STS, 2 de Diciembre de 1985

1. El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Castellón de la Plana, instruyó sumario con el número 48 de 1983, contra Fermín y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha once de febrero de mil novecientos ochenta y cinco , dictó sentencia que contieneel siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Fermín , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de estado pasional de semejante entidad al arrebato, a la pena de veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago delas costas procesales así como a que indemnice a los padres del interfecto Gustavo en la cantidad de seis millones de pesetas, que devengará el interés que señala el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Declaramos serle de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, si dicho abono no le hubiere sido hecho ya en otra u otras. Reclámese del Instructor, debidamente terminada con arreglo a Derecho, la pieza de responsabilidad civil.

2. El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.º Resultando, probado y así se declara: que el procesado Fermín , de 32 años de edad, casado, pero separado de hecho de su esposa, y sin antecedentes penales, comerciante, residente en la Ribera de Cabanes, venía manteniendo íntimas relaciones amorosas desde hacía unos dos años con María Esther , de 21 años de edad, a la vez que con menos asiduidad con una camarera de alterne, relaciones con aquélla que se rompieron por decisión de la misma a primeros de diciembre de 1983, al mostrarse reacio el procesado a contraer matrimonio con ella, la que pocos días después empezó a salir con el vecino de Benicasim Gustavo , de 22 años y soltero, lo que al procesado, de temperamento algo celoso y que ya en una ocasión, antes de romper sus relaciones, había abofeteado a María Esther por haberse visto con otro hombre, le molestó y disgustó porque quería reanudar las relaciones rotas, para lo cual continuamente la telefoneaba, llegando en una ocasión, el día 13 de los indicados mes y año, a ofrecerle ponerle un piso a su nombre, a lo que se negó la citada joven, que continuó después recibiendo llamadas telefónicas del procesado con el expresado fin, y encontrando frecuentemente el coche de éste estacionado en las proximidades de los lugares donde acudía. En estas circunstancias, en la tarde del 18 de diciembre de 1983 el joven Gustavo y María Esther visitaron la discoteca «Saxo», de Benicasim, en la que permanecieron hasta las 20'30 horas aproximadamente, en que salieron de la misma para subir al pub del mismo nombre, sito en la primera planta del mismo edificio en que está rubricada la discoteca, el que abandonaron sobre las 21'45 horas, en que María Esther , después de entrar de nuevo en la discoteca para recoger a una amiga, se subió con ésta en su coche para dirigirse a Villareal, lugar de su residencia, despidiéndose de ella Gustavo , que regresó a la discoteca para preguntar a unos amigos que plan tenían, contestándole éstos que iban a cenar al Restaurante-Frankfurt «Alvi», sito en la calle Bayei, de Benicasim, e invitándole a ir con ellos, a lo que no accedió, a pesar de su insistencia, por afirmar que tenía que ir a cenar a su casa, no obstante lo cual se ofreció a llevar a dos de sus amigos en un coche al citado Frankfurt, lo que así lo hizo, desde donde, después de parar unos instantes conversando con su amigo, reemprendió la marcha a su casa sita en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , de Benicasim. El procesado, que es cazador, por la mañana del indicado día 18 de diciembre de 1983 estuvo probando una escopeta vieja que, además de otra nueva, tenía, de dos cañones adosados lateralmente, marca «Héroe», de calibre 12, sistema PR., y número de fabricación 1.383 en normal estado de funcionamiento, aunque la palanca de cierre tenía el muelle roto, la que dejó cargada con dos cartuchos en el maletero de su coche marca Renault-5, matrícula R-....