STS, 7 de Junio de 1988

El actor, don Pedro , formuló demanda ante la Magistratura de Trabajo número 3 de Madrid contra la empresa Banco Español de Crédito, S.A., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó por suplicar se dictara sentencia en la que tras declarar la nulidad radical, nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido, condene a la empresa demandada areadmitir al actor en su puesto de trabaje junto con el abono de los salarios de tramitación.

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 10 de diciembre de 1986 sé dictó sentencia por dicha Magistratura, cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por el actor don Pedro , contra el Banco Español de Crédito, S.A., sobre despido debo declarar la nulidad radical, del despido del actor, ocurrido el 8 de julio de 1986, condenando a la demandada Banco Español de Crédito, S.A., a la readmisión inmediata del actor don Pedro , en las mismas condiciones y al abono de los salarios dejados de percibir"

En la anterior sentencia se declara probado: "1.° El actor don Pedro venía desarrollando sus trabajos para la empresa demandada Banco Español de Crédito, S.A., con una antigüedad desde el 1 de junio de 1975, ocupando últimamente la categoría profesional de oficial segunda y percibiendo un salario mensual de 125.100 pesetas, incluida el prorrateo de las pagas extraordinarias. 2.° Que e) día 8 de julio de 1986 el actor fue despedido mediante carta del siguiente tenor literal: "Muy señor nuestro: Como es por usted sabido, con fecha 20 de abril de 1981, por reiteradas faltas de puntualidad y después de varias advertencias, se le sancionó con amonestación privada, con fecha 7 de agosto de 1981, por la comisión de iguales faltas de puntualidad a la hora de entrada al trabajo, se le sancionó con el recargo del tanto de los años que el vigente Reglamento establece para aumentar el sueldo; esta sanción fue dejada sin efecto por la sentencia de la Magistratura de Trabajo de Madrid, imponiéndole entonces el Banco la sanción, de ¡ traslado a la sucursal de Pinto, que sustituyó a la plaza de Campanario, que en principio le indicamos, sanción que también dejó sin efecto tal Magistratura de Trabajo de Madrid, al no haberse aportado a autos el Reglamento de Régimen Interior del Banco y no poder juzgar en consecuencia. Con fecha 23 de septiembre de 1981 , por la comisión de idénticas faltas de puntualidad fue sancionado con pérdida de clase, quedando en la de Auxiliar, esta sanción fue sustituida por; la Magistratura de Trabajo de Madrid, por la de amonestación privada. Con fecha 22 de octubre de 1983, por la comisión de una falta de asistencia al trabajo fué)sancionado con traslado a la sucursal de Arganda del Rey; esta sanción; fue sustituida por la Magistratura de Trabajo de Madrid, por la de amonestación; privada. Ahora venimos en conocimiento que a pesar de las repetidas veces que sus superiores le i han llamado la atención por sus continuas faltas de puntualidad a la hora de entrada al trabajo, no han tenido por usted respuesta positiva y sus retrasos al trabajo, últimamente, hasta el día 20 del pasado mes de junio, han sido las siguientes: días 7 de mayo, once minutos de retraso; 21 de mayo, once minutos; 29 de mayo, veintitrés minutos; 30 de mayo, doce minutos; 2 de junio, treinta y dos minutos; 5 de junio, catorce minutos; 10 de junio, treinta y dos minutos; doce de junio, diecisiete minutos; 13 de junio, veintisiete minutos; 16 de junio, veintitrés minutos, y 19 de junio, once minutos. Constituyendo lo anterior faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, tipificadas en el art. 54, 2, a), del Estatuto de los Trabajadores , y, en todo caso, una falta grave de puntualidad prevista en el art. 62 ; 1, en relación con el último párrafo del mismo artículo del Reglamento de Régimen Interior del Banco, la que, por concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, pues, con anterioridad, como antes le hemos indicado, usted ya fue sancionado, y en varias ocasiones por la comisión de la misma falta ha de ser calificada como de muy grave, de conformidad con lo establecido en el art. 67 del citado Reglamento , se ha acordado sancionarle con despido, por lo que causa usted baja en la plantilla del Banco, lo que tendrá efecto al finalizar la jornada del 8 del presente mes de julio, teniendo a su disposición liquidación de haberes que corresponda. Sírvase firmar el retiré en el duplicado de la presente carta. Le saludamos atentamente."

