STS, 13 de Marzo de 1987
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 13 Marzo 1987 |
En la villa de Madrid, a trece de marzo de mil novecientos ochenta y siete.
Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de La Seo de Urgel, sobre reclamación de cantidad; cuyo recurso fue interpuesto por don Juan Espuga Tomás, representado por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen y defendido por el Letrado don Fernando Rodríguez de Miguel y Ramos, en el que son recurridos don Esteban Montaña Tomasa, don Ramón Mujal Espuñes y don Pedro Forto Camps, representados por el Procurador don Luciano Rosch Nadal y defendidos por el Letrado don Francisco Fernández Villavicencio.
1. Ante el Juzgado de Primera Instancia de La Seo de Urgel, fueron vistos los autos de juicio de mayor cuantía, a instancia de don Esteban Montaña Tomasa, don Ramón Mujal Espuñes y don Pedro Fortó Camps, contra don Juan Espuga Tomás, sobre reclamación de cantidad; la representación de la parte actora, formalizó demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: 1.° Por contrato de fecha 27 de marzo de 1979, don Pedro Fortó Camps, en nombre propio y en representación de don Esteban Montaña Tomasa y don Ramón Mujal Espuñes, en su condición de promotores de la Urbanización Balcón del Pirineo, en la localidad de Montferrer, suscribieron con don Juan Espina Tomás, contratista de obras, un convenio en virtud del cual éste se comprometió a realizar las construcciones del Complejo Deportivo (piscinas y pistas de tenis) y cafetería-restaurante de la misma, según memoria, planos y presupuesto, de todo lo cual tenía perfecto conocimiento, y que constituía la primera fase, cuya terminación total y definitiva, según lo pactado, debía producirse el día 15 de septiembre de 1979. 2.° En la cláusula octava del meritado contrato se establece de común acuerdo entre las partes y como expresa cláusula penal que por cada día de retraso que sufrieren las obras y de su entrega total y definitiva establecida, una indemnización a favor de los promotores de 5.000 pesetas diarias, incluidos los días feriados. La entrega definitiva no se llevó a efecto en la fecha convenida por el retraso en la construcción, imputable al constructor, el demandado quien no calculó sus posibilidades de previsión. Consecuentemente, la aplicación de la cláusula penal establecida comporta el pago por el deudor contratista de 5.000 pesetas por cada día de retraso (719 días de retraso en total) y por los que transcurran hasta la definitiva entrega de la obra efectuada, ya que la señalización de la fecha supone que la pena es exigible llegada ésta. 3.° El demandado no puede ampararse en ampliaciones del Proyecto que supongan un aumento de volumen edificable, ya que los planos no han sufrido modificación alguna. 4.° Se intentó la conciliación entre las partes, con el resultado de sin avenencia. Alegó los fundamentos de derecho y terminó con súplica de que se dicte sentencia por la que se condene al demandado a satisfacer a los actores la cantidad que resulte de aplicar la pena de 5.000 pesetas diarias, con inclusión de los feriados, desde el día 16 de septiembre de 1979 hasta en el que por dicho demandado se realice la entrega definitiva de la obra acabada, a que se contrae la demanda, con imposición de costas por temeridad y mala fe. Admitida a trámite la demanda la representación del demandado la contestó en base a los siguientes hechos: 1.° Conforme con el correlativo de la demanda. Se acompañan las memorias del Proyecto y finalmente se aporta el presupuesto de la obra firmado también por ambas partes. Como se observa en el presupuesto, se determinan claramente dos partes bien diferenciadas de las obras una que comprende la edificación y otra que comprende la urbanización de las obras. De dicho presupuesto y en la parte correspondiente a la urbanización, se dejan sin efecto, y anulados los capítulos octavo y noveno, correspondientes a piscinas y pistas de tenis respectivamente. Sin embargo el día 28 de marzo, día siguiente, al de la firma del contrato de ejecución de obras, la propiedad manifestó a su principal de nuevo su deseo de realizar las piscinas y pistas de tenis que habían sido anuladas en el presupuesto, a lo que asintió su mandante formalizando tal acuerdo por medio de un anexo que se uniría al contrato principal, fijando en dicho anexo y concretamente en su cláusula primera, el importe de dichas obras. Dichas obras, las referentes al primer contrato debían estar finalizadas por todo el quince de septiembre de 1979, pero no olvidemos que también se disponía en la cláusula cuarta del mismo contrato, que el constructor debería ajustarse para la ejecución de las obras, a los datos consignados en los documentos unidos al contrato firmado por ambas partes, y que no eran más que las memorias y planos de las obras a los que hemos hecho referencia. Posteriormente se decidió de nuevo, a instancia de la propiedad a ampliar la obra a realizar por su mandante durante la primera fase, con la construcción de una vivienda-chalé para el vigilante, que no estaba prevista en el contrato. 