia de un atestado, donde se refleja el contenido de unas manifestaciones de alguien, no es documento a los efectos de este art. 849.2º. Carece de capacidad probatoria para acreditar por sí misma la equivocación del tribunal.

  2. Porque tal equivocación no existió, pues en el párrafo último del fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida se recogen como ciertas estas manifestaciones de dicho Juan Francisco, si bien, acertadamente como veremos después, no se consideran suficientes para integrar la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 CP, alegada por el ahora recurrente.

No hubo tal pretendido error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

En el motivo 1º, por la vía del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr, se aduce infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 y 2 CE en sus apartados relativos al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación (art. 120.3 CE ) y a la presunción de inocencia.

  1. Con relación a este último (presunción de inocencia), el escrito de recurso hace tres apartados diferentes, uno para cada uno de los delitos por los que condena, lo que hace que nosotros sigamos el mismo sistema:

    1. Existió prueba en cuanto a la realidad del primer delito de tentativa de homicidio y en cuanto a su autoría, consistente en el hecho de que Juan Francisco con el abrecartas de 11 cm. de hoja que esgrimía pretendió herir a Jesús Ángel en el cuello, lo que no consiguió porque el atacado se fue hacia atrás y porque su compañero Donato empujó al agresor en el momento de tal agresión.

      El propio escrito de recurso reconoce la existencia de dos testigos de cargo, el propio Jesús Ángel (el atacado) y Carlos Antonio, a los que hay que unir otros más, conforme nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º, Tomás, el luego amenazado, y Donato, todos los cuales estaban allí presentes.

      Como bien dice el Ministerio Fiscal es irrelevante que el golpe con el abrecartas se dirigiera hacia el cuello o hacia el estómago, pues ambas son zonas vitales para el cuerpo humano.

      Asimismo carece de importancia que alguno o alguno de tales cuatro testigos hablaran de una navaja tipo "mariposa", pues lo cierto es que se utilizó un instrumento apto (el abrecartas referido) para incluso producir la muerte según el lugar elegido para la agresión y la fuerza del golpe que, desde luego fue intensa, tal y como se deduce de que se estuviera utilizando en una pelea con intención de alcanzar a alguno de los contrarios.

      Se trata de alegaciones propias de la instancia destinadas a convencer al tribunal que enjuició los hechos, que ya se habrán valorado al deliberar sobre el contenido de la sentencia recurrida; desde luego no aptas para este recurso extraordinario de casación.

    2. Respecto de la segunda de las tentativas de homicidio, cabe decir que, como también expresa el citado fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, hubo asimismo abundante prueba testifical; incluso en este caso el propio recurrente reconoció en todo momento ser autor del golpe que lesionó a Donato ; como ya se ha dicho, cuando llegó la policía a su casa para detenerlo confesó esa autoría ante los agentes, a quienes entregó entonces el tan repetido abrecartas, aunque trató de exculparse diciendo que solo quiso defenderse frente a las muchas personas que le estaban agrediendo. En el fundamento de derecho siguiente nos referiremos al motivo 2º relativo a la legítima defensa.

    3. Por último, en cuanto a las amenazas realizadas contra Tomás, al tema se refiere el párrafo penúltimo del capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida (pág. 4), su fundamento de derecho 2º (pág. 20) y el apartado último del fundamento de derecho 3º (pág. 21).

      Ya hemos dicho que, tras los dos primeros hechos (los calificados como homicidio en grado de tentativa), cuando Juan Francisco y sus compañeros pretendían huir en su vehículo, los siguió el citado Tomás para tomar la matrícula del coche, lo que trató de impedir el acusado quien volvió a esgrimir su abrecartas dirigiéndose contra dicho Tomás y haciendo gestos de su intención de pincharlo, por lo que este se vio obligado a quitarse la chaqueta, liársela al brazo y se marchó retrocediendo hacia donde habían quedado sus compañeros, conducta de Juan Francisco que lógicamente atemorizó a Tomás.

