STS 5161, 16 de Diciembre de 2009

Ponente:LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
Número de Recurso:4356/2008
Procedimiento:SOCIAL
Número de Resolución:5161
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil nueve Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 5161/07, formalizado por el recurrente contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 25 de Barcelona de fecha 10 de marzo de 2007, recaída en los autos núm. 344/03, seguidos a instancia de Dª Estefanía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Sagrario y D. Augusto , sobre JUBILACIÓN.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de marzo de 2007, el Juzgado de lo Social núm. 25 de Barcelona, dictó

sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " "Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Estefanía contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Sagrario y Augusto , en reclamación por jubilación y declaro el derecho de la demandante a percibir la pensión de jubilación con un porcentaje del 92 por ciento sobre una base reguladora de 531,50 euros mensuales, y fecha de efectos de 29.01.03, con mínimos, mejoras y revalorizaciones aplicables. Declaro la responsabilidad de Sagrario y Augusto en el pago de la prestación, importe que los condenó a capitalizar ante la Tesorería General de la Seguridad Social. Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a anticipar la pensión reconocida sin perjuicio de su derecho de repetición contra los empresarios por su importe".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La demandante

Estefanía , con DNI NUM000 , nacida el 26.01.1938, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , solicitó la pensión de jubilación que le fue denegada por resolución del INSS de 4.02.03 por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años necesario para causar derecho a la pensión. 2º.- Contra la anterior resolución la demandante presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de 24.03.03, con lo que queda agotada la vía administrativa. En su resolución el INSS reconoce a la actora un total cotizado de 3.957 días más 637 días por pagas extraordinarias. (folio núm. 15). 3º.- La resolución del INSS reconoce los siguientes periodos cotizados:

1/10/63 a 30/08/64 .....................................325 días

01/12/66 al 10/03/67 ................................. 100 días

1/05/80 al 31/12/84 ...................................1.706 días

10/04/86 al 9/04/88 .................................. 731 días

01/07/92 al 31/10/94 ................................... 853 días

01/11/94 al 30/06/95 ............................ ........242 días

Asimilados por pagas extraordinarias ...... 637 días

Total cotizado ............................... 4.594 días

4º.- La demandante trabajó por cuenta de los empresarios demandados Sagrario y Augusto , en los puestos núm. NUM002 y NUM003 del Mercado de Sant Antoni situado entre las calles Comte d`Urgell y Manso de Barcelona, desde el 18.03.67 al 9.04.86 cuando se extinguió la relación laboral por Auto del Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona (entonces Magistratura de Trabajo), dictado en ejecución de sentencia por despido nulo en los Autos núm. 997/85. (folios núm. 327 al 344). 4º .- (sic) De computar el total del tiempo trabajado para las empresas codemandadas como cotizado, éste suma un total de 31 años de cotización, es decir aplicando la bonificación por edad de la trabajadora, un total de 11.012 días de cotización. (folio núm. 405). 5º.- La base reguladora que correspondería a la pensión de jubilación de la demandante si se valora la cotización de dicho periodo, es de 531,50 euros mensuales, la fecha de efectos de la pensión de jubilación sería el 29.01.03 y el porcentaje del 92%. (conformidad)".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2008 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona , dimanante de autos 344/03 seguidos a instancia de Dª Estefanía contra la recurrente, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Augusto y Sagrario y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución".

CUARTO

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 7 de marzo de 2006 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2009, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La STSJ Cataluña 22/10/08 [rec. 5161/07] desestimó recurso formulado por el INSS

contra la sentencia pronunciada en 10/03/07 por el Juzgado nº 25 de los de Barcelona [autos 344/03], que declaró el derecho de la trabajadora accionante a percibir pensión de Jubilación, la responsabilidad directa de los empresarios incumplidores de la obligación de alta y cotización en el periodo 18/03/67 a 09/04/86, con la condena a la correspondiente capitalización en la TGSS y el anticipo de la pensión a cargo del INSS, sin perjuicio de su derecho de repetición contra los referidos empresarios.