-RE , como solía hacer otras veces, marchando por la tarde con un amigo a presenciar un partido de fútbol en la localidad de Culla, donde estuvo con otros amigos, y al regreso se dirigió a la discoteca «Picasso», sita en los bajos del Hotel Orange, de las Villas de Benicasim, donde permaneció con algunos amigos hasta las 20'30 horas aproximadamente, en que se dirigió a Benicasim, dejando estacionado su coche en un aparcamiento existente en un solar situado a la izquierda del Pub «Saxo», colocándolo después detrás de un camión al apercibirse de que el coche de María Esther estaba delante de aquél frente al citado pub, y al ver salir de la discoteca, sobre las 21'45 horas, a la citada joven, con la amiga que había entrado a recoger y con Gustavo , y que las mujeres se marchaban en un coche y poco después el citado joven con el suyo y unos amigos, movido por los celos y por la influencia de algunas copas que había ingerido tanto en el mencionado pueblo de Culla como en la discoteca «Picasso», pero que no le había disminuido sus facultades intelectivas y volitivas, concibió la idea de intimidar y amedrentar al citado Gustavo para que no saliera más con María Esther para lo cual siguió al coche de éste, y cuando se apearon del mismo los amigos a los que llevó al Frankfurt «Alvi», continuó siguiéndolo, consiguiendo que aquél se parara y que, con el pretexto de entregarle unas fotografías y unos regalos que tenía de la joven en su casa, se subiera en el coche del procesado y se marchara con él para recibirlas, sin que se haya podido esclarecer y precisar cómo el joven, sin conocerse entre ellos, accedió a ello dejándose su coche aparcado en la calle Santo Tomás, de Benicasim, junto al bar «Montesol», e iniciado el viaje, se dirigieron ambos en dicho vehículo del procesado hacia la casa de éste, sita en la Ribera de Gabanes, por la carretera N-340, pero unos 500 metros antes de llegar a la denominada «Venta de Germán», lugar donde vivía el procesado, se introdujo éste por un camino situado a la izquierda de dicha carretera, denominado «Corral de la Venta», en la Partida «Serna Vives», del término municipal de Gabanes, suscitándose al entrar en dicho camino una discusión violenta entre ambos a causa de dicha mujer, por lo que a unos 1.500 metros aproximadamente de la carretera, en un descampado existente junto a la falda de una montaña, el procesado paró el vehículo, apeándose los dos del mismo, y con la aludida intención de asustar y amedrentar a Gustavo para que no saliera con su ex novia, sacó la referida escopeta del maletero, al ver la cual dicho joven se asustó y retrocediendo y colocándose en un plano algo superior al camino, por existir cierto desnivel entre éste y el descampado circundante, se dio la vuelta para huir, sobreviniéndole entonces al procesado, exacerbados sus celos por la discusión surgida, la idea de acabar con su vida, con cuya intención le disparó un tiro desdeuna distancia aproximada de unos 1'50 metros que, al darse aquél la vuelta para huir y hallándose por ello en situación lateral, le produjo un orificio circular de entrada de cinco centímetros de diámetro en la zona ilíaca posterior derecha, con estallido de hígado, lesiones intestinales del mesenterio y del epiplén, salida de parte del contenido abdominal y hemorragia interna, lesiones que determinaron su muerte instantes después, y producidas por los perdigones del cartucho, del calibre 0'7 milímetros, que siguieron una trayectoria de abajo a arriba y de atrás hacia delante, siendo encontrado el cadáver en la mañana del día 20 de diciembre de 1983 a unos trescientos metros de un pozo semi tapado con troncos, maderas viejas y ramas de árboles, existente a cinco metros del camino, debajo de un naranjo y en posición «decubito prono», existiendo manchas de sangre junto a la boca del pozo y en una de las maderas que lo tapaban, otras a 3, 3'60 y 4'80 metros del centro del pozo, y junto a ésta última se encontró el taco de cierre del cartucho también manchado de sangre, así como a 2'66 metros un llavero de la víctima, y dentro de dicho pozo, donde la arrojó el procesado, la escopeta con sus cañones doblados y la culata rota a la altura de la garganta.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo, en lo procesal, del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, ésta infringe un precepto penal de carácter sustantivo, el artículo 406 del Código Penal , contemplado en obligada conexión con su artículo 1. Segundo.- Al amparo, en lo procesal, del número 1 .° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dados los hechos que en la sentencia se declaran probados, dicha resolución infringe por violación, lo expresamente dispuesto en el artículo 24-2 de la Constitución en cuanto consagra como de los derechos fundamentales del ciudadano el de la presunción de inocencia. Tercero.- Al amparo, en lo procesal, del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dados los hechos que se declaran probados, la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 406-1.ü del Código Penal .

4. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

5. Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día veintiuno del presente mes, con asistencia del Letrado Don José Bordils Román en representación del recurrente Fermín que mantuvo su recurso, y del también Letrado Don Escoláptico Martínez en representación de los recurridos que impugnan los motivos del recurso así como el Ministerio Fiscal que también los impugna.

1. La muy conocida clasificación carrariana del dolo, distingue cuatro modalidades del mismo, dolo preordenado o premeditado, caracterizado por la confluencia de frialdad de ánimo, y persistencia en el propósito de delinquir, dolo deliberado cuando no hay frialdad de ánimo pero sí persistencia en el referido propósito, dolo simple o normal, singularizado por la frialdad de ánimo pero con ausencia de la persistencia dicha, y, finalmente, dolo de ímpetu o de las ciegas pasiones, en el cual no concurre ni el ánimo citado ni la susodicha persistencia, bien entendido que, las cuatro hipótesis, lo son de intención maliciosa, siquiera la valoración jurídico-legal de ellas no sea, para cada una, la misma. Pues bien, en el primer motivo del recurso analizado, el impugnante, parece confundir el dolo premeditado o el deliberado con el dolo simple y hasta con el de ímpetu, toda vez que insiste, una y otra vez, en que, el sujeto activo, hasta el último momento, no tenía otro propósito que el de amedrentar y atemorizar, al joven más tarde interfecto, para que desistiera de relacionarse con su ex amante, lo que asevera explícitamente el relato histórico de la sentencia de instancia, la cual, paladinamente, excluyó, tanto láctica como jurídicamente, toda preordenación, así como la coincidencia entre frialdad de ánimo con persistencia en un propósito letal, e incluso elimina cualquier hipótesis fundada en intención deliberada de matar. Tratándose, por consiguiente, de un supuesto de dolo repentino o instantáneo, sobrevenido en el último momento, es preciso determinar si, la verdadera intención del agente, fue la de matar a su rival, esto es si, sus acciones, fueron determinadas o guiadas por el indispensable «animus necandi», para lo cual, esto es, para la indagación de tan relevante hecho psicológico, y ante la imposibilidad de penetrar en las profundidades y reconditeces del intelecto humano en cuyas circunvoluciones cerebrales moran, incógnitas e inéditas, las voliciones, es preciso acudir a los actos y datos objetivos, insertos en el «factum» que, precediendo, acompañando o subsiguiendo al hecho criminoso, le circundan, rodean y matizan, descifrando, de ese modo, el enigma y desvelando, con criterios racionales y dentro de la falibilidad humana, la intención que animaba al agente en el momento de la perpetración del hecho punible.

2. Ya se ha dicho que, el Tribunal «a quo», descarta, sistemáticamente, toda hipótesis de preordenación o deliberación homicida por parte del infractor, negándole, dicho propósito, incluso cuandoextrajo del maletero de su automóvil la escopeta de autos, pero, una vez la hubo sacado de donde permanecía oculta para el joven fallecido, pero, hallándose éste en un plano algo superior por la irregularidad del terreno y habiendo, al ver la escopeta, iniciado un movimiento de huida, le sobrevino, entonces, al procesado, «exacerbados sus celos por la discusión surgida», «la idea de acabar con su vida, con cuya intención le disparo un tiro». Afirmada así, por el Tribunal sentenciador en instancia, la intención letal, siquiera fuera ésta instantánea o repentina e incluso fruto de un estado pasional, se hace preciso determinar, puesto que todo lo subjetivo o intencional solo obtenible previo juicio valorativo, es revisable por vía casacional, si los actos exteriorizativos de ésa incógnita intención evidencian el indispensable «animus necandi», siendo la respuesta totalmente positiva, puesto que, el arma empleada - escopeta de dos cañones adosados lateralmente, marca «Héroe», calibre 12, en normal estado de funcionamiento aunque la palanca de cierre tenía el muelle roto, cargada con dos cartuchos de calibre 0'7 de perdigones-, la distancia a la que se efectuó el disparo -1'50 metros-, la eficacia de los disparos de escopeta cuando se efectúan de cerca pues producen efectos devastadores y sumamente letales y mortíferos para la persona a la que se dirigen-, la región corporal atacada -zona ilíaca posterior derecha-, las lesiones consecutivas al impactoorificio de entrada de cinco centímetros de diámetro, con estallido de hígado, heridas abdominales en mesenterio y en el epiplón, con salida de parte del contenido abdominal y hemorragia interna-, el pronóstico de tales lesiones -mortales de necesidad- y sus inmediatas consecuencias -fallecimiento del agredido pocos instantes después del disparo-, unidos a los resentimientos del agente y a la rivalidad amorosa habida entre ambos, son datos, de carácter objetivo, reseñados en la narración histórica antedicha, demostrativos de que, el sujeto activo, obró con la inequívoca intención de privar de la vida al joven interfecto. Procediendo, en armonía con lo expuesto, la desestimación del primer motivo del recurso, basado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 406-1.ª del Código Penal .