2.° Conforme con el correlativo de la demanda. Pero se niega el que dichas obras se hubieran retrasado por culpa de su representado, las causas que motivaron el retraso de la obra son únicamente y con carácter exclusivo, imputables a la parte actora y a su Dirección Técnica en lo que a la misma afecta. 3.° Negamos totalmente el correlativo de la demanda y para evidenciar tal negativa se mencionan diversas páginas del citado Libro de Ordenes con las continuas modificaciones a que fue sometida la obra. 4.° Sobre el correlativo de la demanda huelga en consideraciones, en virtud de lo manifestado anteriormente. Alegó los fundamentos de derecho y suplico se dicte en su día sentencia desestimando por completo la demanda, y absolviendo de la misma libremente a su representado, con imposición a los demandantes de todas las costas causadas y que se causen por su evidente temeridad y mala fe. A continuación formuló la demanda reconvencional, en base a los siguientes hechos: 1.° En fecha 27 de marzo de 1979, mi representado firmó con los hoy actores, contrato de ejecución de obra, según el cual debía realizarse la construcción de un restaurante, cafetería y bar, contrato que más tarde fue modificado por medio de un anexo, derivándose de ello una ampliación de la obra a realizar, que consistió finalmente en un complejo deportivo y urbanización, que comprendía fundamentalmente un restaurante, una cafetería, piscinas y pistas de tenis, jardinería y una vivienda para el vigilante. 2.° Como se desprende de la cláusula segunda de dicho contrato, el abono de los importes que resultaran de la ejecución de las obras, se realizarían previa la presentación de una certificación de obras que de carácter mensual libraría mi representado y principal una letra de cambio por el importe de la certificación, con vencimiento a noventa días. Se presentaron las correspondientes certificaciones y a pesar de existir la conformidad por parte de la Dirección, la propiedad se resistió desde un principio a efectuar el pago puntual de dichas partidas de obra, en la forma establecida, habiendo retrasos de más de dos meses. 3.° A pesar del incumplimiento continuo de la propiedad, su principal prosiguió la obra cumpliendo todas las indicaciones dadas por la propiedad y la Dirección Técnica. Al llegar al momento de la expedición de la certificación núm. 10 de la primera etapa, en fecha dos de septiembre de mil novecientos ochenta que importaba un total de pesetas 1.575.101, en aquellos momentos adeudaba la propiedad a mi mandante además de dicha certificación, el importe de la certificación núm. 1 de la segunda etapa que importaba un total de pesetas 1.000.822,63, más otra certificación de obras realizadas aparte del presupuesto que importaba un total de pesetas 1.539.933,76, más una retención del 50 por 100 perteneciente al capítulo de jardinería y correspondiente a la quinta certificación de la primera etapa. Al mes siguiente de ser presentada la certificación núm. 10, juntamente con el resto de los trabajos anteriormente relacionados y que ascendían a la cifra de 4.589.983,19 pesetas y concretamente en fecha 29 de octubre de 1980, la propiedad y la Dirección Técnica, estimaron que procedía ya la recepción provisional de la obra realizada a tal efecto redactaron la correspondiente acta. Inexplicablemente la Dirección Técnica no dio la conformidad a las certificaciones presentadas en el mes anterior del acta provisional, aun cuando estaban dispuestos a firmar y así lo hicieron (menos su mandante) la recepción provisional de las obras, ya que estimaban se había realizado de la forma adecuada. Finalmente en fecha veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y uno, la Dirección Técnica dio su conformidad, pero entonces la propiedad se negó a pagar al importe de las certificaciones, es decir 4.859.983 pesetas, alegando que existían unos cuatro defectos que debían ser corregidos. La dirección técnica inspeccionó la obra, en presencia de la propiedad. El Arquitecto señor Cardenal manifestó que se habían arreglado los cuatro puntos de obra por lo que la cuestión quedaba zanjada, en cuanto a este capítulo, su mandante aprovechó la ocasión para presentar a la Dirección Técnica la segunda certificación de la segunda etapa, que ascendía junto con el acopio de material, que había sido adquirido para la realización de la obra restante, a la cantidad de 710.269 pesetas, lo que fue de la plena conformidad de la dirección técnica. Después de verificada dicha comprobación, su mandante reclamó a la propiedad, la cantidad pendiente de 589.983 pesetas. Relaciona vicisitudes para el pago de las cantidades debidas. 