      En este último párrafo del fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida se dice que, efectivamente, tal y como aquí alega el escrito de recurso, la única prueba existente fue la declaración del propio Tomás ; pero, dadas las circunstancias del caso que ya han sido puestas de relieve (las dos agresiones reales contra personas ya examinadas), hemos de considerar nosotros que fue razonable que el tribunal de instancia concediera su crédito a tal prueba testifical.

      Ciertamente, unas condenas con tales pruebas no vulneraron el derecho a la presunción de inocencia.

  2. Y en cuanto a la denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 por falta de motivación (art. 120.3 CE ), con lo ya expuesto ha quedado de manifiesto que esa motivación existió en cuanto a lo que aquí se alega, pues se argumentó suficientemente respecto de la prueba de cargo de que se valió la Audiencia Provincial para fundamentar esos pronunciamientos condenatorios.

    Desestimamos así este motivo 1º.

SEXTO

En el motivo 2º, ahora por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 138 CP en relación con el 16 y el 62 (tentativa de homicidio) en lugar de los arts. 147 y 148 (lesiones), todos del CP. Se alega que no hubo dolo de matar sino solo de lesionar.

Se trata de averiguar una determinada situación psíquica del sujeto y para ello hay que acudir a cuantos elementos objetivos se conozcan que puedan constituir los hechos básicos necesarios en la llamada prueba de indicios para poder llegar a conocer cuál fuera esa situación psíquica.

Es cierto, como nos dice la sentencia recurrida (pág. 16), que esta sala en varias resoluciones, entre otras la que allí se cita la nº 239/2004 de 18 de febrero, viene diciendo que, cuando se trata de agresiones con arma blanca, los elementos objetivos que ordinariamente son decisivos para averiguar si hubo o no dolo de matar son los tres siguientes:

  1. Que el arma utilizada sea un medio adecuado para producir la muerte. Entendemos, como lo entendió la sentencia recurrida, que ese abrecartas de 11 cm. de hoja y 18 en total, puede ser un instrumento homicida si se ataca una zona vital.

    Es cierto que la sentencia recurrida (fundamento de derecho 1º, pág. 17) habla de que el abrecartas tiene punta roma. Romo en nuestro diccionario oficial significa "obtuso y sin punta"; el de Maria Moliner dice "sin punta y sin filo"; por ello hablar de punta roma, es una contradicción; en todo caso, estimamos que romo no quiere decir redondo, como afirma el escrito de recurso: tenía punta. Recordamos aquí que el instrumento fue unido a las actuaciones y fue examinado por el tribunal de instancia en el juicio oral como pieza de convicción. Esto nadie lo ha puesto en duda.

    Si la única lesión producida por el abrecartas fue una herida "corto-punzante" que penetró en el cuerpo de Donato 2 centímetros, es porque el abrecartas terminaba en punta, aunque tal punta no estuviera afilada.

  2. Lugar del cuerpo humano donde incide (o hubo intención de que incidiera) el golpe con la mencionada arma. Entendemos que es claro que puede haber una tentativa de homicidio, aunque el arma con el que se ataque no llegue a producir lesión alguna. Por ejemplo, cuando se dispara una pistola hacia la cabeza de una persona y se yerra en tal acción, de modo que, aunque la bala pasa cerca, no alcanza su objetivo, bien porque se movió el sujeto agredido, bien por mala puntería, bien porque alguien obstaculizó el disparo, etc.

    Ya sabemos que cuando, como aquí, se utiliza para recurrir en casación la vía del nº 1º del art. 849, hay que partir de los hechos probados de la sentencia recurrida para solucionar los correspondientes problemas de infracción de ley. Cuando se llega a tratar de estos temas de aplicación de la norma jurídica ya están previamente resueltas las cuestiones de prueba.

