STS 729/2009, 20 de Noviembre de 2009

Con fecha 24 de octubre de 2001 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil HISPANO SUIZA DE PERFILADOS S.A. contra las compañías mercantiles MIVALSA, AGROMÁN FERROVIAL S.A. y VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., las dos últimas como integrantes de AGROMÁN VÍAS LA PALMA UTE, solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos

"

1. Condenar solidariamente a las codemandadas "MIVALSA, S.A.", "AGROMAN FERROVIAL, S.A."

   y "VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.", al pago de la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTAS NOVENTA MIL NOVENTA Y OCHO PESETAS (84.390.098 pesetas, 507.194,70 Euros), además de los intereses legales correspondientes, y

2. Condenar a los codemandados al pago de todas las costas del presente juicio."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, dando lugar a los autos nº 551/01 de juicio ordinario, y emplazadas las demandadas, no compareció MIVALSA, por lo que fue declarada en rebeldía, y sí lo hicieron las otras dos pidiendo la suspensión del plazo para contestar a la demanda por ser procedente la intervención provocada de las entidades Banco Santander Central Hispano S.A. y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto cesionarias de los pagarés entregados por aquéllas a MIVALSA S.A. en pago de la obra subcontratada.

Acordada la intervención de ambas entidades, ambas se personaron en las actuaciones:

CAJAMADRID para pedir que no se determinara su sucesión procesal respecto de ninguna de las codemandadas, con imposición de costas, y subsidiariamente que se dictara sentencia absolviéndola de cualquier pedimentos de la demanda, también con imposición de costas; y BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. para pedir la desestimación de la demanda por falta de acción de la demandante y, subsidiariamente, su desestimación en cuanto a la cantidad de 176.064'89 euros, importe de los cuatro pagarés cedidos por MIVALSA S.A. a esta interviniente, al ser debidos por la UTE no ya a MIVALSA sino a la propia interviniente, todo ello con imposición de costas a la actora.

Levantada la suspensión del plazo para contestar a la demanda, las demandadas

FERROVIAL AGROMÁN S.A. y VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. presentaron escrito de contestación pidiendo la completa desestimación de la demanda y, subsidiariamente, su condena a entregar únicamente la cantidad de 46.463'92 euros, con condena de la actora en costas.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Sra. Juez del mencionado

Juzgado dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2004 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña Nuria Álvarez Rueda en nombre y representación de LA ENTIDAD HISPANO SUIZA DE PERFILADOS S.A. frente a la ENTIDAD MIVALSA S.A., declarada en situación de rebeldía procesal, y LA ENTIDAD AGROMAN FERROVIAL S.A., Y VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Álvarez Tirador, en el que han intervenido como terceros en virtud de INTERVENCIÓN PROVOCADA LAS ENTIDADES BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO y CAJA MADRID, representadas ambas por la procuradora Pérez Alonso:

1. ) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la ENTIDAD MIVALSA, al pago a la entidad HISPANO SUIZA

   DE PERFILADOS S.A. de la cantidad de QUINIENTOS SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CUATRO EUROS, CON SETENTA CÉNTIMOS DE EUROS, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la sentencia y hasta la de su ejecución y todo ello CON EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

2. ) DEBO ABSOLVER Y LIBREMENTE ABSUELVO a las entidades AGROMAN FERROVIAL S.A. y

   VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., de todo pedimento contenido en el suplico de la demanda, DECLARANDO LA FALTA DE LEGITIMACION PASIVA DE LAS ENTIDADES BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO Y CAJA MADRID, NO SIENDO PROCEDENTE LA INTERVENCIÓN PROVOCADA REALIZADA, TODO ELLO CON EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS A LA ENTIDAD HISPANO SUIZA DE PERFILADOS S.A."