4.° Según la cláusula quinta del contrato suscrito por ambas partes, su principal debía prestar una garantía sobre las obras que efectuaba. Dicha garantía estaba constituida por unos avales bancarios en favor de la propiedad, sobre un 10 por 100 del total de cada certificación. Dichos avales debían ser devueltos, transcurrido un año, desde la última certificación de obras, pues bien la última certificación se libró en fecha dos de septiembre de mil novecientos ochenta, estando en la actualidad toda la obra construida, revisada y conformada por la Dirección de la obra, así pues habiendo transcurrido un año, procede la cancelación de dichos avales, sin que hasta el presente tal actuación se haya producido por la propiedad. Por ello estima esta parte que si dicha cancelación no se produce, los intereses bancarios, que se devenguen a partir de la fecha de dos de septiembre de mil novecientos ochenta y uno, hasta la fecha en que se produzca la cancelación de los
avales, deberán ser abonados a mi principal, importe que será fijado y resultas de la liquidación que produzca la entidad bancaria. 5.° Los hoy actores adeudan a mi principal, dejando aparte la partida de los intereses de los avales, las cantidades que se relacionan de forma detallada en el escrito. Alegó los fundamentos de derecho y suplicó, teniendo por formulada reconvención contra los actores, se estimara la misma, dictando en su día sentencia por la que se condene a los señores don Esteban Montaña Tomasa, don Ramón Mujal Espuña y don Pedro Forte Camps, el pago de la cantidad de pesetas 1.847.914, más la cantidad que resulte de los intereses devengados por los vales prestados en garantía, pendiente de liquidación, condenándoles asimismo al pago de todas las costas que se deriven del presente procedimiento por su evidente temeridad y mala fe.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha veintinueve de mayo de mil novecientos ochenta y dos, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procurador doña Mercedes Gallart Cirici, en representación de don Pedro Fortó Camps, don Esteban Montaña Tomasa y don Ramón Mujal Espuñes, contra don Juan Espuga Tomás, representado por el Procurador don Antonio Grau Montserrat y estimando asimismo en parte la demanda reconvencional interpuesta por el demandado contra los antes mencionados actores, debo declarar y declaro y, en lo procedente condenar y condeno: Primero. Que el demandado don Juan Espuga Tomás debe satisfacer a los actores una indemnización de dos millones novecientas mil pesetas, en cumplimiento de la cláusula penal pactada, por retraso en la ejecución de la obra contratada, a razón de cinco mil pesetas por quinientos ochenta días de demora y a los intereses legales de dicha cantidad desde esta fecha hasta su pago, condenándole en tal sentido. Segundo. Que el demandado don Juan Espuña Tomás debe efectuar la entrega definitiva de la obra a los actores, de conformidad a la formalidad vigente y con los requisitos al respecto establecidos. Tercero. Que los actores vienen obligados a satisfacer a don Juan Espuña Tomás, la suma de setecientas veintiuna mil treinta y ocho pesetas, importe de las partidas admitidas como debidas de las reclamadas en la demanda reconvencional deducida, con sus intereses legales, desde esta fecha hasta su pago, condenando a los mismos en tal sentido, desestimando las demás peticiones reconvencionales. Cuarto. Que deberán proceder los actores a la cancelación de toda clase de avales prestados por el demandado en garantía de ejecución de la obra, cumplida que sea en sus demás extremos la presente resolución, es decir, verificado el pago de cantidades establecidas y hecha la entrega definitiva de la obra. Quinto. No se hace expresa imposición de costas del presente pleito a ninguna de las partes. 2. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha treinta de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro, cuya parte dispositiva es como sigue: Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado don Juan Espuga Tomás así como la admisión formulada por los actores don Esteban Montaña Tomasa, don Ramón Mujal Espines y don Pedro Portó Camps, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Seo de Urgel en los autos de juicio ordinario de mayor cuantía a que la presente se contrae, sin hacerse especial imposición en cuanto a costas de esta alzada. 