Decisión de la que discrepa el INSS en este trámite de unificación de doctrina, señalando contradicción con la STSJ Galicia 07/03/06 [rec. 4548/03] y denunciando la infracción del art. 126.3 LGSS , en relación con el art. 95.2 LASS .

  1. - En sentencia de contraste se examina el supuesto de trabajador que igualmente no se encontraba en situación de alta en el momento de solicitar la prestación y que tampoco lo había estado durante determinado periodo de trabajo [01/09/74 a 30/06/79], y al que la sentencia de instancia reconoce el derecho a la pensión de Jubilación, con responsabilidad directa de la empresa incumplidora respecto del 27#75 % de la prestación, ingreso del capital coste y anticipo de la EG. Pronunciamiento este último que revoca la decisión referencial, argumentando que la obligación de anticipo únicamente es procedente cuando el trabajador está de alta en la fecha del hecho causante. Estas indicaciones ponen de manifiesto que en el presente caso se cumple la exigencia de contradicción que para la viabilidad del RCUD impone el art. 217 LPL (entre las más recientes, SSTS 23/06/09 -rcud 1618/08-; 24/06/09 -rcud 622/08-; y 01/07/09 -rcud 2573/08 -), puesto que a pesar de en ambos procesos se trata de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, las decisiones comparadas han llegado a opuesta conclusión en cuanto a la obligación de anticipo que corresponde al INSS.

SEGUNDO

1.- La cuestión que se plantea ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de

17/03/06 [-rcud 832/05 -], cuyo texto ha sido reproducido literalmente -aunque sin citarla- por la decisión recurrida. Circunstancia ésta que libera de una prolija argumentación y aconseja reiterar la doctrina, con singular exposición de su razonamiento nuclear.

  1. - El punto de partida argumental por fuerza ha de ser el texto del art. 126 LGSS, en cuyo segundo apartado se establece con carácter general la responsabilidad del empresario incumplidor en materia de afiliación, alta y cotización [«previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva»], en mandato que se complementa en el apartado tercero con el llamado principio de «automaticidad» por parte de las Entidades Gestoras y Colaboradoras [«en aquellos casos en los que así se deter-mine reglamentariamente»], con la consiguiente subrogación en los derechos y accio-nes del beneficiario. Remisión a un desarrollo reglamentario que hasta la fecha no se ha producido y que la Sala ha suplido con la unánime doctrina de que hasta que no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo que anuncia el art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias los arts. 94 a 96 LASS (por todas, entre las próximas, SSTS de 02/02/01 -rcud 131/00-; 07/04/04 -rcud 3874/02-; 27/05/04 -rcud 2843/03-; 17/03/06 -rcud 832/05-; y 07/04/04 Ar. 2854 -3874/02 -).

  2. - En esta regulación se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas otras en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que tal automaticidad en aquellos supuestos en que el trabajador se encuentra en alta [aunque existan descubiertos en materia de cotización], pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante (STS 09/04/01 -rcud 3860/99 -). Con mayor detalle, la doctrina general -con alguna vacilación- pueda ser resumida en los siguientes términos [en tal sentido, con remisión a consolidada doctrina, SSTS 14/06/00 -rcud 3096/99-; 09/04/01 -rcud 3860/99-; 17/11/04 -rcud 5997/03-; 02/07/07 -rcud 686/06-; 10/07/07 -rcud 4168/06-; 22/01/09 -rcud 3858/07-; 17/02/09 -rcud 4230/07-; 21/05/09 -rcud 1515/08-; y 15/11/09 -rcud 2864/06 -]:

a).- Tratándose de trabajadores en alta, el principio de «automaticidad» opera sin excepción, aunque a la fecha del hecho causante las empresas estén incursas en descubiertos o infracotizaciones;

b).- Si los trabajadores no están de alta en la Seguridad Social, y se trata de contingencias profesionales, rige -pese a todo- el principio de «automaticidad» [art. 125.3 LGSS ], de manera que la Mutua ha de anticipar las prestaciones, sin perjuicio de repetir contra el empresario [responsable directo] y en su caso -si el empresario fuese declarado insolvente- contra el INSS [responsable subsidiario, en tanto que sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo].

c).- Pero si se trata de contingencias comunes, el defecto de alta del trabajador impide la entrada en juego del principio de «automaticidad» y la responsabilidad prestacional se restringe al empresario infractor.

