STS, 6 de Mayo de 1988
| Ponente | JOSE MARIA ALVAREZ DE MIRANDA Y TORRES |
| ECLI | ES:TS:1988:12202 |
| Número de Recurso | 368/1986 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
Núm. 687.-Sentencia de 6 de mayo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Alvarez de Miranda y Torres.
PROCEDIMIENTO: Seguridad Social.
MATERIA: Invalidez permanente: Revisión: Plazo. Base reguladora.
NORMAS APLICADAS: RD 1071/1984; art. 135.5 de la LGSS.
DOCTRINA: Si bien es cierto que la revisión afecta, en su caso, al grado de incapacidad pero no al
salario, no lo es menos que si el inválido, con su grado de incapacidad siguió trabajando y
cotizando, ello ha de ser tenido en cuenta para calcular la nueva prestación.
El plazo de dos años que establecía la legislación anterior al RD 1071/1984 va no es de aplicación
a partir de la vigencia de dicho RD.
Existe invalidez permanente absoluta si la visión de un ojo queda reducida a una décima y la del
otro no alcanza a contar los dedos a un metro; sin m\ que pueda decretarse la nulidad de
actuaciones porque no conste ni es susceptible de corrección óptica cuando quien lo pide es el
INSS, quien instruyó el expediente y, por tanto, pudo y debió ocuparse de que tal circunstancia,
figurara en el mismo.
En. Madrid, a seis de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.
Vistos los presentes autos presentes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación por infracción de Ley, formalizado por el Procurador don Eduardo Morales Price, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada ¡por la Magistratura de Trabajo número 2 de Cádiz, que conoció de la demanda sobre incapacidad permanente absoluta, formulada por doña Erica contra el citado Instituto y la Tesorería General de la Seguridad Social, ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida la mencionada demandante representada por el Abogado don Alfredo Casanañas Roche.
Es Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José María Alvarez de Miranda y Torres.
Antecedentes de hecho
Ante la Magistratura de Trabajo número 2 de Cádiz se presentó escrito de demanda por doña Erica , en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminópor suplicar se dictara sentencia por la que se la declara en situación de invalidez absoluta, con derecho a una pensión mensual del 100 por 100 de la cotización efectuada en el último año, de 57.970 ptas., más las mejoras correspondientes, previa revocación de la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (Dirección provincial de Cádiz) de fecha 5 de febrero que conforma su anterior incapacidad.
Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
Con fecha 8 de mayo de 1986 se dictó sentencia por la Magistratura de instancia, cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que estimando la demanda deducida por doña Erica contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre recurso jurisdiccional contra resolución del Instituto demandado, de 21 de febrero de 1987, debo revocar y revoco dicho acuerdo administrativo, que dejo sin efecto, y, en su lugar, declaro que la demandante está en invalidez permanente absoluta para toda clase de trabajo, derivada de enfermedad común, desde el 10 de agosto de 1985, y tiene derecho a percibir, desde esta fecha, una pensión vitalicia de 50.022 pesetas mensuales en catorce pagas al año, a cuyo abono condeno a las entidades gestoras demandadas."
En la anterior sentencia se declaran probados: "1.° El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 12 de julio de 1984, en la que, tras estimar probado que la hoy actora, doña Erica , limpiadora, nacida el 2 de mayo de 1924, afiliada número 11- 370.303, sufría "gonartrosis e insuficiencia venosa en miembros inferiores", declaró que tales padecimientos le ocasionaban incapacidad permanente total para su profesión habitual desde el 16 de enero de 1984, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir desde esa fecha una pensión vitalicia en 20.904 pesetas mensuales, en 14 pagas al año equivalentes al 55 por 100 de una base reguladora de 38.007 pesetas, también mensuales. 2.° El 10 de agosto de 1985 la productora solicitó revisión del grado de invalidez declarado por agravación de la situación patológica, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó acuerdo el 21 de febrero de 1986, en el que, tras estimar probado que la productora sufría "miopía maligna bilateral; agudeza visual en ojo derecho de 0,1 y en ojo izquierdo no cuenta los dedos a un metro", declaró que no procedía modificar la situación anterior. 3.° La demandante prestó sus servicios a la Organización de Trabajos Portuarios, entidad que cotizó en 1982, por 39.750 pesetas mensuales; en 1983, por 64.650 pesetas, también mensuales, y hasta el 15 de mayo de 1984, por 72.600 pesetas, igualmente mensuales; por ello, la base reguladora formada por cómputo de las cotizaciones del período 15 de mayo de 1982, a igual día de 1984, alcanza la cifra de 1.400.625 pesetas, que divididas por 28, producen una base mensual de 50.022 pesetas, en catorce pagas al año.
Preparado, recurso de casación por infracción de ley en hombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se ha formalizado ante esta Sala, mediante escrito en el que se consignan los siguientes motivos: I. Al amparo del párrafo 5.° del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender, que el Magistrado de instancia ha apreciado erróneamente la prueba documental obrante en autos. II. Al amparo del número 1 del art. 167 , por entender que el fallo de la sentencia recurrida viola lo dispuesto en el art. 38 de la Orden de 15 de abril de 1979 . III. Al amparo del n.° 1.° del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que el fallo de la sentencia recurrida viola la doctrina legal contenida en la sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 1967, 12 de mayo de 1968, 28 de enero de 1972 y 17 de octubre de 1978.
No personada la parte recurrida y emitido el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso procedente, se declararon conclusos los autos y se señaló día para el fallo, que ha tenido lugar el 29 de abril de 1988.