    En el caso presente en los hechos probados hay dos acciones castigadas como tentativa de homicidio:

    1. El primero de los dos ataques con el abrecartas que allí se describen, el que se dirigió contra Jesús Ángel, fue lanzado contra el cuello de este, sin que lo alcanzara, como ya se ha dicho, por dos razones: a) porque Jesús Ángel retrocedió y b) porque Carlos Antonio empujó al agresor. Y el cuello de una persona es ciertamente una zona vital, porque allí se encuentran, entre otros elementos, arterias, venas y el paquete vascular cuya lesión puede llevar consigo el fallecimiento de quien la sufre.

    2. El segundo ataque con la misma arma blanca consistió, en que, tras pretenderlo Juan Francisco varias veces sin conseguirlo, golpeó a Donato en el pecho causando una herida corto punzante de 4 centímetros de longitud y 2 de profundidad, en cara anterior del tórax izquierdo, entre el segundo y el tercer espacio intercostal, que no penetra en cavidad pleural ni pericardio, por lo que no afectó en ningún órgano vital a pesar de su localización próxima al corazón y al pulmón izquierdo. Por ello no hubo peligro de muerte. Evidentemente, la zona atacada, próxima al corazón y a los pulmones y también con venas y arterias importantes, ha de considerarse asimismo zona vital.

  3. Intensidad en el golpe (efectuado o intentado). Es raro que exista un ataque hacia zona vital con arma blanca que no sea lo suficientemente intenso como para poder negar que hubiera dolo homicida. Pero puede ocurrir que, por ejemplo, se utilice violencia o intimidación (o las dos al mismo tiempo) para obligar a alguien a que diga dónde tiene el dinero del que se le quiere despojar, y para ello se le inmoviliza y se le causan heridas deliberadamente superficiales en el cuello con el fin de atemorizar.

    1. En la primera de las dos agresiones aquí examinadas, entendemos que, dada la forma en que se narran los hechos, hubo en el caso la mencionada intensidad. Se está hablando de una pelea en la que Juan Francisco trata de asestar un golpe en el cuello de Jesús Ángel con el abrecartas, que se evita por las dos razones antes expuestas, el retroceso del atacado y el empujón del amigo contra al autor. Tratar de alcanzar el cuello desde cierta distancia tiene que hacerse con fuerza siempre, por exigirlo así la misma dinámica del acto de pelear.

    2. Y en cuanto al otro hecho de tentativa de homicidio, como revelador de la intensidad del golpe nos encontramos: primero, con el dato de la existencia de otra pelea semejante a la anterior aquí incluso con varios intentos fallidos de golpear en el pecho con el abrecartas; después, la herida producida en el pecho que penetró 2 centímetros dentro del cuerpo, aunque no produjo riesgo de muerte porque no alcanzó la cavidad pleural. Un golpe lanzado contra el pecho en una pelea ha de realizarse con cierta fuerza, como dijimos en el anterior apartado A), pero penetrar en el cuerpo humano esos dos centímetros es un dato objetivo por sí mismo revelador de un golpe fuerte, en definitiva un golpe con dolo homicida.

    Rechazamos este motivo 2º.

SÉPTIMO

En el motivo 3º, con el mismo amparo procesal del art. 849.1º LECr y con la consiguiente obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 169.2º, que sanciona el delito de amenazas con pena de 6 meses a 2 años, cuando esta (la amenaza) no haya sido condicional.

Han de rechazarse aquí los argumentos empleados por el recurrente en cuanto que van dirigidos a atacar la prueba sobre el hecho y sus circunstancias. Se niega aquí la realidad de las amenazas contar Tomás descritas en los hechos probados (pág. 4), consistentes en síntesis en que Juan Francisco, para impedir que el citado Tomás tomara el número de matrícula del vehículo con el que el agresor y sus compañeros huían del lugar de los hechos, tras las peleas ya referidas que habían tenido como resultado objetivo la mencionada lesión en el pecho de Donato ; esgrimió el abrecartas haciendo movimientos con tal instrumento y haciendo malabarismos con gran destreza y gestos como de querer atacarle con el arma, lo que obligó al citado Donato a quitarse la chaqueta liándosela en el brazo y así retroceder donde estaban sus compañeros, como ya se ha dicho. Los hechos probados quedaron completados en la sentencia recurrida con los datos añadidos sobre este episodio final en los fundamentos de derecho 2º (pág. 2º) y 3º (pág. 21).

