STS, 25 de Abril de 1988

El Juzgado de Instrucción número 8 de Valencia, instruyó sumario con el número 144 de 1985, y, contra los procesados Donato y Carlos María y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma capital, que con fecha cuatro de abril de mil novecientos ochenta y siete , dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: "Absolvemos al procesado Carlos María , del delito de asesinato de que veníasiendo acusado por el Ministerio Fiscal y del de homicidio del que alternativamente era asimismo acusado por el Ministerio Fiscal y le condenamos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones graves del artículo 420-3.° del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la pena de seis años de prisión menor, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas del proceso. Condenamos al procesado Donato , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de homicidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de quince años de reclusión menor, a la accesoria de inhabilitación absoluta, al pago de la mitad de las costas del proceso, y a que en concepto de responsabilidad civil abone a los parientes de Pablo , perjudicados por la muerte, la suma de tres millones de pesetas. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se imponen abonamos á los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Declaramos la insolvencia de los acusados, aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor".

El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: Primer resultando. "Hechos probados: Sobre las cinco horas del día 26 de octubre de 1985, los procesados Donato y Carlos María , de 20 y 19 años de edad, respectivamente, y sin antecedentes penales, penetraron con la intención de orinar, en el bajo de un inmueble en ruinas sito en la PLAZA000 , número NUM000 de Valencia y al incendiar un colchón de goma-espuma, con el fin de alumbrarse, vieron sentado en un viejo sillón de skay a un vagabundo que resultó ser Pablo , de 58 años de edad, al que le preguntaron, mientras le daban patadas al sillón, riéndose, cómo se llamaba, vertiendo el procesado Carlos María los restos de comida que había en un puchero sobre la cabeza del vagabundo, el cual al hacer ademán de levantarse, recibió una patada en la cara que le propinó el procesado Carlos María con las botas que calzaba, tirándolo del sillón, en cuyo apoya cabezas quedaron manchas de sangre, al suelo, huyendo despavorido el citado vagabundo Hacia una escalera próxima por donde subió a la primera planta seguido por ambos procesados quienes, al alcanzarlo, le golpearon entre risas mientras el vagabundo les suplicaba "matadme si queréis pero dejadme tranquilo ya", procediendo ambos procesados a arrojarlo por el hueco de un balcón sin barandilla en cuyo marco quedaron manchas de sangre, cayendo aquél, desde una altura de 5,30 metros al suelo del patio donde se hallaba el citado sillón, bajando ambos procesados y, mientras el procesado Carlos María , que vestía con botas marrones, pantalón tejano azul, camisa a cuadros escoceses rojos, negros y blancos y cazadora caqui con tirantes blancos colgando pasa primero evitando el colchón ardiendo, el procesado Donato que vestía con botas de media caña marrones, pantalón negro, camisa blanca, jersey negro, chaqueta gris con tirantes por debajo del jersey, lanza el citado colchón al medio del patio, percatándose de que había caído encima de la persona a la que habían tirado por el balcón, y no obstante ello, sigue hacia la puerta de salida donde le esperaba el procesado Carlos María quien también se percata, al oír los gemidos del vagabundo, de que el colchón ardiendo le había caído encima, abandonando ambos el inmueble. Pablo que como consecuencia de las agresiones sufrió traumatismo en el lado derecho de la cara con un gran hematoma profundo, una herida contusa en la nariz con fractura del caballete nasal, herida contusa en cuero cabelludo de la región occipital y fractura de la cabeza del húmero izquierdo de las que habría tardado en curar al menos 180 días, falleció como consecuencia de las quemaduras el día 6 de noviembre de 1985."