3. La presunción constitucional, «iuris tantum», de inocencia, consagrada, como uno de los derechos fundamentales de la personaren el último inciso del párrafo primero del número 2 del artículo 24 de la Constitución española vigente, equivale a situar, a todo acusado, en una posición inicial e inconmovible de prístina inocencia, solo destruible por pruebas que demuestren su culpabilidad, habiendo declarado, el Tribunal Constitucional y esta Sala, en incontables sentencias, que, dicha presunción no obsta al ejercicio de la facultad soberana de valoración, según su conciencia, de las pruebas practicadas que, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concede a las Audiencias, si bien, para ello, es preciso que, los referidos organismos jurisdiccionales, hayan tenido a disposición un mínimo de actividad probatoria, referente tanto a los elementos objetivos como a los subjetivos del delito de que se trate, de significación, total o parcialmente, inculpatoria, y practicado con las debidas y preceptivas garantías procesales. Siendo la misión que incumbe, a esta Sala, en orden a la presunción antecitada, no la de proceder a una nueva valoración de los acreditamientos obrantes en autos lo que desnaturalizaría la casación convirtiéndola en una segunda instancia, ni la de analizar críticamente tanto los dichos averiguamientos como la apreciación que, de ellos, haya efectuado el Tribunal sentenciador en instancia, sino, única y exclusivamente, la de constatar y comprobar si, la Audiencia, al tiempo de valorar las probanzas practicadas, tuvo o no a su disposición el mínimo de ellas exigido y dotado de las notas antes mencionadas.