3. Por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, en representación de don Juan Espuga Tomás, formalizó recurso de casación por infracción de Ley, que funda en los siguientes motivos: Primero: Fundado en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y basado en que la sentencia recurrida, al estimar la aplicación de la pena de cinco mil pesetas diarias desde el quince de noviembre de mil novecientos setenta y nueve, por admitir un retraso fundado de dos meses (habiendo alegado mi mandante que los promotores jamás mencionaron el retraso, sino que lo aceptaron), infringe el artículo 1.100 del Código Civil, y siguientes, y el 1.152 al 1.155 del propio Código. Segundo: Fundado también en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y basado en que la sentencia recurrida, al no contemplar los requisitos legales de la mora infringe, por no aplicación el artículo 1.100 del Código Civil, y la jurisprudencia existente al respecto. Tercero: Fundado en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y basado en que la sentencia recurrida al imputar a mi mandante el retraso en la obra, sin contemplar debidamente todas las circunstancias que la rodearon, infringe el artículo 1.101 al 1.105 del Código Civil. Cuarto: Fundado en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y basado en que la sentencia recurrida al valorar los hechos ha infringido el artículo 1.101 al 1.105 del Código Civil. Quinto: Fundado en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y basado en que la Sentencia recurrida, al no aceptar las circunstancias de modificación de proyecto supusieron una modificación incrementada de la obligación, infringe el artículo 1.203 del Código Civil.
Fundado en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y basado en que la sentencia recurrida al desestimar en parte la demanda reconvencional infringe el artículo 1.091 y siguientes del Código Civil. 4.Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se declararon conclusos los autos, y se señaló para la vista el día cinco de marzo actual en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Ramón López Vilas. Fundamentos de Derecho.
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El presente recurso de casación articulado en seis motivos incide abiertamente en vulneración del artículo 1.720 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su anterior redacción, vigente al tiempo de la interposición del recurso, porque en ninguno de los motivos se expresa con la debida claridad y precisión la infracción denunciada y sólo en el número dos se cita el concepto de la infracción que se alega, incurriendo en los demás en afirmaciones tan genéricas como la de que «la sentencia recurrida no contempla ninguno de estos preceptos legales», imprecisión tanto más notoria y llamativa cuanto que el recurrente denuncia en cuatro de los motivos la infracción conjunta e indiscriminada de varios preceptos del Código Civil que formula inicialmente desde destintas perspectivas para acabar sosteniendo la misma tesis de fondo que se repite a lo largo del recurso, con reiteración de argumentos y preceptos supuestamente infringidos. 2. Con base en tal planteamiento pueden y deben examinarse conjuntamente los motivos primero y segundo, en los que se acusa a la sentencia recurrida de infringir los artículos 1.100 y siguientes del Código Civil (uno y otro motivo) y 1.152 a 1.155 del propio Código (motivo segundo) con argumentos relativos a la mora, interpelación para que aquélla opere y sentido y alcance de la cláusula penal pactada por las partes litigantes en el contrato de obra suscrito el 27 de marzo de 1979. Ambos motivos deben ser desestimados ya que la Resolución recurrida ni ha dejado de aplicar ni ha interpretado erróneamente los artículos que se citan del Código Civil; por el contrario, la Sala lo ha hecho con ponderación y acierto en base a la apreciación del conjunto de la prueba llevada a cabo en la instancia, conviniendo el Tribunal «a quo», en línea con la sentencia del Juzgado, que en la ejecución de las obras acordadas se ha producido el supuesto de incumplimiento de la obligación de terminación y entrega de aquéllas en el plazo pactado, por causa imputable al contratista, sin que tal apreciación pueda ser sustituida por la particular estimación del recurrente, el cual la combate indebidamente en casación por la vía del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no, como debiera, por el cauce obligado del