Notificada la sentencia, a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos de casación: El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos: Motivo primero: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal , por indebida aplicación del artículo 407 , y falta de aplicación del artículo 406, número 3 , ambos preceptos del Código Penal, respecto del procesado Donato . En los Hechos Probados se afirma que Pablo falleció como consecuencia de las quemaduras, quemaduras producidas por el colchón ardiendo, caído encima de él, y que había sido lanzado por el procesado Donato , y sin embargo, la Sala no estima que la muerte haya sido ocasionada por medio de incendio. Motivo segundo: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECr., por falta de aplicación del número 8 del artículo 10 del Código Penal , circunstancia agravante, en el delito de asesinato cometido por el procesado Donato . Como complementario del motivo anterior, y establecida la unidad, sin ruptura, de las acciones realizadas por el procesado, en los hechos probados queda afirmada la notable desproporción o desigualdad de fuerzas físicas entré agresor y agredido, por lo que debe ser estimada la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, lo que no toma en consideración la sentencia del Tribunal "a quo". Motivo tercero: Al amparo del número 1 del articulo 849 de la Ley de Procedimientos Penales , por indebida aplicación del artículo 420, número 3 del Código Penal , en relación con el procesado Carlos María , y falta de aplicación del artículo 406, número 3 del mismo Código Punitivo , y artículo 14, número 1 del mismo Código punitivo. El recurso interpuesto por la representación del procesado Donato , se basa en los siguientes motivos de casación: Motivo primero: Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,2 de la LECr ., por entender que la Sala de instancia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba practicada, según se demuestra por el contenido literal del Acta del juicio oral, y muy especialmente por las declaraciones del testigo Raúl . Motivo segundo: Al amparo delnúmero 1.° del artículo 849 de la LECr ., se interpone el presente recurso por entender que la sentencia recurrida incurre en aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal , así como se ha infringido, por inaplicación, el artículo 6 bis b) del mismo cuerpo legal. Motivo tercero : Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECr ., por entender que la sentencia recurrida incide en error de hecho en la apreciación de la prueba, por inexistencia de la misma, vulnerando así el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos María , se basa en los siguientes motivos de casación: Motivo primero: Por infracción de Ley, con base procesal en el número 2 del artículo 849 de la LECr ., en relación con el artículo 24.2 y 53-1 de la Constitución Española como quebranto del principio de presunción de inocencia ante la falta de una mínima actividad probatoria de cargo que haya destruido el citado principio. Motivo segundo: Por infracción de Ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la LECr por indebida aplicación del artículo 420-3.º del Código Penal al no haber causado heridas al ofendido de las que habría tardado en curar más de 90 días si no hubiese fallecido. Motivo tercero: Por infracción de Ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la LECr ., por falta de aplicación del artículo 582 del Código Penal al no considerarse que los hechos constituyen una falta de lesiones. Motivo cuarto : Por infracción de Ley, con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la LECr ., por falta de aplicación del artículo 489 bis del Código Penal al estimarse la conducta del recurrente como constitutiva de un delito de omisión del deber de socorro.

El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 14 de abril de 1988, con la asistencia de los Letrados recurrentes don Francisco Dañó Martí en representación del procesado recurrente Donato y del Letrado don Virgilio La Torre La Torre, en representación del procesado recurrente Carlos María , que mantuvieron su recurso e impugnaron el del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal, impugnó los recursos de los procesados y defendió el suyo.

Fundamentos de Derecho

Los diez motivos de casación que han sido deducidos por el Ministerio Fiscal y las Defensas se pueden sistematizar, para su mejor tratamiento, de la siguiente manera: a) En primer lugar se deben resolver sobre los motivos de las Defensas que persiguen una modificación de los hechos probados (motivo

1. del procesado Carlos María y motivo 1.° y 3.° del procesado Donato ); b) a continuación se deben tratar los restantes motivos de los recursos de las Defensas, que persiguen una calificación alternativa atenuante de los hechos; c) por último se resolverá sobre los motivos del recurso del Ministerio Fiscal.

Los motivos primero del recurso de Carlos María y primero y tercero de Donato se deben tratar en forma conjunta por estar todos ellos referidos a la presunción de inocencia.