Interpuesto por la actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 236/04 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2004 con el siguiente fallo: "Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante "Hispano Suiza de Perfilados, S.A." frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 551/02 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres. Sentencia que se revoca en cuanto se condena igualmente a las demandadas "Agroman Ferrovial, S.A." y "Vías y Construcciones, S.A.", en cuanto formando parte de la Unión Temporal de Empresas denominada "Agroman Vías La Palma U.T.E.", a que abonen a la citada demandante la cantidad de ochenta y cuatro millones, trescientas noventa mil noventa y ocho pesetas, equivalentes a 507.194'70 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda; así como las costas causadas en la primera instancia."

Anunciado conjuntamente recurso de casación por las demandadas FERROVIAL

AGROMÁN S.A. y VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y, a continuación, aquéllas lo interpusieron ante el propio tribunal enunciando un motivo como "primero" al que en realidad no sigue ningún otro y sí tres alegaciones de las que la segunda se subdivide a su vez en apartados. Como norma infringida se cita el art. 1597 en relación con los arts. 1218, 1227 y 1526, todos del CC , aunque en el apartado previo del escrito de interposición titulado "Requisitos previos y antecedentes", también se citan los arts. 1089, 1091, 1255 y 1278 del mismo Cuerpo legal y los arts. 394 y 398 LEC de 2000 .

Personadas ante esta Sala la parte recurrente y, en concepto de recurrida, la parte demandante, por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 13 de mayo de 2008 se inadmitió el recurso de casación en cuanto a la denunciada infracción de los arts. 394 y 398 LEC de 2000 y 1218 y 1227 CC y se admitió en cuanto al resto de los preceptos citados como infringidos.

La mencionada parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso de casación pidiendo su desestimación con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 30 de abril del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 25 de junio siguiente, pero por necesidades del servicio se suspendió el señalamiento, aplazándolo al 1 de julio, y este último también hubo de ser suspendido por enfermedad del ponente, tras lo cual se hizo nuevo señalamiento para el 22 de octubre del corriente año, día en el que comenzó la deliberación, continuada hasta el 25 de noviembre siguiente.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

La cuestión jurídica nuclear que plantea el presente recurso de casación consiste en si la acción directa del art. 1597 CC , ejercitada en este caso no contra el dueño de la obra sino contra el contratista por el segundo subcontratista, pese a que el contratista demandado había pagado a su propio subcontratado o primer subcontratista, asimismo demandado, mediante la entrega de pagarés no a la orden cuyos legítimos tenedores al tiempo de interponerse la demanda eran un Banco y una Caja de Ahorros, llamados al proceso como intervinientes, debe prosperar dada la circunstancia de que, de esos pagarés, los suficientes para cubrir el importe de la reclamación del demandante aún no habían vencido al tiempo de ser requerido el contratista demandado por el segundo subcontratista demandante, de suerte que aquél no había pagado su importe a su subcontratado codemandado, primer subcontratista, ni a las referidas entidades de crédito tenedoras de los pagarés.

A grandes rasgos el esquema contractual fue el siguiente: las demandadas FERROVIAL AGROMÁN

S.A. (en adelante AGROMÁN) y VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. (en adelante VÍAS), que a la sazón integraban una