Tales hechos revelan la concurrencia de los elementos constitutivos de este delito del art. 169 en su modalidad concreta del nº 2º de dicha norma penal (amenaza no condicional).

Fue amenazado el propio Donato con un mal constitutivo de homicidio. Amenaza seria, desde luego, habida cuenta del apuñalamiento concreto que acababa de producirse contra un compañero. No hubo amenaza verbal (no consta en los hechos probados), pero sí una actitud y esos gestos y movimientos con los que se quiso y se consiguió atemorizar a dicho Donato ante la posibilidad de ser alcanzado con el tan repetido abrecartas.

Desestimamos este motivo 3º.

OCTAVO

En el motivo 4º, por el mismo cauce procesal del art. 849.1º LECr, se alega no haberse aplicado al caso la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4º o subsidiariamente la incompleta por la vía del nº 1º del art. 21 CP.

Ha de rechazarse de plano, ya que en sus razonamientos el recurrente tampoco respeta aquí los hechos probados de la sentencia recurrida. Nos dice el escrito de recurso que hubo una agresión de varios individuos contra Juan Francisco con el pretexto de que había golpeado un vehículo, de modo que se vio obligado a sacar el abrecartas para defenderse de ese ataque. Pero los hechos probados narran el suceso de otro modo: tras el golpe con fuerza al capó, se bajó al propietario del coche golpeado para pedir explicaciones, lo que originó una violenta discusión entre Jesús Ángel y Donato contra Juan Francisco y su compañero menor de edad Agustín, en el curso de la cual el acusado sacó el abrecartas con el que pretendió herir a Jesús Ángel con el cuello y después consiguió lesionar en el pecho a Donato.

No existió, pues, agresión ilegítima alguna contra Juan Francisco de la que este tuviera que defenderse. No cabe, pues, apreciar que este último actuara en situación de legítima defensa, completa ni incompleta.

Desestimamos este motivo.

NOVENO

En el motivo 5º, con base procesal también en el nº 1º del art. 849 LECr, se dice que hubo infracción de ley por no aplicación al caso de la circunstancia atenuante 3ª del art. 21 CP, la de arrebato, obcecación u otro móvil pasional.

Se basa en los mismos hechos alegados en el motivo anterior, la existencia de una agresión colectiva contra él, que no aparece en los hechos probados.

Hemos de rechazar este motivo, ya que tal agresión colectiva no existió.

DÉCIMO

En el motivo 6º, asimismo por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la atenuante 4ª del art. 21, consistente en haber procedido el culpable a confesar a las autoridades la infracción.

Se funda el recurrente en que el acusado, de forma espontánea, reconoció a la policía que "él había sacado un abrecartas que llevaba para defenderse y le había pinchado con el mismo a uno de los agresores", entregando después a los agentes el tan repetido abrecartas.

Reconoce la sentencia recurrida, en el párrafo último de su fundamento de derecho 4º (pág. 24), que efectivamente el acusado efectuó tal reconocimiento y tal entrega. Pero allí el tribunal de instancia razona de manera adecuada para rechazar la apreciación de esta circunstancia atenuante.

En efecto, tal atenuante no concurrió:

  1. Porque faltó el requisito cronológico existente en tal norma penal. Esa confesión de su autoría se produjo cuando ya la policía había acudido a su domicilio a detenerla: ya conocía el luego acusado que el procedimiento se estaba dirigiendo contra él.

  2. Porque propiamente confesión no existió, ya que dijo que había actuado para defenderse, lo que fue contrario a la verdad de lo ocurrido tratando de exculpar.

    Ya conocemos la doctrina de esa sala que exige, al menos en lo esencial, que se declare la verdad de lo ocurrido para que pueda operar esta atenuante.