1. Recurso de Carlos María El motivo primero de este recurso se funda en la falta de prueba bastante para destruir la presunción establecida en el artículo 24 de la Constitución Española. De acuerdo con lo alegado por la Defensa de este procesado, en la agresión que tuvo lugar en el piso superior sólo habría participado Donato , mientras aquél se habría quedado en "las escaleras de acceso a esa primera planta". En este sentido, afirma el recurrente, el testigo Raúl sólo pudo observar lo ocurrido en la planta baja, pero no lo sucedido en el piso alto desde donde fue arrojada la víctima. A ello se debería agregar, sostiene, que "la declaración del fallecido no pudo ser tenida en cuenta por el Tribunal, pues de otra manera adolecería en la valoración de las pruebas de incoherencia sistemática". Según las alegaciones, la declaración de la víctima es falsa, ante todo, porque el informe de los forenses establece "que el estado de Pablo a consecuencia de la caída fue de inconsciencia" y porque se encuentra en abierta contradicción con la del testigo Raúl . Bajo tales condiciones no sería posible acordar a dicha prueba, concluye la Defensa, los efectos que se pueden reconocer a los indicios.

   El motivo debe ser desestimado.

   El testigo Raúl prestó declaración en el juicio oral en el que manifestó que "entró gente en la casa, el hombre cogió pánico y subió al primer piso y los chicos detrás". "Después -agregó- bajaron corriendo la escalera y tiraron un colchón ardiendo. Escuchó cómo una persona se quejaba y vio cómo estaba, carbonizada debajo del colchón." Consta en el acta del juicio oral; además, que se le leyó al testigo su declaración del folio 46 del sumario y que éste la ratificó ante el Tribunal, de instancia. En consecuencia, no estamos en presencia de prueba de indicios. Lo que, en verdad cuestiona el recurrente, en relación a este testigo, es la apreciación realizada por el Tribunal de prueba que se produjo en su presencia. Como lo tiene dicho esta Sala en múltiples oportunidades, la valoración de la prueba directa producida en el juicio oral nopuede ser revisada dentro del marco de la casación, pues dicha valoración depende fundamentalmente de la inmediación con que fue recibida la prueba.

   Por otra parte el propio recurrente dijo al folio 44 del sumario que "subieron los dos detrás" y que "cuando llegó al primer piso vio a su amigo junto a una especie de balcón y le dijo que el señor se había caído al patio". A ello se debe agregar que él otro procesado manifestó en términos similares que "subieron las escaleras, primero el declarante y después Carlos María " (folio 45). Asimismo al folio 25 del sumario el mismo procesado Carlos María reconoce haber subido tras la víctima al primer piso del inmueble, -i El recurrente impugna la validez de la declaración de la víctima ante el Juez de Instrucción, antes de morir, que es, sin duda, una pieza esencial dentro de la prueba reunida en el sumario. En ella, al folio 58 del sumario, el fallecido Pablo dijo que "cuando se encontraba junto a una balconada del citado piso fue empujado por los dos, cayendo al patio, y que una vez en el patio, estos dos mismos chicos, le arrojaron el colchón". Si bien es cierto que este testigo no declaró en el juicio oral el Tribunal de instancia pudo hacer mérito de sus declaraciones, prestadas ante el Juez de Instrucción, toda vez que, como lo tiene establecido el Tribunal Constitucional (Auto 343/87 ) "el principio de inmediación, de todos modos puede reconocer excepciones" (...) que "cuando no están expresadas en la Ley, se pueden apoyar en una razonable interpretación de la misma". Tal es el caso de las declaraciones de un testigo, muerto, antes de la celebración del juicio oral.

   En consecuencia, la impugnación contenida en el primer motivo de casación del recurso del procesado Carlos María no puede prosperar.

2. Recurso de Donato .

   Los motivos primero y tercero del recurso de este procesado tienen un idéntico objeto. Ambos cuestionan la determinación de los hechos probados; pues la prueba producida no permitiría afirmar; como lo hace la sentencia resurgida que; Donato "... lanza el colchón al medio del patio, percatándose de que había: caído encima de la persona a la que habían tirado por el balcón...". Sostiene la Defensa del recurrente que no hubo prueba testifical que permitiera extraer dicha conclusión. Por el contrario, agrega, el "propio testigo presencial indica que sólo se apercibió de esta situación momentos después". En el tercer motivo se repiten consideraciones similares desde la óptica del artículo 24.2 de la Constitución Española.

