STS 1713/2003, 29 de Diciembre de 2003
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2003:8597 |
| Número de Recurso | 3062/2002 |
| Número de Resolución | 1713/2003 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo.Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA; siendo parte recurrida Adolfo, representado por la Procuradora Sra. Marcos Moreno.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 91/02, seguido por delito contra la salud pública, contra Adolfo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que con fecha 18 de Noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS
"UNICO.- D. Adolfo nacido en Guinea Bissau, el 7 de junio de 1963, sin antecedentes penales en España, sobre las 23,50 horas del día 29 de Mayo de 2.002 se encontraba en la calle Cantera de la localidad de Bilbao cuando procedió a entregar a D. Ismael, a cambio de 10 euros, un envoltorio que contenía 0,095 gramos de heroína de una riqueza del 13,7 %.- En el momento de la detención al acusado le ocuparon los agentes de la Ertzantza 54,04 euros no habiéndose probado que procedieran de la venta de sustancias estupefacientes.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A D. Adolfo DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD DEL QUE HA SIDO ACUSADO DECLARÁNDOSE DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.- Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.- Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa, así como líbrese mandamiento de devolución a favor de D. Adolfo por importe de 54,04 Euros, al ascender a dicho importe el metálico que le fue aprehendido en esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por no aplicación indebida del art. 368 del C.P.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Diciembre de 2003.
La sentencia de 18 de Noviembre de 2002 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao absolvió a Adolfo del delito contra la salud pública del que había sido imputado. Los hechos se refieren a que el absuelto, entregó, a cambio de 10 euros, a Ismael un envoltorio que contenía 0'095 gramos de heroína con una riqueza del 13'7%.
El Ministerio Fiscal ha formalizado recurso de casación contra dicha sentencia absolutoria, el que lo desarrolla a través de un único motivo por la vía del art. 849-1º LECriminal, por indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal y en su argumentación sostiene que la dosis de heroína transmitida no puede ser estimada como inocua para la salud de las personas, teniendo en cuenta que según la Lista III de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, (enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972) en la medida que establece una serie de control de todos aquellos preparados de opio o morfina con un contenido no superior al 0'2% como base anhidra por su potencial nocividad, viene a reconocer, a sensu contrario, tal nocividad en todo medicamento que contenga una concentración superior al 0'2% en opio o morfina, concluyendo su razonamiento que en el caso de autos en el que se trata de una papelina de heroína de 0'095 gramos, con una concentración del 13'7% se está en concentraciones muy superiores al 2%, por lo que ha de reputarse droga que causa grave daño a la salud la papelina aprehendida, y, por tanto punible la acción de venta enjuiciada.
Esta cuestión ha sido objeto de reciente controversia en la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, existe una antigua y pacífica doctrina, ciertamente no muy numerosa porque fueron pocos los casos traídos a esta Sala, en los que se aceptó que en supuestos de ventas de mínimas cantidades de la substancia estupefaciente, había de estarse por la inexistencia de antijuridicidad material ante la imposibilidad de poner en peligro la salud de las personas en tal transmisión.
En tal sentido se pueden citar las SSTS siguientes (siempre referidas a cantidades netas de droga):
-12 de Septiembre de 1994: dos papelinas de 0'05 gramos de heroína y otra de 0'04.
-28 de Octubre de 1996: 0'06 gramos de heroína.
-22 de Enero de 1997: 0'02 gramos de heroína.
-11 de Diciembre de 2000: 0'02 gramos de crak.
-nº 1441/2000 de 22 de Septiembre: 0'03 gramos de heroína, más 0'1 de cocaína.
-nº 1889/2000 de 11 de Diciembre: 0'02 gramos de cocaína.
-9 de Julio 2001: 0'02 gramos de cocaína.
-216/2002 de 11 de Mayo: 0'036 gramos de heroína.
-1572/2002 de 30 de Septiembre: 0'020 gramos de cocaína.
-1829/2002 de 31 de Octubre: 214 pastillas que contienen "trazos" de MDMA.
-nº 943/2003 de 25 de Junio: 0'06 gramos de heroína.
Algunas sentencias introdujeron factores de corrección para justificar la antijuridicidad material de la acción como las Sentencias de 6 de Abril y de 16 de Julio, ambas del año 2001 que contemplaban una mezcla de heroína y cocaína a la que se unía, bien el tratarse de una venta, o el riesgo de difusión en centro penitenciario. En esta línea, la sentencia de 14 de Septiembre de 2000 se pronuncia por la absolución sólo en el caso de que le exigua cantidad de droga vaya unida a una transmisión a título gratuito, no oneroso.
Recientemente se han dictado otras sentencias que se apartan radicalmente de la doctrina sostenida en las sentencias más arriba citadas, y que hasta entonces podría considerarse como pacífica.
Exponente de este cambio de criterio, se pueden citar las Sentencias 901/2003 de 21 de Junio, 960/2003 de 26 de Junio : 0'068 gramos de cocaína y la nº 1008/2003 de 11 de Julio: 0.0021 gramos de heroína, que vienen a negar la dicotomía entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Textualmente se argumenta en la última sentencia citada "....Todo ello demuestra que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferende, el principio de insignificancia no podría excluir la tipicidad, cuando formalmente, ha sido constatada ni opera como causa supralegal de justificación....".