3. Son ciertos los retrasos, comprendidos entre los días 7 de mayo y 19 de junio, pero la demandada otorgaba diez minutos por retrasos sin sancionarlos, por lo que se denominaba "cortesía", y en el período señalado, el reloj estaba adelantado en un minuto. 4.° En el centro de trabajo del actor había trabajadores que tenían mayores retrasos, y no fueron objeto de despido. 5.° El actor no era miembro del Comité de Empresa, pero pertenecía a la sección sindical de UGT, y era muy conocido por sus actividades sindicales, habiendo llegado a presidir en varias ocasiones la asamblea de esa sección sindical. 6.° Se celebró sin avenencia la conciliación. 7.° La demandada no aportó el Reglamento de Régimen Interior."

Quintó: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por infracción de ley por la parte demandada, y admitido que fue y recibidas las actuaciones en esta Sala, su Procurador lo formalizó basándolo en los siguientes motivos de casación: I.- Amparado en el art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980 , en cuanto la sentencia recurrida incurre en error de hecho, por omisión en el relato fáctico de aquella circunstancia trascendente para la justa solución de la litis, según acreditan los documentos obrantes a los folios 1 y 4 de autos. II.- Amparado en el art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980 , en cuanto la sentencia recurrida infringe violándolo por no aplicación, el art. 59,3 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo. III.- Amparado en el art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980 , en cuanto la sentencia recurrida incurre en error de hecho, al no incluir menciones que son trascendentes para la justa solución de la litis,según acreditan los documentos que obran a los folios 72 a 75 de autos. IV. - Amparado en el art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980 , en cuanto la sentencia recurrida incurre en error de hecho en el cuarto de los que se declaran probados, como lo acreditan los documentos obrantes a los folios 63 a 66 de autos. V. - Con carácter subsidiario respecto de los motivos I y II - y para el improbable supuesto de que no fueran estimados los mismos- con amparo en el art. 167.1 de la Ley de procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980 , en cuanto la sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea, la doctrina sobre el despido radicalmente nulo, contenida, entre otras, en sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1981 dictada en recurso de amparo n.º 189/1981 ("Boletín Oficial del Estado" de 22 de diciembre). VI.- Amparado en él art. 167.1 de la Ley de procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980 , en cuanto la sentencia recurrida infringe, violándolo por no aplicación; el art. 54. 2, a), del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 55.3, párrafo 1 .º, del mencionado cuerpo legal. VII. -Con carácter subsidiario respecto del motivo: anterior, y amparado igualmente en dl art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980 , en cuanto la sentencia recurrida infringe, violándolos por no aplicación, los arts. 55.3, inciso final del párrafo primero, y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Evacuado él traslado de impugnación, y emitido dictamen por el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedentes los dos primeros motivos, y procedentes los restantes, se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 1988, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

El número 5 del ya repetido art. 167 viabiliza el recurso de casación por error de hecho, si éste resultado acreditado mediante prueba documental, o pericial, cuyo contenido se oponga, por sí mismo y no a base de deducciones, a la resultancia fáctica que, inferida por el Magistrado de Trabajo de todo el material probatorio, declara probada en la sentencia. Únicamente puede prosperar el error denunciado, según ese precepto y la reiterada jurisprudencia que lo ha venido aplicando, si se da esa contraposición y las conclusiones que presenten los documentos o pericias invocados no aparecen contradichas por otros elementos de prueba integrados en autos* pues si tales ofrecen suficiente consistencia para mantener la declaración fáctica inferida por el juzgador de instancia tal debe quedar invariada (art. 1.692, 4°, de la reformada Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y ello, ha insistido esta Sala, según ya quedó dicho, siempre que la modificación pretendida, suficientemente acreditada según lo expuesto, atraiga la aplicación de normas que, de suyo, determinen la casación del fallo recurrido, puesto que de no llevar este resultado resulta ociosa la modificación fáctica interesada (sentencias de 9 de febrero, 28 y 29 de marzo y 19 de abril del corriente año, a título de ejemplo).

Segundo; Tras de invocar el citado artículo 16.7.5 , el Banco recurrente, con cita de documentos idóneos, pretende conste, entre los hechos que declara probados el Magistrado de Trabajo, que el actor, despedido el 8 de julio de 1986, presentó papeleta-demanda de conciliación ante el Organismo competente el 15 de ese julio, que se celebró el acto conciliatorio el 30 del mismo mes, sin avenencia, y que dedujo la demandante ante Magistratura el 2 de septiembre siguiente.