   El motivo debe ser desestimado.

   La apreciación del contenido de la voluntad del agente es una típica cuestión de hecho. La inducción practicada por la Audiencia en el marco de la inmediación dentro del que se produjo la prueba en el juicio oral, resulta, por lo tanto, no revisable en casación, salvo que dicha inducción contradijera principios generales de la experiencia, reglas básicas de la lógica o conocimientos científicos aceptados. Pero, en este caso, el recurrente pretende afirmar la falta de prueba señalando que no se ha contado con prueba testimonial ni con la confesión del inculpado. La impugnación, en consecuencia, no puede ser acogida, toda vez que los testigos sólo pueden declarar sobre hechos que perciban con sus sentidos, lo que no es posible respecto del contenido de la voluntad de otros. Y en lo que se refiere a la ausencia de confesión, no cabe duda que los hechos delictivos pueden ser tenidos por probados inclusive cuando el acusado no los haya confesado.

El segundo motivo de casación del procesado Donato ha sido deducido al amparo del artículo 849, 1.° de la LECr ., y en él se alega la aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal y la infracción, por inaplicación del artículo 6 bis b) del mismo Código . Entiende la Defensa del recurrente que el acusado no ha obrado, respecto de la muerte de Pablo , con dolo ni con culpa. Concretamente se alega que "la infracción por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal , se fundamenta en la inexistencia por parte de Donato del necesario e imprescindible animus neccandi".

El motivo debe ser desestimado.

La Defensa insiste en su punto de vista de que el recurrente cuando "lanza el colchón al medio del patio, tal y como, una vez más, manifiesta la sentencia recurrida", y cuando prendió fuego al dicho colchón, no tuvo en miras provocar de esa manera la muerte de la víctima. Por lo tanto, sostiene, en el momento de realizar la acción el procesado no obró con dolo (ni con culpa), y ello surge del texto de los hechos probados. La afirmación del recurrente es correcta. Sin embargo, su punto de vista no tiene en cuenta que la sentencia no le atribuye a Donato la autoría de la muerte por haber arrojado (dolosamente) el colchón sobre la víctima, es decir, por haber causado activamente la muerte de ésta. En los hechos probados se consigna que "el procesado Donato (...) lanza el citado colchón al medio del patio, percatándose de que había caído encima de la persona a la que habían tirado por el balcón y, no obstante ello, sigue hacia la puerta de salida...". Como se ve, lo que se imputa al recurrente es no haber actuado, luego de percatarse delo sucedido, para evitar que se produjera la muerte del afectado por las quemaduras. En los fundamentos jurídicos expresa consecuentemente la sentencia recurrida, luego de afirmar la existencia de dolo eventual, que "a pesar de ello no vaciló en continuar su trayectoria y permitir que el mismo (el resultado de muerte), llegara a producirse, asumiendo de este modo un resultado que "primeramente no quiso", pero que finalmente aceptó",

La argumentación de la Audiencia Provincial no resulta atacable en los resultados, aunque su fundamentación no se pueda acoger. Una correcta valoración jurídica de los hechos: debería, en realidad, haber considerado que el fundamento de la responsabilidad: del recurrente respecto de la muerte ocasionada no es su comportamiento activo sino la omisión de impedir el resultado para el cual había creado con su hecho anterior el peligro de su producción. Lo que la Audiencia procura explicar mediante las teorías del dolo eventual, no es, por lo tanto, otra cosa que la responsabilidad del recurrente por un delito de homicidio cometido por omisión (artículo 407 del Código Penal ).