4. En, este caso, de un modo ciertamente original, el recurrente, no acude a la presunción para tratar de evidenciar su completa inocencia desde el punto de vista objetivo, sino que poniendo en duda la intención homicida del agente, entiende que éste es prístinamente inculpable y que no se ha demostrado que obrara con la intención de matar. Como las dichas intenciones, son hechos psicológicos de difícil por no decir imposible prueba directa, hay que pensar que, el recurrente, lo que entiende inexistentes son los acreditamientos de los datos objetivos de los que, la Audiencia, partió para inferir, colegir o inducir que, el acusado, obró con indudable ánimo letal, y, en verdad, el reproche latente en el citado segundo motivo no puede ser más infundado porque, en efecto, dentro de las solemnidades del juicio oral, momento cumbre del proceso penal, el acta de dicho juicio encomiablemente redactada con caligrafía perfectamente legible y con admirable método así como con la adecuada separación del resultado de las diversas pruebas practicadas, lo que facilita su lectura y compresión-, recoge el interrogatorio del procesado, el cual, en síntesis reconoce, como de su propiedad, la escopeta que se le exhibe, que admite dicha arma, se disparó durante el forcejeo habido entre ambos, que no sabe si, el joven rival, fue alcanzado por el disparo así como, en su caso, las heridas producidas, el joven dicho desapareció y no logró encontrarlo pese a la búsqueda del mismo que emprendió, añadiendo que la escopeta se rompió gracias a un golpe fortuito, con el suelo, tras el disparo, y se acabó de romper al caer a un pozo cercano, y que, tras lo ocurrido, trató de relatarlo a la Guardia Civil, pero como quiera que, el Cuartel, se hallaba cerrado, se fue a tomar una copa y después pasó la noche con una chica con la que tenía relación; formuló dictamen el Médico forense, Sr. Fresneda, el cual dijo que fue él quien practicó la autopsia, que el disparo se efectuó a una distancia de 1'50 metros, que las heridas eran mortales de necesidad, y que el herido no pudo recorrer por sus propios medios los trescientos metros que separan el lugar de autos de aquel en el que fue hallado el cadáver; elperito armero, D. Inocencio , ratificó el dictamen emitido en el sumario, añadiendo que es imposible que la curvatura del cañón de la escopeta se fracturara casualmente al chocar con una piedra y que, cada cartucho, contiene 436 perdigones o de 43 a 46 perdigones no consta este dato con claridad; además, prestaron declaración los testigos, María Esther , joven disputada por los protagonistas del suceso-, Ángeles , Juan Enrique , Gabino , Jose Pedro , Augusto , Mariano , Juan Carlos , Felix , Jose Ramón , Bernardo y cinco más, cuyas declaraciones constan en la referida acta; y si, a todo ello, se añade lo practicado en el sumario, especialmente la diligencia de inspección ocular y levantamiento del cadáver, dictamen de auptosia, reconstitución de hechos y repetidos interrogatorios del acusado, se ha de concluir estimando que, la Audiencia de origen, tuvo, a su disposición, el más que suficiente material probatorio para poder inducir que, el acusado, disparó voluntariamente la escopeta de autos y que, al hacerlo, obró con la patente intención de matar al destinatario del disparo. Siendo procedente, sin necesidad de mayores razonamientos, la repulsión del segundo motivo del recurso basado en el número 1 del artículo 849 antecitado, por infracción de la presunción de inocencia acuñada en el apartado 2 del artículo 24 de la Constitución .

5. Traición, aseguramiento y cobardía son los clásicos ingredientes de la alevosía y que predominan, uno u otros, en mayor o menor medida al compás de la concepción dominante. Es circunstancia cualificativa del delito de asesinato -406-1.ª del Código Penal-, pero, su definición se halla dentro del número 1.° del artículo 10 de dicho cuerpo legal, distinguiendo, la doctrina, dentro del referido concepto, tres elementos o requisitos: el normativo, pues no opera sino en los delitos contra las personas p en aquellos en los que se combinan un atentado contra la vida o la integridad de las personas con otro contra otro bien jurídico de distinta índole el instrumental o de dinámica comisiva, que requiere especiales formas, medios o modos de ejecución y, el ideológico o finalista, pues es preciso que, los referidos medios, modos o formas, tiendan, directa y especialmente, a evitar todo riesgo para la persona del infractor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. En el estado actual de la doctrina científica y de la jurisprudencia, prepondera la teoría objetiva, que no exige cierta deliberación y la previa selección o excogitación de medios, eligiendo finalmente, el más idóneo para una ejecución sin riesgos para el culpable, radicando la «ratio essendi» de la agravación en un «plus» de antijuricidad evidenciado por el culpable y en la execración y reprobación que, en el entorno social, se produce en los casos de perpetración aleve, en los que, al ofendido, no se le concede la menor posibilidad defensiva. De las tres modalidades generalmente admitidas, la que aquí interesa es la última, esto es, la caracterizada por el ataque instantáneo, repentino e inesperado o inopinado que, no permitido, a la víctima, intuir o presagiar el peligro que se cierne sobre ella le impide, de todo punto, reaccionar defensivamente a emprender cualquier consta de preservación.