número 7 del mismo precepto de constante cita alegando error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba. Defecto grave de planteamiento que hace que sigan incólumes los hechos declarados probados en instancia y respecto de los cuales deba afirmarse, en todo caso, que en el presente supuesto litigioso estamos en presencia de una previsión, frecuente dentro del ámbito de la construcción, de pena convencional cumulativa que cumple por definición una función verdaderamente penal y sancionadora para el caso de retraso imputable al contratista, que en el caso de autos es calificado de «inexplicable» por la Sala de la Audiencia, sin que a la vista de la programación de entrada en funcionamiento de las obras pactadas, con la cláusula penal para el caso de retraso en la entrega de las mismas (cláusulas tercera y octava del contrato) quepa argumentar la necesidad de interpelación o intimación de la mora, so pena de desnaturalizar en el caso presente las cláusulas contractuales consagradas a la fijación de un término esencial para la ejecución y entrega de las obras y de ignorar los efectos que se operan y producen con la llegada del término o plazo señalado al efecto, tal como la Sala ha recordado en sentencias como las de 24 de octubre de 1941, 1 de mayo de 1950, 17 de enero de 1967, etc., en relación además con el último párrafo del artículo 1.100 del Código Civil el cual, después de afirmar que en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe, taxativamente concluye diciendo que «desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro». 3. Los motivos tercero y sexto en los que se denuncia la infracción de los artículos 1.101 al 1.105 del Código Civil (ya invocados, con el artículo 1.100, en el motivo primero) y la de los artículos 1.091 y siguientes del propio Código, han de sucumbir necesariamente porque en ellos lo que el recurrente hace, al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es disentir de los hechos probados y discrepar de la apreciación de la prueba, con olvido manifiesto de que tal pretensión sólo es viable si se impugnan tales hechos y apreciaciones por el cauce del antiguo número 7 (hoy 4) del repetido artículo 1.692, siendo incuestionable que mientras esa impugnación no se produzca ha de mantenerse en casación la invariabilidad de los hechos probados y los ponderados pronunciamientos sustentados por la Sala de instancia a partir de aquéllos. 4. Igual suerte desestimatoria merece, en fin, el motivo quinto en el que, siempre al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recurrente afirma y sostiene la infracción del artículo 1.203 del Código Civil viniendo a alegar, en conexión con lo ya apuntado en el segundo motivo, que «habiéndose producido una modificación en las obligaciones principales, que han sido incrementadas, ha de entenderse modificación en el plazo para ejecutarlas», tratando así de involucrar obligaciones asumidas con posterioridad y fuera del ámbito del incumplimiento de lo convenido, y haciendo supuesto de la cuestión se aleja y distancia de la terminante declaración de la sentencia recurrida que afirma que «del conjunto de las citadas pruebas en relación con el dictamen pericial practicado en autos por los tres arquitectos que lo emiten designados de común acuerdo por las partes litigantes, se infiere desde luego que el retraso de más de dos años es inexplicable, dado que las modificaciones habidas durante la obra así como sus incidencias fueron las habituales, sin incidir en modo alguno ni suponer aumento o mayor volumen de la obra contratada, que a lo sumo sólo justifica un retraso de dos meses como máximo, todo lo cual conlleva a la conclusión de que el demandado constructor es culpable del retraso en la terminación de la obra cuestionada». La desestimación de los seis motivos comporta el del recurso en ellos fundado, con imposición al recurrente de las costas causadas en el mismo y pérdida del depósito constituido, todo ello en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su antigua redacción vigente al tiempo de la interposición de aquél.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Juan Espuga Tomás contra la sentencia de 30 de mayo de 1984, dictada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino que la ley previene; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rafael Casares. Mariano Martín-Granizo. Ramón López. Eduardo Fernández-Cid. Alfonso Barcala. Rubricado. Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Ramón López Vilas, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico. Juan José Vizcaíno. Rubricado.
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