No cabe duda, en primer lugar, que el recurrente creó el peligro antijurídico al arrojar el colchón hacia el lugar en el que sabía que se podía encontrar la víctima. Por lo tanto, cuando se percató de que el peligro había tenido comienzo de concreción se encontraba en posición de garante fundado en su hecho anterior y, consecuentemente, estaba obligado a actuar para impedir el resultado.

También es claro que tuvo la capacidad de acción necesaria para dar cumplimiento al deber emergente de su posición de garante, toda vez que cualquier persona de sus características personales, en las circunstancias del hecho, hubiera podido retirar el colchón y apartar el peligro de la víctima.

Por último, tampoco se puede poner en duda el dolo o "animus neccandi". ("Como es sabido, en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del comitente no se puede negar cuando éste ha tenido el conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia "capacidad de acción. El "animus neccandi" del omitente se pone de manifiesto, en consecuencia, cuando éste deja transcurrir los hechos sin actuar, conociendo las circunstancias que fundamentan el peligro de producción de la muerte y su posibilidad de evitarlo.

De esta manera queda demostrado que la Audiencia aplicó correctamente del artículo 407 del Código Penal , pues el hecho probado, realiza el tipo del homicidio, y no concurren causas que puedan excluir la punibilidad (homicidio cometido por omisión). Si además concurren las circunstancias del asesinato, es una cuestión que se tratará con los motivos del recurso del Ministerio Fiscal.

El segundo y el tercer motivo de casación del procesado Carlos María han sido deducidos también al amparo del artículo 849, 1 .º y en ellos se impugna la aplicación indebida del artículo 420, 3.° del Código Penal por estimar que la acción del recurrente se subsume bajo el artículo 582 del Código Penal . Sostiene la Defensa que las lesiones causadas por el procesado no habrían tardado en curar más de 90 días. Ambos motivos están vinculados en su muy escueta fundamentación a la supuesta falta de prueba de la participación del recurrente en la acción de arrojar a la víctima del balcón, que fue tratada en el Fundamento Jurídico 2° de esta sentencia.

Los motivos deben ser desestimados.

Una vez rechazada la tesis de la defensa respecto de la supuesta vulneración de la presunción de inocencia, no resulta posible acoger estos motivos, dado que ello requeriría una modificación, ya desestimada, de los hechos probados.

El cuarto motivo de casación del recurso del procesado Carlos María impugna la sentencia recurrida, por la vía del artículo 849, 1.° de la LECr ., por falta de aplicación del artículo 489 bis del Código Penal . Es evidente que, aun cuando no lo pone de manifiesto el recurrente, este motivo ha sido articulado con carácter subsidiario también para el caso de prosperar el ¿ primer motivo.

El motivo debe ser desestimado.

Al no haber sido estimado el primer motivo, el presente carece de todo sentido, razón por la cual no requiere un tratamiento especial.

El primer motivo del recurso del Ministerio Público, ha sido formalizado con apoyo en él artículo 849, 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se alega la indebida aplicación del artículo 407 y falta de aplicación del artículo 406, 3.º del Código Penal respecto del procesado Donato . Sustancialmente sostiene el Ministerio Fiscal que al ser producida la muerte de la víctima como consecuencia dequemaduras ocasionadas por el colchón ardiente de la Audiencia debió estimar que el hecho fue ocasión dado por medio de incendio.

El motivo debe ser desestimado.

La circunstancia agravante de incendio prevista en el artículo 406, 3.° del Código Penal tiene su razón de ser en el peligro común que genera tal modalidad. El aumento de la gravedad de lo ilícito es consecuencia, por lo tanto, de la posibilidad del peligro general que el medio utilizado adiciona al disvalor del resultado que se concreta en la muerte del sujeto pasivo. Este es el sentido que informó ya la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 1987 , en la que sostuvo que la apreciación de la agravante requería la existencia de riesgo de que el fuego se propagase a cosas distintas. Esta situación será de apreciar cuando el autor para ejecutar la muerte produzca un fuego que por sus dimensiones escape a su control. En este caso concreto, el fuego no alcanzó dimensiones que hubieran podido degenerar en un peligro común ya no controlable por el autor y por lo tanto no corresponde apreciar esta circunstancia.