Unión

Temporal de Empresas, resultaron adjudicatarias de las obras para acondicionamiento de una carretera. Ambas contrataron la ejecución de una parte de las obras (excavación de túneles y traslado de material sobrante) a la codemandada MIVALSA y ésta, a su vez, subcontrató a la actora (HISPANO SUIZA DE PERFILADOS S.A., en adelante HISPANO SUIZA) para la excavación de túneles. El pago a MIVALSA por AGROMÁN y VÍAS se hacía mediante la entrega de pagarés que aquélla entregó a su vez al BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO (en adelante BANCO SANTANDER) y a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en adelante CAJA MADRID), llamados al proceso como intervinientes.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda únicamente contra MIVALSA, desestimándola respecto de AGROMÁN y VÍAS y declarando la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER y CAJAMADRID. Fundamentos de su fallo en lo que aquí interesa, ya que no se discute en casación ni se discutió en apelación la condena de MIVALSA, son los siguientes: a) los contratos de obra celebrados ente la UTE y MIVALSA y entre ésta e HISPANO SUIZA lo eran a precio por unidad de trabajo y no a tanto alzado, faltando por tanto el presupuesto necesario para poder aplicar el art. 1597 CC ; b) a HISPANO SUIZA le resultaba indiferente el devenir de los pagarés no a la orden librados por AGROMÁN y VÍAS para pagar los trabajos ejecutados por MIVALSA y cedidos por ésta a BANCO SANTANDER y CAJA MADRID; c) AGROMÁN y VÍAS no adeudan cantidad alguna a MIVALSA porque según el contrato celebrado entre ambas partes el pago de las facturas se haría mediante la remisión de pagarés no a la orden con vencimiento a 180 días desde su recepción, y MIVALSA manifestaba de forma expresa que con la entrega de los pagarés quedaba cumplida y extinguida la obligación de aquéllas con independencia de las acciones y derechos derivados del pagaré, pacto válido pese a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1170 CC por ser este precepto de carácter dispositivo; d) perfeccionada la cesión de los pagarés por MIVALSA a BANCO SANTANDER y CAJAMADRID antes de que HISPANO SUIZA requiriera de pago a AGROMÁN y VÍAS, éstas ya no eran deudoras de MIVALSA sino de BANCO SANTANDER y CAJAMADRID; e) éstas últimas no tenían la consideración de demandados y su intervención en el proceso no fue realmente necesaria, pues resultaban ajenos a la acción directa del art. 1597 CC y, además, la sentencia de este litigio no podía afectarles al no haberse ejercitado contra ellos ninguna tercería ni acción declarativa de créditos.

Interpuesto recurso de apelación por la demandante HISPANO SUIZA, el tribunal de segunda instancia lo acogió y, revocando la sentencia apelada en cuanto absolvía a AGROMÁN y VÍAS, estimó la demanda también respecto de estas dos últimas, condenándolas a pagar a HISPANO SUIZA la misma cantidad que MIVALSA. Razones causales de este fallo son, en síntesis, las siguientes: a) la obra se ajustó alzamente, cumpliéndose así el primer requisito exigido por el art. 1597 CC , porque tal requisito está referido a la obra originalmente contratada entre el dueño de la obra y el contratista, cuyo precio es el que marca el límite cuantitativo máximo de responsabilidad que dicho precepto contempla (STS 11-6-1928 ) y sirve de referencia a todos los que en la obra pongan materiales o trabajo, de suerte que "es el contrato principal, en cuanto engloba todos los restantes subcontratos, el que fija el límite máximo o genérico de la responsabilidad del citado, en directa relación con el segundo límite, éste específico, representado por la cantidad que al tiempo del requerimiento adeude el requerido" ; b) a la vista del contrato de obra entre el Ministerio de Fomento y la UTE demandada, resulta claro que el precio fue ajustado de forma alzada; c) el problema nuclear del pleito consiste en determinar si frente al tercero "el mero acto formal" , no acompañado de "desplazamiento patrimonial efectivo alguno" , de "entregar el deudor un pagaré equivale a un real pago de la deuda" ; d) el pacto de que la entrega de los pagarés equivalía al pago ciertamente era válido entre quienes lo suscribieron (AGROMÁN y VÍAS, de un lado, y MIVALSA de otro), pues según la jurisprudencia el párrafo segundo del art. 1170 CC tiene naturaleza dispositiva; e) sin embargo dicho pacto no es oponible "al tercero que lo ignora", según la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1998 y 11 de diciembre de 1992 , que le niegan eficacia frente al subcontratista que reclama con base en el art. 1597 CC ; f) frente al subcontratista rige por tanto el principio general recogido en el párrafo segundo del art. 1170 CC , pues de otra forma se infringiría el art. 1597 del mismo Cuerpo legal al quedar sin contenido una obligación ex lege ; g) en el caso enjuiciado, cuando HISPANO SUIZA requirió de pago a las integrantes de la UTE ésta había entregado a MIVALSA todos los pagarés representativos de la obra subcontratada, "pero las fechas de los respectivos vencimientos de los seis últimos eran posteriores a aquella en la que fue requerida de pago por la subcontratista-actora" , e incluso al requerimiento notarial hecho después del efectuado mediante buro-fax; h) "una vez requerida, la contratista principal no podía ya realizar el pago" , y a pesar de ello lo hizo y lo siguió haciendo a medida que vencían los pagarés; i) como al tiempo de tales requerimientos "la cantidad que la UTE todavía adeudaba a MIVALSA por razón de la obra ejecutada por ésta" ascendía 786.920'45 euros, "en tal momento estaba sobradamente cubierto el principal reclamado por la actora, que supone 507.194'70 euros" ; j) dicha cantidad, todavía en el patrimonio de la UTE, "debió quedar afecta al pago de la subcontratista 2ª, que era la actora, y por ello no puede aquélla oponer la validez de unos pagos que se fueron cobrando con posterioridad al citado requerimiento, mereciendo ser calificados como hechos de mala fe" y sujetos al "mismo régimen de inoponibilidad que los pagos anticipados o los llevados a cabo al margen del contrato (STS 29-4-91 )" ; k) las entidades de crédito llamadas al proceso como intervinientes no debían ser condenadas porque no se colocaron en el mismo lugar que MIVALSA, sino que lo pactado con ésta "fue simplemente una cesión de créditos para su descuento bancario" , una mera cesión pro solvendo según corroboraba el informe pericial unido a las actuaciones; l) según la jurisprudencia el negocio jurídico de descuento vincula únicamente a descontante y descontado, quedando la entidad bancaria completamente al margen del contrato subyacente; m) no podía aplicarse en contra de las entidades de crédito intervinientes el criterio de la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2000 porque en el caso examinado por ésta cedente y cesionario eran empresas del mismo grupo y no estaba probada la realidad de la cesión, gratuita y teñida de una causa ilícita de fraude al subcontratista, fraude ni siquiera invocado en el presente litigio por la actora HISPANO SUIZA.