  3. Por otro lado, aunque es loable que colaborara con la policía mediante la entrega del referido abrecartas, es lo cierto que carecía de utilidad relevante para la investigación de lo ocurrido, pues era indiferentes que fuera uno u otro el instrumento con el que Juan Francisco agredió y amenazó, ya que su eficacia para lesionar y atemorizar quedó de manifiesto con la herida que produjo en el pecho de Donato. Por lo que no cabría ni siquiera apreciar aquí la atenuante analógica (art. 21.6º ): precisamente por la poca relevancia de tal entrega del arma.

    Desestimamos este motivo 6º.

UNDÉCIMO

Por el mismo cauce del art. 849.1º, en el motivo 7º, se alega la inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del nº 6º del art. 21.

Se funda en el defecto visual que padecía el acusado, 2,75 dioptrías de miopía y 0,75 de astigmatismo en ambos ojos, lo que reconoce como cierto la sentencia recurrida en el párrafo penúltimo del citado fundamento de derecho 4º (pág. 24). Se rechazó en base al informe del médico oftalmólogo que informó, por escrito (folios 231 y 232) y asimismo en el juicio oral, sobre la irrelevancia de tal defecto visual en los hechos ocurridos, quien dejó claro que sí era posible, pese a tal deficiencia visual, saber hacia dónde dirigía sus golpes el procesado, máxime en una plaza pública con suficiente iluminación.

Por otro lado, la forma en que se produjeron los hechos revela que Juan Francisco no tuvo impedimento alguno en su defecto visual para actuar como lo hizo.

Rechazamos también este motivo 7º.

DUODÉCIMO

En el motivo 8º, asimismo en base al nº 1º del art. 849 LECr, se denuncia infracción de ley por no aplicación al caso de los arts. 114 y 115 CP.

Se dice que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta la intervención del propio perjudicado en el daño o perjuicio sufrido, por lo que impugna la cuantía de la indemnización concedida en la sentencia recurrida.

  1. En primer lugar hemos de decir que nada se razona aquí sobre el art. 115, que obliga a jueces y tribunales a razonar sobre la cuantía de las indemnizaciones consignando las bases en que se fundamenta, por lo que basta decir que las bases de la cantidad reconocida a favor de Donato están expresadas en el último párrafo del fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida (pág. 26).

  2. Por lo que se refiere al art. 114, hemos de rechazar lo aquí alegado porque la cuestión ahora suscitada no fue propuesta en la instancia. La defensa nada dice en su calificación provisional (folio 33 del rollo de la Audiencia Provincial) ni en la definitiva (folio 113), por lo que el tema no fue sometido al debate del juicio oral. Por ello las partes no pudieron alegar nada al respecto ni la sentencia pudo razonar sobre este problema. Nos hallamos ante lo que esta sala llama cuestiones nuevas, aquellas que, pudiendo haberse planteado ante la Audiencia Provincial no lo fueron.

Recordamos ahora que nos encontramos ante un recurso de casación que, por su carácter devolutivo, solo ha de resolver sobre temas suscitados y resueltos en la instancia, salvo que dicho tema se refiera a algún extremo que solo podía aparecer por vez primera en la propia sentencia recurrida, como sucede con la mayoría de los motivos de casación del art. 851 LECr.

Desestimamos este motivo 8º.

DECIMOTERCERO

En el motivo 9º se alega, también por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, la no aplicación de la regla 2ª del art. 66.1 CP. Se dice que las penas correspondientes tendrían que haberse bajado en uno o dos grados en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes concurrentes.

Como, según acabamos de razonar, ninguna de tales circunstancias ha de apreciarse, este motivo, único que nos quedaba por examinar, también ha de rechazarse.

DECIMOCUARTO

Por lo mandado en el art. 901 LECr, hay que condenar al recurrente al pago de las costas devengadas en este recurso.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Juan Francisco, contra la sentencia que le condenó por dos delitos de de tentativa de homicidio y otro más de amenazas, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete con fecha cinco de junio de dos mil ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado, comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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