6. En el caso controvertido, el Tribunal de instancia, insiste, una y otra vez, en que, el agente, no se proponía sino amedrentar y atemorizar al ofendido para que rompiera las relaciones que sostenía con la ex amante de aquél, pero sea como sea, lo cierto es que, el referido acusado, de modo artero y taimado, convenció a su joven rival para que le acompañara en su propio automóvil, introduciendo éste por un camino llamado «Corral de las Ventas» y deteniéndolo al llegar a un descampado sito al pie de una montaña y a unos mil quinientos metros de la carretera general, punto solitario y obscuro pues eran las 21 horas de un día de diciembre, y, en ese momento, se dirigió al maletero del automóvil del que extrajo la escopeta que previamente había colocado allí, todavía, según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, sin otra intención que la de intimidarle pero, al iniciar el joven un movimiento de huida, cambió de parecer y con el deseo de privarle de la vida, disparó a metro y medio de distancia, la referida escopeta, una sola vez, siendo el decurso de los acontecimientos tan rápido e inopinado, que, la víctima, se hallaba totalmente desprevenida, inerme e indefensa, sin que lo inesperado del ataque le permitiera siquiera iniciar, claramente y de modo eficaz, la huida, y, mucho menos, intentar acciones defensivas que supusieran algún peligro para el ofensor. Normalmente, una discusión anterior, por violenta que sea, no excluye el quehacer alevoso, ni alerta suficientemente al que después resulta víctima, pero, en este caso, la habida, según la Audiencia, en el interior del vehículo, entre el sujeto pasivo y el activo, por más que se diga que fue violenta, no pudo servir para que, aquél, se percatara del peligro inminente o lo vaticinara o presagiara, aprestándose, en tal caso, a la defensa, pues, por una parte, no podía intuir un peligro que, a juicio de la Audiencia, todavía no existía puesto que, el encausado, solo se proponía atemorizar al ofendido, y, por otra; llevando, el agente, la escopeta de autos, guardada y oculta en el maletero, y no exhibiendo o haciendo alarde de otro arma diferente, mal podía presagiar el riesgo para su vida que, más tarde; se convirtió en real y efectivo materializándose de la forma antes expuesta, la cual fue inesperada para el ofendido, cuya indefensión; frente a los cañones de la referida escopeta, fue, paténtele indiscutible. Procede, pues, la desestimación del tercer, motivo del recurso basado ó sustentado en el mismo precepto adjetivo que los anteriores, por indebida aplicación de la circunstancia cualificativa del asesinato, 1.ª del artículo 406 del Código Penal .

7. El Código Penal, no define lo que es la «atenuante muy calificada» a la que se refiere la regla quinta del artículo 61 , habiendo suplido esta omisión la doctrina al entender que, es atenuante muycalificada, la que alcanza una intensidad claramente superior a la normal de la respectiva atenuante o que tenga un valor doble al de cada una de éstas, añadiendo que, todas las enumeradas en los artículos 9 y 11 del Código Penal, pueden merecer dicha calificación, con excepción de la 1.ª y 3.ª del citado artículo 9 y de las específicas de determinadas infracciones. Por su parte, este Tribunal, en sentencias de 12 de noviembre de 1874, 18 de noviembre de 1880, 23 de octubre de 1894, 6 de junio de 1892, 13 de marzo de 1896, 24 de abril de 1908, 6 de abril de 1911, 9 de junio de 1926, 14 de julio de 1945, 9 de abril y 1 de diciembre de 1960, 6 de febrero de 1963, 14 de noviembre de 1966, 17 de marzo de 1967, 10 de abril y 16 de octubre de 1968, 20 de marzo y 15 de abril de 1970, 19 de febrero de 1971, 23 de noviembre de 1977 y 24 de abril de 1984 , ha reputado, como atenuantes muy cualificadas, a aquellas, cuya intensidad y eficacia sobre el impulso de la acción inculpable, excede de la propia de la correspondiente circunstancia, o aquellas que por su naturaleza obren con tal eficacia sobre la libertad del agente que influyen sobre ella de tal modo relevante que le hacen merecedor de un todavía mayor benévolo trato punitivo; siendo preciso, según declaración de las sentencias de 21 de diciembre de 1932, 21 de abril de 1933 y 22 de junio de 1946 , atender a las condiciones del culpable, a los antecedentes del hecho, a las circunstancias en el mismo concurrentes, a la forma en que se desarrollaron y a los medios empleados para su realización, habiendo agregado, la sentencia de 19 de febrero de 1971 , que, esta superatenuante, debe responder a índices, tanto cuantitativos como cualitativos, de la mayor intensidad pues si, el descenso de la pena, es grande -uno o dos grados-, la rebaja en tal proporción exige que los matices atenuatorios hayan sido de gran entidad y muy intensos. Finalmente, este Tribunal, en sentencias de 6 de noviembre de 1874, 1 de febrero de 1935, 21 de diciembre de 1956, 25 de octubre y 2 de noviembre de 1961, 10 de abril y 16 de octubre de 1968 y 20 de marzo y 15 de abril de 1970 , ha declarado que su estimación no es materia cedida al arbitrio del juzgador de instancia, sino que su noción es susceptible de ser discutida en casación, es decir, que, aunque sea potestativo, para las Audiencias, atribuir o no a una atenuante él carácter de muy calificada, no siendo, esta facultad, arbitraria, queda sometida a la censura casacional, si bien es de la discrecional potestad de dichas Audiencias, esta vez sin posibilidad correctiva alguna, rebajar la pena en uno o dos grados, con arreglo a su prudente arbitrio.