Cabe verificar, de todos modos, si este motivo podría ser acogido por otra vía, dado que, en sustancia, en él se alega que producir a otro la muerte por medio de fuego debe dar lugar a la aplicación del artículo 406 del Código Penal , cabe pensar en la posibilidad de aceptar esta tesis a través del número 5 de dicho artículo. En efecto, el procesado Donato , como vimos, se hizo responsable de la muerte de la víctima al no impedir que ésta sufriera las quemaduras que como consecuencia de su hecho previo se le produjeron a la víctima (ver supra Fundamento Jurídico 3.°). No cabe duda que al omitir permitió que la muerte se produjera de una forma especialmente dolorosa para una víctima a la que ya había arrojado con anterioridad desde una altura de 5,30 metros. Si a ello se agrega la ausencia total de motivos y el obrar por puro impulso de matar que caracteriza el comportamiento de Donato , no cabe duda que su comisión podría presentar las características del ensañamiento, pues de esta manera aumentó inhumanamente el dolor del ofendido. Sin embargo, la respuesta debe ser negativa, ya que no parece que el autor haya obrado con el propósito deliberado que exige el ensañamiento. Según los hechos que el Tribunal de instancia tuvo por probados, al arrojar el colchón encendido al medio del patio el procesado no perseguía el propósito de aumentar el dolor de la víctima, pues sencillamente no habría dirigido en ese momento, su acción contra ella. En el momento típico de la comisión por omisión del homicidio, a su vez, el acusado exterioriza una reprochable indiferencia, pero esto mismo no es suficiente para configurar el propósito deliberado del ensañamiento. Con estos hechos, por lo tanto, no resulta posible a esta Sala afirmar que el recurrente al omitir se motivó por un designio de aumentar el dolor de la víctima.

Todas estas consideraciones ponen de manifiesto, de cualquier forma, que tiene razón el Ministerio Fiscal al señalar que, el comportamiento del procesado sería merecedor de una pena que supere los límites de la que le corresponde por el delito de homicidio. Sin embargo, ello no resulta factible, pues lo impide el principio de legalidad. De todos modos, no se nos oculta que el acusado obró en todo momento sin el impulso de un motivo que, por mínimo que fuera, permitiera alguna explicación de su comportamiento. La muerte de otro, producida en estas condiciones, por pura diversión y en forma totalmente inmotivada, constituye en algunas legislaciones europeas una de las formas de asesinato. En consecuencia la gravedad de la culpabilidad es en este caso máxima y, por lo tanto, carece de toda justificación que el Tribunal de instancia no haya agotado al menos la pena posible. Pero, en la tradición de la casación española no se ha llegado a admitir aunque sea materia de este recurso la cuestión de la determinación de la pena dentro del grado que se deduce de la aplicación del artículo 61, del Código Penal , y ello limita, en el marco del presente recurso, una elevación de la pena, agotando la legalmente permitida, para compensar la gravedad extrema de la reprochabilidad de este hecho.

El segundo motivo de casación del Ministerio Fiscal también fue deducido por la vía del articulo 849, 1.° de la LECr . En él se alega la falta de aplicación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 10, número 8 del Código Penal : respecto del procesado Donato . Sostiene el Ministerio Fiscal que los procesados, en conjunto, arrojaron al vagabundo por el hueco del balcón, desde una altura de 5,30 metros y de esta forma se prevalieron de la superioridad que les proporcionaba su juventud y su fuerza frente a un hombre de 58 años de las condiciones del muerto. Por lo tanto, concluye, han incurrido en la circunstancia agravante de abuso de superioridad. La sentencia, sin embargo, luego de considerar que ambos procesados arrojaron a la víctima desde el balcón, sólo aplicó la agravante del artículo 10, número 8 del Código Penal con respecto al procesado Carlos María .

El motivo debe ser desestimado.