Tales son extremos evidenciados por la propia demanda y la certificación del acto conciliatorio.

Sin embargo de ello, el motivo no puede prosperar, dado que su inclusión en el relato histórico no produciría uno de los efectos pretendidos en el recurso, según se razonará en los fundamentos siguientes.

En el correlativo, con cita del número 1 del art. 167 de la misma Ley ya dicha, mantiene la tesis de la caducidad de la acción ejercitada, alegando que desde la fecha del despido a la que se planteó la demanda transcurrieron con exceso los días, durante los cuales puede ejercitarse la acción frente al despido. De aquí que dicha acción había caducado mucho antes de su ejercicio judicial, según el recurrente.

Argumenta que tal es apreciable de oficio. Incluso aún no formulada en sede de casación, como no fue alegada en la instancia,

Tal tesis no puede ser compartida, puesto que sitúa en el débate procesal una cuestión nueva, que, por no invocada, no fue controvertida en la instancia, según evidencia el examen del acta de juicio.

En consecuencia, ha de rechazarse el planteamiento ex novo en casación de la infracción del art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores para cumplir así lo dispuesto en el art. 1.710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y una reiterada doctrina de la Sala que, en garantía de la ¡plena efectividad del derecho a la defensa de la parte recurrida y de la igualdad de oportunidades que han de tener en el proceso (resultaría seriamente afectada al introducirse en esta última fase del litigio una radical alteración de lostérminos de la controversia en el recurso) 930 niega la procedencia al tema que ofrece el motivo (sentencias de 21 de diciembre de 1984, 25 de noviembre de 1985, 14 de julio de 1986 y 3 de marzo y 27 de diciembre de 1987 ).

La norma y jurisprudencia enunciadas en el fundamento inicial llevan al éxito del motivo tercero, que se apoya en aquel precepto y atribuye a la sentencia recurrida error de hecho, según acreditan los documentos obrantes a los folios 51 a 58, que ponen de manifiesto esta realidad, a incluir en el relato fáctico:

El actor había sido advertido por escrito varias veces por faltas de puntualidad en el pretérito y más recientemente por las cometidas en los meses de agosto y octubre de 1985, y en los meses de enero y febrero de 1986.

También ha de tener éxito el motivo cuarto, ya que el error que en el se destaca resalta al examen de los documentos obrantes a los folios 63 a 66. En ellos constan que a dos empleados, los señores Benito . y Carlos Jesús . les fueron cursadas comunicaciones por la dirección de personal de la empresa, apercibiéndoles de las impuntualidades observadas en el trabajo durante los meses de junio, julio y octubre de 1986, el primero de ellos, y en los de julio y diciembre también de ese año, el segundo. Pues bien, en total aquél tuvo retrasos por cinco horas y catorce minutos, y el segundo por cuatro horas y treinta minutos, mientras que el actor lo fue por cinco horas y treinta minutos en los seis primeros meses del año 1986, ello es sin computar las tenidas en 1985 ni en años precedentes.

Desde lo expuesto hemos de concluir en la supresión del ordinal tercero de los probados, puesto que los documentos integrados en autos no evidencian que hubiera compañeros del actor con mayores retrasos que él en sus asistencias al trabajo.

Las impuntualidades reiteradas por el actor no ofrecen las exigibles notas de gravedad y culpabilidad a virtud de lo dispuesto en el art. 44 de la; Ordenanza Laboral. Y ambas han de concurrir, por mandato del numero 1 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , para declararse el despido procedente.

En efecto, estos incumplimientos laborales han venido siendo matizados, incluso minuciosamente en los Convenios Colectivos y en las precedentes ordenanzas laborales, y la jurisprudencia (sentencias de 11 de noviembre de 1985 y 9 de abril de 1986 , entre otras), han insistido en la necesidad de tener presente lo que en esos cuerpos normativos se concreta, para producir la indispensable tarea individualizadora del proceder del trabajador a fin de determinar, dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes - conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, lugar de trabajo, etc. - y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de justicia ha de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con el objeto de buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace.

Estas bases jurisprudenciales (sentencias de 13 de noviembre de 1987 y las de 27 de noviembre y 1 de diciembre de 1986 , por ejemplo) imponen la calificación del despido como improcedente en cuanto las faltas de puntualidad son calificadas como leves por la Ordenanza Laboral aprobada por Orden de 3 de marzo de 1950, en su art. 44 .