Contra la sentencia de apelación recurre en casación la parte demandada integrada por AGROMÁN y

VÍAS. El recurso, con una extraña sistemática, anuncia en el apartado III de los "Requisito previos y antecedentes" del escrito de interposición, que sus motivos son "la infracción legal de los artículos 1089, 1091, 1218, 1227, 1255, 1278, 1526 y 1597 todos ellos del Código Civil y de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " . Luego, en el apartado "Motivos de casación" , enumera como "Primero" el fundado en infracción del art. 1597 CC en relación con los arts. 1218, 1227 y 1526 del mismo Cuerpo legal, pero a continuación no articula ningún otro motivo como "segundo" sino que, lejos de ello, desarrolla ese único motivo en tres alegaciones de las que la primera impugna que la obra se ajustara alzadamente como exige el art. 1597 CC ; la segunda aduce que el precio fue íntegramente pagado por la UTE a MIVALSA antes de la reclamación de HISPANO SUIZA; y la tercera hace valer que la cesión de los pagarés por MIVALSA a BANCO SANTANDER y CAJAMADRID fue anterior al requerimiento que MIVALSA hizo a AGROMÁN y VÍAS.

Por auto de 13 de mayo de 2008 esta Sala inadmitió el recurso "en cuanto a la denunciada infracción de los artículos 394 y 398 de la LEC de 2000 , y los artículos 1218 y 1227 del Código Civil " y lo admitió "en cuanto al resto de preceptos citados como infringidos" . Por tanto queda incólume en casación la efectiva concurrencia del primer requisito exigido por el art. 1597 CC , es decir, que la obra se ajustó alzamente, impugnado por la alegación primera con base en preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no citados hasta entonces en el escrito de interposición y planteando, en realidad, cuestiones interpretativas, pero sin invocar regla alguna de las contenidas en los arts. 1281 a 1289 CC , y si acaso también probatorias, pero inadmitidas en su momento por el citado auto de esta Sala. De ahí que, como se indicaba al principio, la sustancia del recurso se reduzca a la posible infracción del art. 1597, en relación con el 1526 y también con el 1170 que se cita en la alegación segunda, todos del CC, por haber entendido la sentencia impugnada que las hoy recurrentes, al tiempo de ser requeridas por HISPANO SUIZA, todavía eran deudoras de MIVALSA.