Indudablemente la sentencia ha incurrido en error al establecer, por un lado, que ambos procesados arrojaron al vagabundo desde el balcón, y considerar, por otro lado, sólo a uno de ellos, como autor, con la circunstancia agravante del artículo 10, número 8 del Código Penal de este hecho.El error, como es claro, es consecuencia de no haber tomado en cuenta la participación de Donato como coautor del hecho por el cual condenó al otro procesado. Esta Sala se encuentra ahora limitada por el principio acusatorio en lo que respecta a la posibilidad de verificar la coautoría de Donato en dicho hecho, dado que de ser positiva la respuesta - como parece inevitable- no podría ampliar por sí la acusación, que sólo se formuló por un hecho, y no por dos.

El error en el que incurre la sentencia, sin embargo, no se puede resolver por la vía elegida por el Ministerio Fiscal, es decir, proponiendo considerar todo él suceso como un único hecho. En la forma en que lo establecen los hechos probados, la acción de arrojar el colchón al medio del patio no aparece dirigida a producir la muerte a la víctima y por ello, más se puede considerar como el remate de los anteriores. La sentencia recurrida es clara, en este sentido, cuando dice que después de lanzado el colchón los procesados se percataron de que había caído sobre el vagabundo. No se trata, por lo tanto del mismo hecho renovadamente dirigido a alcanzar el mismo fin de las acciones anteriores y la unidad no resulta, por lo tanto, factible

El tercero y último motivo alegado por el Ministerio Fiscal fue también planteado por la vía del artículo 849, 1.° de la LECr . Sostiene el Ministerio Fiscal que es incorrecta la aplicación del artículo 420, 3.º del Código Penal al hecho que se imputa al procesado Carlos María y que éste debería haber sido condenado según lo previsto en el artículo 406, 3.° del Código Penal (en relación al artículo 14. 1.° del Código Penal ).

En apoyo de su tesis sostiene el Fiscal en primer lugar que el procesado Carlos María obró con "animus neccandi" y que, por lo tanto, "es improcedente la calificación de lesiones que realiza la Sala de instancia y más ajustada da derecho la de homicidio frustrado, con la circunstancia agravatoria de abuso de superioridad", Pero agrega, de todos modos, que "si la actuación del otro procesado merece el calificativo de asesinato (...) la del procesado Carlos María reclama idéntica calificación".

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Como cuestión previa es necesario verificar si Carlos María obró con dolo de matar, toda vez que en su aspecto objetivo el arrojar a una persona desde el primer piso de un inmueble reúne todas las condiciones, por lo menos, del comienzo de ejecución de un delito de homicidio (en su caso de asesinato)

La existencia del dolo de matar no ofrece dudas. Es parte de la experiencia ¡general, que: la caída desde la altura de la que fue arrojado el vagabundo tiene altísimas probabilidades de producir la muerte. Más un, lo extraño es precisamente que no la produzca. En consecuencia Carlos María no puede no haberse representado la seria probabilidad del resultado, pues ésta era la consecuencia prácticamente necesaria de la acción realizada. El dolo, en esta situación, es un dolo directo, dado que cuando el autor realiza la acción conociendo qué los resultados que de ella se derivarán son prácticamente seguros no cabe pensar en la existencia de otra forma de dolo. También el que dispara sobre la víctima con un arma de gran calibre y a corta distancia puede, por mala puntería o por otra causa, no producir el resultado, pero la práctica seguridad de que esto se produzca, determina que haya obrado con dolo directo.

Consecuentemente, se deben afirmar tanto el comienzo de ejecución como el dolo de matar. Dado que la muerte, de todos modos, no se produjo como consecuencia de esta acción, corresponde asimismo determinar cuál es el grado de ejecución alcanzado por el hecho. La respuesta a esta cuestión no resulta en absoluto problemática. El hecho alcanzó el grado de frustración, ya que los autores hicieron cuanto debían hacer para producir el resultado y esto no tuvo lugar por razones ajenas a su voluntad. La íntegra realización con dolo de una acción que por sí misma es adecuada para producir el resultado, como la que ahora se juzga, será siempre -en principio- constitutiva de una frustración en el sentido del artículo 3 del Código Penal .