No es posible coincidir con la calificación de despido radicalmente nulo que hace el Magistrado de Trabajo, en cuanto no aparecen claramente determinados los presupuesto que le sirven de base.

En primer, lugar, no ha habido iguales faltas entre el actor y otros de sus compañeros de trabajo. Ha quedado acreditado que las impuntualidades en que aquél incidió han sido más numerosas y han comportado menos tiempo de asistencia al trabajo.

En segundo término, no se ha concretado esa actividad sindical precisa del actor que pudiera ser la determinante de reacción empresarial, al margen de sus incumplimientos horarios.

Desde esa misma perspectiva - aquí otra consideración que contribuye a eliminar la tesis discriminatoria y desigualitaria - cabe entender como razonable su decisión, en cuanto el actor, como empleado sin otra consideración, ha ofrecido causas suficientes, reales y serias, para en aquel ámbito subjetivo empresarial, entender concurrían gravedad y culpabilidad (sin los matices impuestos por la Ordenanza, así hubiera sido) por su reiteración en el proceder impuntual, suficientes para hacer correcta lamáxima sanción disciplinaria en lo laboral.

No se ofrecen en autos elementos de prueba - es otro factor a tener en cuenta- que en cierto modo puedan servir de base en orden a mantener que el Banco se ha valido del mecanismo disciplinario para impedir al actor el ejercicio de la libertad sindical, que, en cuanto constitucional, le es inherente como derecho fundamental.

Debe acreditarse - insiste la sentencia de 3 de diciembre de 1987 -, en alguna medida, siquiera indiciaría, que hay un hecho (de naturaleza sindical o no estrictamente laboral) que ha llevado a la empresa a decidir la resolución del contrato, para cuyo fin injustificado con arreglo a derecho, configura una causa de despido disciplinario, carente de consistencia o, incluso, falta de realidad. Y no cabe estimar suficiente la precisión de su actividad sindical, más o menos destacada, para valorarla como determinante, por sí misma y sin más, de la decisión empresarial.

Cuanto queda expuesto determina la acogida del motivo quinto. No puede apreciarse desproporción acusada entre las faltas cometidas y el despido aplicado. Eso sí, se da, sin embargo, la preterición en la conducta empresarial de los matices que para tipificar las faltas y precisar las correspondientes sanciones disciplinarías impone la Ordenanza Laboral. En ésta la impuntualidad - sin otras precisiones ni matices respecto a su número y por cuanto tiempo - es una falta leve (art. 44 ); y las de esta naturaleza, en ningún caso, pueden sancionarse con el despido.

A la misma acogida es acreedor el motivo séptimo, puesto que, como quedó ya suficientemente razonado, el despido del actor corresponde el calificativo de improcedente, según el inciso final del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores .

Al prosperar los motivos tercero, cuarto, quinto y séptimo, sin necesidad de considerar el sexto, debemos llegar a la casación de la sentencia, como es parecer del Ministerio Fiscal; y resolviendo sobre las pretensiones del actor (art. 1.715.3 de la reformada Ley de Enjuiciamiento Civil ) acoger la pretensión que con carácter subsidiario formula en su demanda, ello es, declarar su despido improcedente, por lo que tiene derecho, según el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , a la readmisión, si el Banco no opta, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por la Magistratura de Trabajo de origen, por la indemnización de dos millones ciento doce mil seiscientas sesenta y nueve pesetas (salvo error u omisión), más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y, en aquel caso, pudiendo imponerle una sanción más ajustada a derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Banco Español de Crédito, S.A., contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo n.° 3 de esta capital, con fecha 10 de diciembre de 1986 , en proceso contra aquél promovido por don Pedro , cuya pretensión subsidiaria acogemos declarando su despido improcedente, por lo que tiene derecho a la readmisión si el Banco no opta, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por la Magistratura de origen, por la indemnización de dos millones ciento doce mil seiscientas sesenta y nueve pesetas (salvo error u omisión), más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido Con devolución de los autos a la Magistratura de Trabajo y remisión a la misma de certificación de esta sentencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Juan Muñoz Campos. - Julio Sánchez Morales de Castilla. - José M. Alvarez de Miranda y Torres. - Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Juan Muñoz Campos, celebrando audiencia pública en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el día de la fecha, de lo que, como Secretaria certifico.