STS, 9 de Diciembre de 1985

Fundando en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por defectoen el ejercicio de la jurisdicción, al infringirse la Sentencia recurrida los artículos 24.1 y 53.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 ; la disposición transitoria 2.°2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre , del Tribunal Constitucional; y el artículo 11, en sus dos números, de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona .

Fundado en el ordinal quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. La Sentencia recurrida infringe el artículo 20.1.b de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (y, alternativamente, el artículo 18.1 de la misma en cuanto al honor y reputación artísticas), al negar su aplicabilidad al caso, la cual procede con arreglo a la disposición transitoria 2.°1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de 1979 y la jurisprudencia constitucional que se dirá.

RESULTANDO que admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló día para la vista, que ha tenido lugar el veintiuno de noviembre pasado.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don José Beltrán de Heredia y Castaño.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el presente recurso y el pleito de que trae causa, derivan de otro anterior terminado con Sentencia de este Tribunal Supremo de veintiuno de junio de mil novecientos sesenta y cinco - interviniendo las mismas personas, en la misma calidad, las mismas cosas y la misma causa de pedir con arreglo a la legislación y al procedimiento vigentes a la sazón, relacionado con una obra escultórica intitulada «Viaje a la Luna en el Fondo del Mar», realizada por el ilustre escultor que en los dos pleitos figuró como demandante, para ser instalada en el hall del hotel «Las tres carabelas» (Propiedad de la empresa «Industrias Turísticas, SA.») de la localidad de Torremolinos, donde una vez cumplido el encargo -con materiales y mano de obra suministrados por la empresa referida- y pagado su importe, fue efectivamente instalada, aunque por poco tiempo pues la empresa propietaria, alegando que lo realizado «no se ajustaba al boceto elegido» y contrastaba con la decoración del hotel, ordenó desmontarla, guardando sus elementos componentes en un almacén, ante la negativa del artista a que fuese instalada en ningún otro lugar; su pretensión, como demandante, se basaba en el derecho moral de autor, de carácter personalísimo, que le otorgaba la paternidad de la obra, que le permitía poder impedir que se deforme o mutile, con la facultad de reproducción e incluso de retirarla de la circulación, con base en lo cual solicitaba una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a su propiedad artística, que habrían de ser fijados en período de ejecución de sentencia; pretensión, a la que se opuso el comprador de la obra, alegando su derecho de propiedad artística, que habrían de ser fijados en período de ejecución de sentencia; pretensión, a la que se opuso el comprador de la obra, alegando su derecho de propiedad, sólo limitable por la ley o la voluntad de las partes, decidiéndose la disputa en instancia y en casación, en favor de lo segundo, con apoyo en la legalidad aplicable a cuyo tenor el artista puede reproducir su obra y exponer la reproducción, pero no disponer del ejemplar concreto adquirido por quien lo compra, al que no se puede obligar a ser desposeído de lo que adquirió, sin que pueda deducirse otra cosa del Convenio de Berna de 1886, ni de las Conferencias de Roma de 1928 y de Bruselas de 1948 , ratificados por España, pero que no tuvieron el necesario desarrollo positivo en nuestro país, donde continuaba rigiendo la vieja ley de diez de enero de mil ochocientos setenta y nueve , que no permitía una solución diferente, en relación con el artículo mil novecientos dos del Código Civil , que fue el alegado en apoyo de la pretensión ejercitada por la vía procedimental permitida

