STS 678, 22 de Diciembre de 2009

El día 17 de diciembre de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1948/2008 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Granada en los autos nº 678/2007 , seguidos a instancia de Don Jesús Carlos frente a la empresa "Bacolgra, S.A.", sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Bacolgra, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Granada en fecha 18 de abril de 2.008, en autos 678/07 sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de D. Jesús Carlos contra la empresa recurrente, se revoca la sentencia impugnada, procediendo la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Sin costas y devolución de depósito y de la consignación efectuada para recurrir".

La sentencia de instancia, de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo

Social nº 4 de Granada , contenía los siguientes hechos probados: "1.- Por cuenta y para la empresa "Bacolgra S.A.", domiciliada en Polígono Industrial Cerro del Chato s/n de Lachar Granada, cuya actividad consiste en la fabricación de soportes para la iluminación, viene prestando sus servicios, con una antigüedad según hojas salariales de 01.06.01, y categoría profesional de Oficial de primera, en puesto de trabajo de soldadura y plasma, Don Jesús Carlos titular del D.N.I. número NUM000 domiciliado para notificaciones en Granada CALLE000 NUM001 - NUM002 . 2.- Entendiéndose el trabajador acreedor frente a la empresa demandada de la cantidad de 2.740,90 # con mas el 10 % por mora, dedujo junto a 25 trabajadores mas, papeleta conciliatoria ante el CEMAC en 05/07/2007, celebrándose el acto en 16 de julio de 2007 sin avenencia entre las partes.- Presentó demanda jurisdiccional en fecha 4 de octubre de 2007 que desglosaba las cantidades solicitadas:

CONCEPTO DEVENGO COBRO DIFERENCIAS

COMPLEMENTO PENOSIDAD MARZO/06, 31 días 223,20 # - # 223,20 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD ABRIL/06, 30 días 226,14 # - # 226,14 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD MAYO/06, 31 días 233,68 # - # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD JUNIO/06, 30 días 226,14 # - # 226,14 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD JULIO/06, 31 días 233,68 # - # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD AGOSTO/06, 31 días 233,68 # - # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD SEPTIEM/06, 30 días 226,14 # - # 226,14 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD OCTUBRE /06, 31 días 233,68 # - # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD NOVIEMB/06, 30 días 226,14 # - # 226,14 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD DICIEMBRE/06, 31 días 233,68 # - # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD ENERO/O7, 31 días 233,68 # - # 233,68 #

COMPLEMENTO PENOSIDAD FEBRERO/07, 28 días 211,06 # - # 211,06 #

TOTAL 2.740,90 #

3. - Ante el Juzgado de lo social número siete de los de Granada se siguieron autos de Conflicto colectivo Numero 128/2007 a instancia de los Delegados de Personal de la empresa demandada contra Bacolgra S.A., en los que se dictó sentencia en 04 de mayo de 2007 estimatoria de la demanda.- Citada sentencia fue revocada, imprejuzgando el fondo, por la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía en Granada de 10 de octubre de 2007 (Recurso 2282/2007) por las razones y en los términos que constan en la misma. 4.- Es aplicable a la relación entre las partes la normativa del Convenio Colectivo para el sector de Industrias Siderometalúrgicas para Granada y Provincia 2004/2008 y la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970 a que se refiere el articulo 2 del Convenio .- Obran en autos copias del Convenio y Ordenanza, dándose por reproducidas. 5 .- A los fines de resolver la cuestión sometida a enjuiciamiento son de asumir, reproduciéndolos los siguientes hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social siete de Granada citada en el hecho probado tercero: Segundo.- La actividad de la indicada empresa demandada Bacolgra S.A.', consiste en la fabricación de soportes para la iluminación, con un número total de 45 trabajadores, y una jornada laboral del personal de oficinas, de Lunes a Viernes de 8:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas. Mientras que el personal de producción, con dos turnos de trabajo, es de lunes a viernes de 6:00 a 14:00 horas y de 14:00 a 22:00 horas. Teniéndose suscrito con 'Fremap. Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61', la cobertura de contingencias profesionales. Tercero.- El día 30 de junio del 2005, a instancia de la Mutua 'Fremap', la empresa de Servicio de Prevención de Riesgos Laborales 'Aremat' llevó a cabo una visita a las instalaciones de la empresa, realizando un estudio sonométrico en el centro de trabajo y fecha indicada, evacuándose un informe de fecha enero del 2006, haciendo referencia en dicho informe como base para el criterio de valoración, la normativa contenida en el RD 1316/1989, de 27 de Octubre, sobre la protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la exposición al ruido durante el trabajo. Dicho informe, que se da por expresamente reproducido, tanto en la forma de la toma de resultados, como en cuanto a los resultados (folios 89 a 121 y ratificación de Dª Valle ), los que se pueden resumir en:

Ref. Puesto Trabajo Art. 5 80-85 dB (A) Art. 6 85-90 DB (A ) Art.7 > 90 dB(A)

1 Producción: Enderezadora 83,2

2 Producción: Máquina desoldadura longitudinal 91,5

3 Producción: Plegadora Somo 90,5

4 Producción: Tren de repasado 96,1

5 Enderezadora (Nave 2) 86,2

6 Producción: Sección de corte 88,3

7 Producción: Puesto de soldadura 87,8

8 Producción: Puesto de armado 93,2

En las consideraciones finales de aquel informe, entre otros extremos que expresamente se dan por reproducidos, se decía (folio 120). 'Existen puestos de trabajo con evidente riesgo de sordera profesional. A ellos se les debe dedicar una atención preferente, procediendo a la aplicación de medidas preventivas que permitan una disminución efectiva del grado de exposición. Controles periódicos tanto de carácter higiénico como médico, deben asociarse imperativamente a todos los operarios implicados en estos procesos productivos.'

La empresa demandada, estando en vigor el nuevo RD 286/2006 de 10 de Marzo, que deroga el anterior RD 1316/1989, de 27 de Octubre, por mor de la nueva Directiva Europea 2003/10 CE, encarga un nuevo estudio sobre el ruido, a la misma empresa Aremat, el que se emite con fecha de enero del 2007, sobre la base legal del mencionado RD 286/2006, llevándose a cabo la medición del ruido el día 8 de enero del 2006 en presencia de D. Sixto por parte de la empresa, y de D. Vidal en calidad de Delegado de Prevención. Dicho informe, que se da por reproducido, tanto en la forma de la toma de resultados (adaptación al sonómetro medidor de filtro de banda de octava para estimar el nivel de ruido en el oído con el EPI -folios 138 a 165-) como en cuanto a los resultados con el protector auditivo puesto (folios 166 a 214 y ratificación de Dª Valle ), los que se pueden resumir en:

Puesto de Trabajo 80 db. (A) y/o

> 135 db. (C) de Lpico> > 85 db (A) y/o

> 137 db (C) de Lpico > 87 db (A)