La respuesta de esta Sala pasa necesariamente por determinar la naturaleza jurídica de los negocios por los que MIVALSA entregó a BANCO SANTANDER y CAJAMADRID los pagarés recibidos de AGROMÁN y VÍAS.

Examinados los documentos aportados por cada una de estas entidades de créditos llamadas al proceso como intervinientes, resulta que CAJAMADRID recibió de MIVALSA los pagarés no a la orden firmados por la UTE AGROMÁN-VÍAS en virtud de una "Póliza de crédito para la negociación de documentos y créditos mercantiles" cuyo objeto era "1) Facilitar al Acreditado [MIVALSA] la negociación de créditos que ostente contra terceros como consecuencia de sus operaciones comerciales respecto de los cuales el Acreditado tenga la condición de tenedor legítimo titular, a través de su descuento, anticipo o cualquier otra fórmula que permite su negociación" y "2) Asegurar a la Caja contra el riesgo derivado de dichas operaciones, por falta de pago de los créditos o por cualquier otra causa" (estipulación primera). La estipulación segunda atribuía a la Caja "la gestión de cobro de los créditos que vayan a ser objeto de anticipo y cuyo pago podrá estar o no confirmado" . La estipulación 4.2 disponía que "El análisis y calificación de los créditos por la Caja no supone exoneración de responsabilidad del Acreditado respecto de los créditos que se negocien o anticipen" . La estipulación 4.6 puntualizaba que "la negociación de créditos que se lleve a cabo al amparo del presente contrato, se entenderá siempre 'salvo buen fin', de forma que sólo el pago de los créditos por el deudor hará definitivo el abono correspondiente al Acreditado... En consecuencia, vencidos los créditos negociados, si resultaren total o parcialmente impagados o, antes de vencer, si por cualquier motivo fueran rechazados, vendrá obligado el Acreditado o los fiadores, en su caso, a satisfacer su importe más la comisión de devolución a que se refiere el apartado 4.4, de esta Estipulación, los correspondientes gastos de protesto o cualquier otro gasto inherente a la operación que se produzca" . En la Estipulación Quinta su apartado 2 atribuía a la Caja la gestión de cobro de los créditos y disponía que "las cantidades que resulten de dichas gestiones de cobro se aplicarán a la cancelación del anticipo hecho al acreditado, así como a la liquidación de las comisiones, gastos e intereses moratorios surgidos de los cobros fallidos, al amparo de las estipulaciones de la presente póliza ", y el apartado 3 prohibía al acreditado cualquier gestión encaminada al cobro de los créditos salvo para llevar a cabo las gestiones previstas en el apartado 5.2. La Estipulación Sexta se refería especialmente al "Tratamiento de los créditos impagados; apertura de una cuenta especial" y disponía que "El importe de los créditos que resulten total o parcialmente impagados o desatendidos, así como las correspondientes comisiones de devolución y cualesquiera gastos que se hayan originado, será automáticamente cargado en la cuenta del Acreditado, vinculada a la operativa del presente contrato" y que si en la cuenta del acreditado o en otras de sus cuentas, imposiciones, depósitos o valores y activos no hubiera saldo suficiente para hacer frente al crédito desatendido, éste sería adeudado por el importe no atendido en una cuenta especial. Finalmente, en la Estipulación Séptima, referida a la resolución del contrato, se preveía que la Caja no vendría obligada seguir acciones frente a los obligados al pago de los documentos descontados o anticipados, aunque se le reconocía la facultad de poder entablar dichas acciones simultánea o sucesivamente a las que tuviera contra el acreditado.

En cuanto a los pagarés no a la orden recibidos por BANCO SANTANDER, esta entidad alegó

haberlos descontado a MIVALSA en virtud de una "cesión ordinaria" fehacientemente notificada a la UTE AGROMÁN-VÍAS, pero el examen de las fotocopias de los pagarés aportados por el propio Banco al comparecer en el proceso como interviniente revela que MIVALSA garantizaba solidariamente con el deudor el buen fin del crédito.