Fundamentos de Derecho
Postulada revisión de incapacidad total reconocida por el INSS a la actora, limpiadora, que prestó servicios en la Organización de Trabajos Portuarios, cuya solicitud de revisión lo fue el 10 de agosto de 1985, se le deniega, por acuerdo de 21 de febrero de 1986, en el que se estima padece "miopía maligna bilateral, agudeza visual en OD de 0,1 y en OI, no cuenta los dedos a un metro". La incapacidad total se reconoció en resolución del INSS de 12 de julio de 1984, con efectos desde el 16 de enero por "gonartrosis e insuficiencia venosa en miembros inferiores".
En su recurso el INSS plantea previamente el tema de la existencia de un posible litisconsorcio pasivo necesario ya que la actora prestó servicios, según el hecho probado tercero, en la Organización de Trabajos Portuarios, por lo que la entidad gestora lo habrá de ser el Instituto Social de la Marina, que no fue demandado, y debe decretarse la nulidad de actuaciones a partir de la admisión de la demandada. Al respecto precisa aclarar: a) Que en el juicio no adujo el INSS alegación alguna al respectooponiéndose a la demanda "por las razones del acuerdo recurrido", b) Que el expediente para la concesión de la incapacidad y para la revisión de la misma se tramitó ante el INSS y de dicha gestora son las decisiones de acudir a Magistratura de Trabajo, c) Que el trabajo de la actora es el de limpiadora, que no puede decirse -aunque trabajara en la Organización de Trabajos Portuarios- desarrollara actividad comprendida en el régimen especial regulado en el Decreto 2864/1974, de 20 de abril, y en el Decreto 1867/1970 , de trabajadores del mar, no existiendo fundamento alguno para anular de oficio la sentencia por existir litisconsorcio pasivo necesario.
El recurso en un primer motivo, fundamentado en el número 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , acusa error de hecho, pretendiendo erradicar el tercer hecho probado de la sentencia que se refiere a las cotizaciones realizadas por la actora, no por erróneo, sino por inútil e intrascendente. Tal motivo viene conexionado con el tercero, que con correcto amparo en el n.° 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral se refiere a la base de la prestación reconocida con cita de varias sentencias de la Sala. Ciertamente, es doctrina segura que "se revisa la incapacidad, pero no el salario", bien si se siguió trabajando juegan los nuevos salarios para calcular la prestación; en el supuesto de autos la gestora en el recurso señala que la base reguladora debe de ser la de 30.007 pesetas, que fue la que sirvió para conceder la invalidez total, mas no puede estimarse tal base, por cuanto en el juicio estableció una base reguladora de 49.636 pesetas, que obviamente es la qué debe servir para otorgar la prestación, dado su reconocimiento por la gestora.
En motivo segundo acusa, con amparo en el n.° 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral que la actora solicitó la revisión el 10 de agosto de 1985, cuando aún no habían transcurrido dos años desde que la invalidez se concedió, y aduce violación del art. 38 de la Orden de 15 de abril de 1979 , mas tal plazo que señalaba también el Reglamento General de Prestaciones, Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , no es de aplicación en la actualidad, por cuanto fue derogado por el Real Decreto 1071/1984, de 23 de mayo , que dictó normas sobre invalidez permanente y señala que la Comisión de Evaluación dictará normas sobre el plazo máximo en que deba efectuarse la primera revisión, y siendo ello así, y no constando se haya precisado tal plazo, es claro que solicitada la revisión por error de diagnóstico podrá realizarse cuando se detecte éste, sin necesidad de esperar durante dos años.
El último motivo con correcto amparo en el n.° 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral acusa indebida aplicación del art. 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por cuanto en la sentencia no se recoge la agudeza visual que con corrección óptica restaría a la actora, lo que podría dar base a su nulidad. No es de estimar el motivo, pues es la propia gestora, a través de la Unidad de Valoración Médica, encuadradas en el INSS, quien debió de cuidar de que se recogieran los efectos de corrección óptica en la actora antes de aprobar la propuesta de la Comisión de Evaluación. En definitiva, correspondiendo al INSS el otorgamiento en vía administrativa de las incapacidades, debe cuidar de que los informes que a él llegan sean lo más completos posibles, y al no recabar la valoración de corrección óptica, no puede en vía jurisdiccional aducir la falta de dicha corrección. Por lo demás, es claro que la pérdida de visión de la actora le impiden cualquier trabajo (art. 135 LGSS). En resumen, procede estimar el motivo relativo a la base de la prestación que debe quedar reducida a 49.636 pesetas, y mantener en los demás la sentencia recurrida.
Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Estimamos el recurso de casación formalizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra sentencia de 8 de mayo de 1986 ; de la Magistratura n.° 2 de Cádiz (autos 368/1986), dictada en reclamación por revisión de incapacidad, instada por doña Erica , contra el INSS y Tesorería General de la Seguridad Social, y con casación de dicha sentencia, y estimando la demanda, debemos de revocar y revocamos la resolución del INSS de 21 de febrero de 1986 , a la que dejamos sin efecto, reconociendo a la actora una invalidez absoluta para todo trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia de 49.636 pesetas mensuales, a cuyo abono condenamos a los demandados, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Devuélvanse los autos a la Magistratura de procedencia, con certificación de esta sentencia.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Moreno Moreno.-Julio Sánchez Morales de Castilla.- José María Alvarez de Miranda y Torres.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José María Alvarez de Miranda y Torres, celebrando audiencia pública en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el día de la fecha, de lo que, como Secretario, certifico.-Santiago Ortiz.- Rubricado.
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