8. En este caso, la sentencia de instancia, en pro del reo apreció la atenuante 8.a del artículo 9 del Código Penal -estado pasional- puesto qué/ durante todo él cursó comisivo, su raciocinio y sus facultades volitivas estuvieron mermadas por una pasión de celos que enturbió su entendimiento y relajó sus facultades de inhibición y autocontrol, pero, la calificación extraordinaria de esta atenuación- regla 5.ª del artículo 61 del Código Penal . no fue apreciada por la Audiencia de Origen, entendiendo, ésta Sala, qué certera y atinadamente pues, por una parte, la personalidad del delincuente, de estado casado y sempiterno asediador de mujeres, le debía haber acostumbrado a los sinsabores del amor y a las contrariedades del mismo, sin producirle intensa ofuscación, ni profunda obnubilación, que una de las mujeres cuyo trato frecuentaba decidiera zafarse su perniciosa influencia y buscar otros horizontes amorosos, pugnando, con la libertad sexual más elemental, el asedio y vigilancia del procesado respecto a una plaza ya perdida, por otra, sus idas y venidas en la tarde de autos y el modo de espiar a ambos jóvenes -no conocía todavía al actual acompañante de María Esther -, y la insidia y asechanza que tendió al referido Jose Francisco , persuadiéndole para que subiera, en su automóvil, para entregarle, en su domicilio, cartas y regalos de la mencionada María Esther , dirigiéndose, una vez conseguido que, Jose Francisco , accediera a subir en el vehículo dicho, a lugar propicio, solitario y obscuro, no indican una considerable disminución, por efecto de la pasión amorosa que le dominaba, de sus facultades cognoscitivas y de autónoma determinación del yo y, finalmente, no debió ser muy acusada e intensa la ofuscación, u obnubilación dichas, cuando, según su propia manifestación, vertida en el acto del juicio oral, y que esta Sala ha conocido merced al examen íntegro de los autos, consecutivos a la invocación de la constitucional presunción de inocencia, tras matar al ofendido, semiocultar su cadáver y quebrar y lanzar a un pozo la escopeta, se hallaba tan inquieto y desasosegado que pudo, después de un increíble intento de denunciar lo sucedido a la Guardia Civil, tomar una copa y pasar la noche con una mujer que conocía y que no era ni su consorte ni la joven originadora involuntaria de la tragedia. Así pues, no habiendo adquirido, la atenuante dicha, el relieve y la intensidad requeridas, procede la desestimación del último motivo del recurso, basado en el mismo precepto adjetivo que los anteriores, por inaplicación de la regla quinta del artículo 61 del Código Penal en relación con la circunstancia octava del artículo 9 del mismo cuerpo legal.

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Fermín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, de fecha once de febrero de mil novecientos ochenta y cinco , en causa seguida contra el mismo, por delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes conremisión de la causa.

Así por esta sentencia, la firman cuantos Magistrados integraron la Sala y la votaron. Fernando Díaz. Luis Vivas Marzal. Manuel García. José H. Moyna. Martín Jesús Rodríguez. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr., Magistrado Ponente Don Luis Vivas Marzal en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy» en la Sala. Segunda de este Tribunal Supremo de lo que como Secretario, certifico. Carlos Alvarez, Rubricado.