Determinadas las circunstancias de las respectivas operaciones de MIVALSA con

CAJAMADRID y BANCO SANTANDER, procede reseñar las sentencias de esta Sala más pertinente al caso sobre la acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra.

La sentencia de 11 de diciembre de 1992 (rec. 1792/90 ) declara que "La entrega de letras por el deudor no equivale al pago según el art. 1170 del Código Civil , y el art. 1597 del mismo Código sólo libera de responsabilidad al comitente cuando no deba nada al contratista al hacer éste la reclamación contra el primero. La aceptación de las letras no extinguió la obligación de pago, era deudora «Duro-Felguera SA» hasta el momento de que, vencidas, fuesen satisfechas (aquí posterior a la reclamación de « Carboline Ibérica SA»). Cierto que el aceptante corre el riesgo de pagar dos veces (al tercero que acciona alegando el art. 1597 y al tenedor de la cambial), pero tal riesgo, aparte de que se debe a una conducta personal y voluntaria del aceptante y de nadie más, se corrige con la acción de enriquecimiento injusto que después del pago puede ejercitar contra el contratista".

La sentencia de 28 de enero de 1998 (rec. 86/94 ), por su parte, señala que "El tema que el precepto suscita es si al hacerse la reclamación por el subcontratista al comitente de lo que le adeuda al contratista, dicho comitente es deudor de este último, pese a que le haya aceptado una letra de cambio con anterioridad, que paga después de la reclamación. La contestación debe ser la de que la mera aceptación de la cambial no libera de su obligación al comitente, hasta su pago sigue siendo deudor del precio de la obra. Es claro en este sentido el art. 1170, párrafo 2.º, CC , al disponer que la entrega de letras de cambio, entre otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o se hubiesen perjudicado por culpa de acreedor. Este precepto posee naturaleza dispositiva, porque nada se opone a que las partes puedan dar a la entrega misma los efectos jurídicos del pago, circunstancia que no se ha probado que concurra en el caso litigioso. Este mismo criterio de la no oponibilidad al subcontratista que reclama del comitente con fundamento en el art. 1597 CC la obligación de pago de cambiales que le había aceptado antes al contratista para pago de la obra, lo mantuvo esta Sala en la Sentencia de 11 diciembre 1992 , cuyas razones se reiteran. "

Sin embargo la sentencia de 10 de marzo de 2005 (rec. 3836/98 ) considera que si un subcontratista descuenta las letras de cambio recibidas del contratista y así cobra su crédito, no será acreedor del contratista, razonamiento que debe entenderse poniendo al subcontratista en el lugar del contratista y a éste en el del comitente, ya que en el caso la reclamación se dirigía contra el contratista por otro sucontratista que ocupaba un lugar posterior en la cadena de subcontratas.

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo reseñado sobre las circunstancias de la entrega de los pagarés por MIVALSA a CAJAMADRID y BANCO SANTANDER y sobre lo declarado por esta Sala en los casos de entrega de efectos por el comitente al contratista, la decisión del presente recurso debe fundarse a las siguientes consideraciones:

1. ) Aunque lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1170 CC tenga naturaleza dispositiva y admita pacto en contrario, como el suscrito en este caso entre la UTE AGROMÁN-VÍAS y MIVALSA en el sentido de que la entrega de los pagarés equivalía al pago y extinguía la obligación, tal pacto no menoscababa la acción directa de HISPANO SUIZA contra las integrantes de la UTE, por ser HISPANO SUIZA ajeno al mismo y serle aplicable, por tanto, el régimen legal de la referida norma, cuya naturaleza meramente dispositiva sólo podía invocarse frente a HISPANO SUIZA si ésta hubiera sido parte en el contrato celebrado entre la UTE y MIVALSA. Así lo consideró en su día la sentencia de 11 de junio de 1928 y así resulta, también, de una interpretación coordinada de los arts. 1257 y 6.2 CC , ya que un pacto como el suscrito entre la UTE y MIVALSA equivalía en realidad a una renuncia anticipada de esta última a dirigirse contra la UTE aunque los pagarés resultaran impagados a su vencimiento.