La verificación de estos extremos permite afirmar que la aplicación al caso del artículo 420 del Código Penal es errónea. El hecho constituye, en realidad, un homicidio frustrado, en el que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad, ya constatada por la Audiencia.

Por el contrario, no es posible acoger la tesis del Ministerio Fiscal en cuanto postula la aplicación del artículo 406, 3.° del Código Penal . No sólo lo impiden las razones ya dadas en el Fundamento Jurídico Sexto, sino también la circunstancia de que los hechos probados no permiten extender a Carlos María la utilización del fuego en la producción de la muerte. La sentencia establece que éste, en el momento en el que el otro procesado arrojó el colchón que cayó sobre el vagabundo, estaba ya en la puerta de salida. Ningún elemento permite en tales condiciones construir la coautoría, que sería la única forma de lograr talextensión. Para ello sería preciso poder afirmar un dominio funcional del hecho, que, evidentemente, no se puede apoyar en la acción de esperar al otro procesado en la puerta de salida: tal comportamiento no es papel que Carlos María haya desempeñado como consecuencia de una distribución de tareas dirigidas a dominar el hecho en común.

Por todo lo expuesto:

Cabe, como es claro, pensar en la aplicación al comportamiento de este procesado del artículo 489 bis del Código Penal , toda vez que, sin encontrarse en posición de garante, Carlos María ha omitido prestar un auxilio debido. Sin embargo, la Sala no puede entrar en tal cuestión pues el recurso del Ministerio Fiscal no le permite llegar a condenar por un hecho que no ha sido materia de acusación ni en la instancia ni en el presente recurso.

FALLAMOS

FALLAMOS: Que debemos declarar:

1. Haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha de 4 de abril de 1987 y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia.

2. No haber lugar a los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por Donato y Carlos María contra la misma sentencia. Condenamos asimismo a estos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes.

ASI, por esta nuestra sentencia, que: se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz.- Fernando Cotta.- Francisco Soto.- Gregorio García.-Enrique Bacigalupo Zapater.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fernando Calatayud.-Rubricado.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veinticinco de abril de mil novecientos ochenta y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Valencia, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de asesinato, contra Donato , con DNI. NUM001 , hijo de Roberto y de Josefina, nacido en Valencia, con domicilio en c/ DIRECCION000 , número NUM002 , de estado soltero, de profesión estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en situación de prisión provisional por esta causa, desde el día 26 de octubre de 1985, y contra Carlos María , con DNI. NUM003 , hijo de Antonio y de Rosa, nacido en Valencia, el día 11 de diciembre de 1965, y vecino de Valencia, con domicilio en AVENIDA000 número NUM004 , de estado soltero, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 26 de octubre de 1985. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia número 127 de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de abril de 1987 .

Fundamentos de Derecho

La acción atribuida a Carlos María se subsume bajo el tipo del delito de homicidio, en grado de frustración (artículos 407, 3 del Código Penal ), con la circunstancia agravante de abuso de superioridad (artículo 10, número 8 del Código Penal ). El procesado obró con máxima culpabilidad.

El comportamiento atribuido a Donato constituye un delito de homicidio (cometido por omisión) (artículo 407 del Código Penal ).

Por todo lo expuesto:

FALLAMOS

Que debemos condenar 1.°: a Carlos María como autor de un delito de homicidio frustrado con la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de doce años de prisión mayor, con las accesorias legales.

2. A Donato , como autor de un delito de homicidio a la pena de quince años de reclusión menor, con las accesorias legales.

Se mantienen todos los pronunciamientos del fallo de la sentencia casada que no sean afectados por la presente.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz.- Fernando Cotta.- Francisco Soto.- Gregorio García.- Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente. Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fernando Calatayud.-Rubricado.