y/o >140 db (C) de Lpico

Sección de Corte 55,3 92,0

Plegadoras Somo 54,8 94,3

Máquina Soldadura longitudinal 54,6 89,9

Tren de repa-sado (piezas de 4 y 10 m respectiva- mente) 67,7

67,5 104,6 103,7

Puesto de armado 66,3 100,5

Enderezadora (piezas de 4 y 10 m respectivamente) 57,4 9 3,4

95,7

Puesto de soldadura 51,4 87,2

Corte por plasma 54,6 90,5

Prensa 60,3 97,0

Por la Mutua 'Fremap' con fecha 15-01-2007, se certifico que dicha entidad, no había tratado ninguna enfermedad de hipoacusia de los trabajadores de la empresa Bacolgra SAL con CIF A18424622, desde la fecha de entrada en vigor del documento de asociación (1-05-2005) (folio 332). Los informes de Aremat en base a los que se elaboraron los anteriores hechos probados obran en autos, habiendo sido ratificados en el acto de juicio, dándose por reproducidos. 6.- El trabajador demandante según se infiere del Informe de Aremat que obra en autos recibió formación e información relativa a los riesgos derivados de la exposición al ruido, siéndole entregada la oportuna información. Citada empresa de prevención de riesgos emitió asimismo un Informe Técnico, cuya copia obra en autos y se da por reproducida, de 'medidas a tomar para reducir el nivel de ruidos en la empresa demandada'. 7.- Entre los documentos aportados por la empresa existe una denominada Plantilla de situación del trabajador demandante del periodo marzo 2006 a febrero de 2007 acerca de los ingresos percibidos por el mismo en tal periodo (folio 55), según la cual en el periodo reclamado percibió el actor por S Base un total de 13.704,46 #, y por incentivos 2.487,32 #., señalando como días efectivamente trabajados 203,63 días. Los incentivos se perciben en función del numero de kilos de metal trabajado. 8.- Del Informe de prevención de riesgos de enero de 2007 la Lp total dB (A) en la Plegadora Somo es de 94.3, y la Lp atenuada dB(A) de 54.8, y en Puesto de soldadura longitudinal: Lp total dB (A) 89,9 Db, y Lp atenuada dB (A) de 54,6 dB; y en el puesto de armado Lp total dB (A) 100,5 dB y la Lp atenuada dB(A) 66,3 dB; en tren de repasado de 104,6 dB en Lp total y 67,7 dB en Lp atenuada; en enderazadora Lp' total dB 93,4 y Lp atenuada dB 57,4 dB; en sección corte por plasma Lp total dB 90,5, y Lp atenuada dB 54,6. El resultado de la Lp atenuada lo es con protectores auditivos ".

El fallo de dicha sentencia, es del tenor literal siguiente: " Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Jesús Carlos contra 'Bacolgra, S.A', empresa a la que condeno a abonar al actor la cantidad de mil seiscientos sesenta y siete euros con ochenta y seis céntimos ".

Por el Letrado Don Juan Cia Marteache, en nombre y representación de Don Jesús Carlos , mediante escrito de fecha de 6 de marzo de 2009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, de 24-septiembre-2008 (recurso 1419/2007). SEGUNDO.- Primero.- Alega infracción de los artículos 4 a 11 del RD 286/06 , especialmente el artículo 5.2. Segundo .- Se formula al amparo del art. 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral por infracción de la jurisprudencia.

Por providencia de esta Sala de 10 de marzo de 2009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por la Procuradora Doña Amalia Jiménez Andosilla, en nombre y representación de la empresa "Bacolgra, S.A.".

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones consiste en determinar cómo ha de establecerse la existencia de penosidad en relación con el nivel de ruido a efectos del abono del complemento de esta clase que regula el artículo 13 del Convenio Colectivo Provincial del sector de Industrias Siderometalúrgicas de Granada para el periodo 2004 a 2008. La sentencia recurrida (STSJ/Andalucía-Granada de fecha 17-diciembre-2008 -rollo 1984/2008 , revocatoria de la sentencia de instancia de fecha 18-abril-2008 dictada por el JS nº 4 de Granada -autos 678/2007 ) ha estimado que para que proceda el abono de dicho complemento es necesario que el trabajador quede sometido a un nivel de ruido superior a 87 decibelios determinados valorando los elementos de protección facilitados por la empresa, por lo que, no acreditado ese nivel de exposición, estima el recurso de la empresa demandada y desestima la demanda. El nivel de ruido al que estaba expuesto el trabajador era, según los datos del hecho probado octavo, superior, como regla, a 90 decibelios sin protección auditiva e inferior a 80 decibelios con ella. La sentencia de contraste (STSJ/Castilla-La Mancha de 24-septiembre-2008 -rollo 1419/2007 ), llega a la conclusión contraria, estimando la demanda del trabajador, pues sostiene que la exposición a un nivel de ruido superior a 90 decibelios sin elementos de protección da lugar al abono del complemento de penosidad, aunque ese nivel quede por debajo de 80 decibelios con la aplicación de protectores auditivos.

2. - La contradicción ha de aceptarse, pues los pronunciamientos son opuestos y los hechos en lo esencial iguales, sin que, como establecen las sentencias del Pleno de la Sala de 25-noviembre-2009 (recursos 556/09, 558/09 y 559/09 , con voto particular cada una de ellas), el hecho de que estemos ante convenios colectivos distintos resulte relevante en el presente caso, ya que lo decisivo es el criterio aplicado en orden a la valoración de los elementos de protección en la determinación de la penosidad.