2. ) Al versar la acción directa del art. 1597 CC sobre la cantidad que el comitente o dueño de la obra

   "adeude" al contratista cuando el subcontratista hace su reclamación, es claro que se excluye todo lo que el comitente ya no "adeude" de ningún modo, cual sucede con los pagarés que la UTE hubiera hecho efectivos a su vencimiento a MIVALSA o las entidades de crédito que las recibieron de ésta antes de la reclamación de HISPANO SUIZA. Sin embargo es dudoso si la cantidad representada por los pagarés no a la orden recibidos del comitente por el contratista, entregados por éste a entidades bancarias a cambio de un anticipo de su importe y no vencidos aún al tiempo de la reclamación del subcontratista, se adeuda o no por el comitente al contratista. Si se considera que sí, deberá prosperar la acción directa del subcontratista contra el comitente; si no, la acción carecerá de uno de los presupuestos para su viabilidad y deberá ser desestimada.

3. ) Pues bien, en trance de decidir sobre esta cuestión nuclear debe sentarse el criterio de que en tales casos la cantidad adeudada por el comitente al contratista comprende no sólo la representada por los pagarés aún no vencidos en poder del contratista sino también la representada por los que este último hubiera entregado a entidades de crédito pero quedando latente la posibilidad de retorno al contratista para que éste reclame el pago de su importe al comitente. En definitiva, será la naturaleza del contrato entre contratista y entidades de crédito lo que determine la solución aplicable en cada caso.

4. ) El anterior criterio es el que mejor permite conjugar la protección excepcional de los subcontratistas por el art. 1597 CC con el párrafo segundo del art. 1170 del mismo Cuerpo legal y con el régimen de la cesión de créditos de los arts. 347 y 348 C.Com. y 1526 a 1530 CC, pues si en cualquier caso de pago del comitente al contratista mediante letras o pagarés, y subsiguiente anticipo de su importe al contratista por entidades de crédito, se entendiera que el comitente ya no adeuda nada al contratista sino a las entidades receptoras de los efectos, entonces la protección del subcontratista por el art. 1597 CC sería ilusoria en la mayoría de los casos y, sobre todo, se sometería al subcontratista a la suerte de otro contrato al que también fue totalmente ajeno, el celebrado entre el contratista y las entidades bancarias, pudiendo sólo recuperar de un modo poco explicable jurídicamente, en caso de devolución de los efectos por el Banco al contratista tras su impago por el comitente, una acción que en puridad ya se habría extinguido anteriormente, en el momento de entrega de los efectos al Banco con anticipo de su importe.

5. ) De aplicar dicho criterio de decisión al caso examinado resulta con toda claridad que la póliza de crédito para la negociación de documentos y créditos mercantiles entre CAJAMADRID y MIVALSA no liberaba en modo alguno a la UTE frente a esta última, ya que permanecía siempre latente la posibilidad de que los efectos, si no eran atendidos a su vencimiento por la UTE, retornaran a MIVALSA, que a cambio de los efectos había recibido de CAJAMADRID un mero anticipo, asimilándose el contrato entre ambas a una gestión de cobro. Y lo mismo cabe predicar de los pagarés entregados a BANCO SANTANDER, pues si MIVALSA respondía solidariamente con la UTE del crédito representado por aquéllos, también debe concluirse que permanecía latente el crédito de MIVALSA frente a la UTE si al final era MIVALSA la que tenía que pagar al Banco en virtud de la garantía solidaria establecida.

6. ) En consecuencia la decisión del tribunal sentenciador no infringió el art. 1597 CC en relación con los arts. 1170 párrafo segundo y 1526 del mismo Cuerpo legal.

Procediendo por tanto desestimar el recurso, procede confirmar la sentencia recurrida (art.

487.2 LEC de 2000 ) e imponer las costas a la parte recurrente (art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la misma ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.