Esta doctrina, venía a apartarse de la que justificó las primeras sentencias citadas, que con unos u otros argumentos venía a indicar que la falta de tipicidad penal de una acción, puede tener un doble origen:
-
Cuando la acción enjuiciada no aparece descrita en el tipo penal, es decir, no es típica y b) cuando aún apareciendo normalmente incluida en aquella descripción, una motivada interpretación restrictiva de la norma en sintonía con el principio de mínima intervención, la excluya por no quedar suficientemente afectado bien jurídico alguno, ya que en definitiva sólo el ataque a este justificaría la descripción de la acción típica. En tal sentido se refiere la doctrina a causas de exclusión de la tipicidad que no son equivalentes a las causas de justificación porque estos descansan sobre la existencia de una acción típica. Así se habla en tales casos de falta de imputación objetiva por no ser imputable su lesión a conducta suficientemente peligrosa, o referirse a supuestos de hechos adecuados socialmente, o por ser insignificantes, principio de insignificancia que tiene especial relevancia en el caso enjuiciado. En el fondo subyace la reflexión que el delito no es sólo la desobediencia a la Ley sino el ataque a un bien jurídico, y por tanto una acción que lesiona o pone en peligro a personas, bienes o instituciones con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en el delito de tráfico de drogas. Es decir, la respuesta penal sólo se justificaría en virtud del principio de lesividad, siendo precisamente esta lesividad la que debe ser tenida en cuenta por el legislador al definir los tipos legales, pues sólo la Ley es fuente de antijuridicidad como consecuencia de reconocerse como única fuente del sistema de justicia penal.
El delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas, se define como delito de peligro abstracto, resultado cortado y consumación anticipada, que en la descripción legal que tiene en nuestro derecho, ofrece como característica muy acusada que determinados elementos normativos del tipo, no han sido definidos legislativamente, sino que por opción del legislador han sido reenviados a la jurisdicción para que sea esta quien los defina. En tal sentido, y por referirnos al más característico: la Ley no define qué drogas han de ser calificadas como drogas que causan grave daño a la salud y cuales no, extremo de capital importancia por las consecuencias punitivas que ello entraña.
Si esto es así, y evidentemente lo es de manera pacífica tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad tiene el intérprete y aplicador judicial de la norma para determinar cuando lo transmitido tiene la naturaleza penal de droga en atención al resultado de la analítica del producto, sin que la peligrosidad de la conducta enjuiciada --la venta de una papelina con una insignificante cantidad de droga-- pueda llenar el vacío de la transmisión de algo que no merece ser calificado penalmente como droga, ni por tanto tiene la aptitud potencial de poner en peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque formalmente se ejecute la acción descrita en el tipo.
Con el fin de evitar esta divergencia interpretativa, imposible de mantener en esta Sala de Casación en la medida que tiene como específica función actuar como verdadera "policía jurídica", fijando la correcta interpretación y aplicación del derecho, facilitando al ordenamiento jurídico el principio de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley a los que se refieren los arts. 9-3º y 14 de la Constitución, como le corresponde a su condición de último intérprete de la legalidad penal ordinaria, ya el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Enero de 2003 había acordado solicitar el oportuno informe del Instituto Nacional de Toxicología en orden a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo para armonizar, en su caso, la respuesta a dar en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga.
En respuesta al escrito de esta Sala, el Instituto Nacional de Toxicología remitió informe recientemente, en concreto el 22 de Diciembre de 2003 determinando, con relación a las distintas drogas, la dosis mínima psicoactiva.
En concreto, en relación a la heroína estimó que la dosis mínima psicoactiva se situaba en 0'66 miligramos equivalentes a 0'00066 gramos.
Desde este referente, verificamos en este control casacional que, según el relato de hechos probados que resulta de obligada observancia dado el cauce casacional utilizada la enajenación efectuada, lo fue de 0'095 gramos de heroína con una riqueza del 13'7%, lo que equivale a una cantidad neta de heroína de 0'013 gramos, cantidad notoriamente superior a la dosis mínima psicoactiva de la heroína.
En consecuencia procede estimar que no es de aplicación la doctrina de la "mínima insignificancia" por existir una potencial lesividad en la dosis transmitida, derivándose de ello el rechazo de la argumentación de la sentencia sometida al presente control casacional que desembocó en la absolución que se cuestiona por el Ministerio Fiscal.
Procede la estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal con la consiguiente casación de la sentencia, lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Siendo única parte recurrente el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio las costas derivadas del recurso, que, además, ha prosperado.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 18 de Noviembre de 2002 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 91/02, seguida por delito contra la salud pública, contra Adolfo, nacido en Guinea Bissau, el día 7 de Junio de 1963, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, sin que conste en autos la solvencia o insolvencia del mismo; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, debemos declarar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico, del que es autor Adolfo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, imponiéndosele la pena en el mínimo legal --tres años de prisión-- teniendo en cuenta que se trata de una sola transmisión, de una cantidad mínima de droga y que el imputado carece de antecedentes.
Desconociéndose el valor de la droga, no procede imponer la pena de multa --SSTS 542/2000 de 12 de Abril, 1085/2000 de 26 de Junio, entre otras-- al estar aquella en referencia al valor de la droga.
Que debemos condenar y condenamos a Adolfo como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de tres años de prisión, la pena accesoria de suspensión del derecho pasivo de sufragio y a las costas de la instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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