TERCERO

1.- Más en concreto, tratándose de Jubilación, el art. 95.2 LASS dispone que «cuando, reconocido el derecho a una pensión de vejez a un trabajador que estuviese en alta, el empresario no se encuentre al corriente en el pago de las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores, la Entidad Gestora anticipará al beneficiario el pago de la pensión». Con arreglo a tal disposición, la doctrina tradicional de la Sala en materia de pensión de Jubilación «concluye que la Entidad Gestora queda obligada a anticipar el pago de las prestaciones, cuando recae sobre el empresario la obligación principal de satisfacer al interesado la devengada, por razón de incumplimientos relativos a las obligaciones de aquél para con la Seguridad Social, estando el trabajador de alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante y, reuniendo los requisitos particulares exigidos para lucrar la prestación de que se trate» (SSTS 19/06/00 -rcud 3833/99-; 09/04/01 -rcud 3860/99-; y 07/04/04 -rcud 3874/02 -).

  1. - Pero nada se resuelve directamente sobre la cuestión que en los presentes autos se suscita

[anticipo de la prestación obtenida desde la situación de no alta] hasta la referida sentencia de 17/03/06

[-rcud 832/05 -], cuya básica argumentación pasamos a exponer: «Literalmente, ya se ha visto que el número 2 del artículo 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 exige para ello que el trabajador esté en situación de alta en ese momento del hecho causante, pero esa exigencia debe moderarse ... en el caso de aquellas prestaciones que permiten acceder a ellas desde la situación de no alta, como es el caso de la jubilación, desde la entrada en vigor de la Ley 26/1985 . De esta forma, la concesión de la pensión de jubilación en supuestos de responsabilidad empresarial ofrece dos momentos distintos. El primero se contrae en determinar si tiene el beneficiario derecho a la pensión, y en esa tarea habrá de analizarse si concurren los previstos en el artículo 161 LGSS , edad y cotización de 15 años. Una vez que se obtiene una respuesta positiva a la existencia de esos requisitos, aunque sea declarando la responsabilidad parcial de la empresa que no afilió ni cotizó por el trabajador, deberá examinarse si procede el anticipo. Establecida entonces la existencia del derecho, y sin perjuicio de exigir a la empresa responsable la constitución del correspondiente capital coste necesario para ello, si concurre el supuesto anterior, el INSS. deberá proceder al anticipo de la pensión, tal y como establece el artículo 95.2 de la referida Ley de 1966 , desde el momento en que la exigencia del alta se correspondía con los requisitos que existían legalmente en esa norma de Seguridad Social, pero no en la actual de 1994. En suma, no siendo exigible la situación de alta para acceder a la pensión de jubilación con declaración de responsabilidad empresarial, tampoco cabe establecer ese requisito para un momento posterior y complementario del percibo que constituye el anticipo como garantía del cobro de la prestación, aunque sea con los límites que introdujo la Ley 24/2001 al modificar el apartado 3 del artículo 126 de la LGSS ».

CUARTO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la sentencia dictada por el TSJ Cataluña en fecha 22/10/08 [rec. 5161/07 ], que a su vez había confirmado la resolución -estimatoria de la demanda- que en 10/03/07 pronunciara el Juzgado nº 25 de los de Barcelona [autos 344/03 ], a instancia de Doña Estefanía .

Sin imposición de costas a la recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.

Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.