1.- El recurso del trabajador demandante denuncia en el motivo primero la infracción de los artículos 4 a 11 del Real Decreto 286/2006 en relación con la Directiva 2003/10 /CE; en el motivo segundo alega además la doctrina de la Sala contenida en las sentencias de 6-octubre-1990,

6-noviembre-1995 y 12-febrero-1996. Sostiene la parte recurrente que el nivel de ruido que ha de tenerse en cuenta a efectos del reconocimiento del complemento controvertido es el que de forma objetiva afecta al puesto del trabajo -el ruido ambiental- y no el ruido percibido por el trabajador, que resulta, en cuanto percepción, mitigado por el empleo de los protectores auditivos facilitados por la empresa. Con esta valoración, entiende que es procedente el reconocimiento de las cantidades reclamadas.

2. - Pero la doctrina de la Sala ha sido ya unificada, en Sala General, por las citadas SSTS/IV

   25-noviembre-2009 (recursos 556/09, 558/09 y 559/09, con voto particular cada una de ellas), cuya doctrina debe seguirse y cuyos razonamientos deben darse por reproducidos, por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad de este recurso.

3. - En ellas se establece en síntesis que el artículo 5 del Real Decreto 286/2006 contempla a efectos de los valores de exposición tres situaciones: a) unos valores límite de exposición diaria que no deben superar los 87 decibelios de exposición diaria ni los 140 decibelios de pico; b) valores de exposición que dan lugar a una acción, que no deben superar los 85 decibelios de exposición diaria ni los 137 de pico; y c) valores de exposición que dan lugar a una acción cuando superan los 80 decibelios en exposición diaria y 135 de pico. Se exceptúa de medición y protección un cuarto supuesto que sería aquél en el que la exposición diaria es inferior a 80 decibelios en exposición diaria o los 135 de pico, por cuanto se estima que hasta esos límites no existe riesgo para la salud auditiva del trabajador. El artículo 5.2 del Real Decreto prevé que para medir los " valores límites de exposición " -supuesto a)- se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos, mientras que para la evaluación de los dos valores de exposición que dan lugar a una acción -los b) y c)- no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores. Por su parte, el artículo 7 prevé que cuando el nivel del ruido supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción -los 80 decibelios- el empresario debe poner a disposición del trabajador protectores individuales; cuando se superen los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción se deberá también ejecutar un programa de medidas técnicas y organizativas. No deben superarse los valores límites de exposición, pues frente ellos deben aplicarse inmediatamente medidas para corregirlos y reducirlos. De este esquema se desprende que los valores inferiores a 80 decibelios son irrelevantes a estos efectos, pues no hay medida alguna de protección.

4. - Por otra parte, hay que tener en cuenta que la norma, de acuerdo con su finalidad preventiva exige medir los niveles de ruido del puesto de trabajo sin protector con la finalidad de conocer cuáles son las necesidades de protección, y sólo exige calcular el nivel de ruido cuando éste supera los 90 decibelios porque a partir de aquí el riesgo es tan elevado que lo que procede es la paralización del trabajo. En este sentido, el artículo 5.2 del Real Decreto 286/2006 precisa que la finalidad de la norma es proteger al trabajador frente a " la exposición real al ruido ". Por ello, se concluye que: 1º) La penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando " el ruido que llega al oído " del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad y 2º) de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1299/2006 , debe considerarse excepcionalmente penoso todo nivel de ruido que sea igual o superior a 80 decibelios, en cuanto nivel susceptible de producir una enfermedad profesional, pero también para ello ha de tenerse en cuenta la protección auditiva.

La aplicación de esta doctrina al presente caso determina la desestimación del recurso, pues no ha quedado acreditado que el actor haya sufrido un nivel de ruido igual o superior a 80 decibelios de exposición diaria en su puesto de trabajo durante el periodo reclamado. No procede la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.