CONSIDERANDO que el nuevo planteamiento, se basa en el cambio de legislación producido en España a partir de la promulgación de la Constitución política de mil novecientos setenta y ocho y de las leyes que, en este punto, la complementan, especialmente de la de veintiséis de diciembre del mismo año llamada de «Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona» que se estima no afectan al principio de cosa juzgada respecto de la Sentencia de este Tribunal Supremo, antes citada, de veintiuno de junio de mil novecientos sesenta y cinco , afirmando que ésta tiene un límite cronológico inmanente que deriva de que la desestimación del recurso anterior se produjo por no existir disposición que, específicamente, sancionase o amparase el derecho que se pretendía y teniendo la Constitución una eficacia directa y aplicativa inmediata, se explica que una situación jurídica lícita, con anterioridad, pueda transformarse en otra ilegítima e inconstitucional desde el momento de la entrada en vigor de la Norma suprema y justifica que se pueda ejercitar una pretensión distinta de amparo de un derecho fundamental, cual es el de la creación y producción artística del artículo veinte, uno , apartado letra b) de la Constitución, pues la obra discutida fue sólo desmontada -no destruida- continuando como estaba, por lo que subsiste el efecto del acto y consiguientemente, la posibilidad de hecho, de que el artista la recree de nuevo, la modifique o incluso la retire, utilizando para ello, el procedimiento jurisdiccional nuevamente creado;pretensión que fue desestimada en las dos instancias, donde se acogió la excepción formulada de contrario, de incompetencia de jurisdicción, por inadecuación de procedimiento, contra la que se alza el motivo primero del recurso, que, por el cauce del número uno del artículo seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento , denuncia defecto en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción de los veinticuatro, uno y cincuenta y tres, dos de la Constitución, de la Disposición transitoria segunda, dos, de la Ley orgánica del Tribunal Constitución de tres de octubre de mil novecientos setenta y nueve y del artículo once, en sus dos números, de la ley de veintiséis de diciembre de mil novecientos setenta y ocho ; preceptos, los citados, a los que sirven de cobertura genérica los constitucionales, siendo de recordar que el veinticuatro, uno, proclama que las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión»; y, a su vez, el cincuenta y tres, dos, dispone «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo catorce y la Sección primera del Capítulo segundo , ante los Tribunales ordinarios, por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo, ante el Tribunal Constitucional»; en consonancia con lo cual y en virtud del principio rogado de la jurisdicción, el demandante en su día, dedujo su pretensión por el cauce del procedimiento que creyó pertinente, al que se opuso la contraparte, justo en uso de su derecho, alegando la excepción referida, con base en las razones que consideró oportunas, dentro del único procedimiento en que podía hacerlo, que era el elegido por la parte actora para que se tramitase la pretensión, lo que priva de validez al reproche que el recurso formula en este sentido, contra los Juzgadores de instancia, de seguir un procedimiento que después califican de inadecuado.

CONSIDERANDO que el derecho que se alega como perjudicado en este caso, se pone en relación con el artículo veinte de la Constitución, apartado uno , letra b), a cuyo tenor «se reconocen y protegen los derechos... a la producción y creación artística», precepto que está incluido en la Sección primera (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), del Capítulo segundo (Derechos y libertades) del Título primero (De los derechos y deberes fundamentales); siendo de observar que lo que se consagra como fundamental, es un derecho genérico e impersonal, a producir o crear obras artísticas, pues no toda persona crea o produce arte, viniendo a proclamar la protección de una facultad; cuando se produce o crea, entonces lo que se protege es el resultado, que hace surgir un derecho especial, el derecho de autor, que no es un derecho de la personalidad porque asimismo carece de la nota indispensable de la esencialidad, pues no es consustancial o esencial a la persona, en cuanto que no toda persona es autor; y, conlleva la necesidad de la exteriorización, puesto que se crea o produce arte, para ser exteriorizado, lo que implica el nacimiento de otro derecho en favor de aquéllos a los que se exterioriza -público, adquiriente, receptores- el primero de los cuales tiene por objeto un «bien inmaterial», mientras que en el segundo es un «bien material»; lo cual plantea una serie de problemas de coordinación de ambos derechos, que supone la de los respectivos intereses que entran en juego que surgen, no con la persona, sino como consecuencia de una actividad de ésta, cuya solución es difícil, que se intentó resolver en Derecho comparado sin resultados plenamente satisfactorios y a veces chocantes con las soluciones prácticas de la aplicación jurídica, que en España se acometió con el reciente intento de que se tiene noticia, de elaboración de un Proyecto de ley, en tramitación; pero que la Constitución no sólo no resuelve, sino que ni siquiera intentó resolver instaurando una nueva normativa, pues, tiene buen cuidado, respecto de éste y de los demás derechos que consagra, en dejar las peculiaridades de cada uno de ellos, a la regulación especial que les corresponda, según se establece en el apartado cuarto del artículo veinte al hablar de «los preceptos de las leyes que lo desarrollen, y en el apartado primero del artículo cincuenta y tres, donde se añade que «sólo por ley , que, en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos».

CONSIDERANDO que como complemento de cuanto antecede, es de señalar que el tratamiento jurisdiccional de la figura, no ha sido alterado ni en su aspecto penal, ni sobre todo, por lo que aquí interesa, en el aspecto civil, pues no está comprendida en la ley, que se dice infringida, de veintiocho de diciembre de mil novecientos setenta y ocho de «Protección jurisdiccional de los derechos de la persona», en cuyo artículo primero, apartado uno , se dice que «el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, comprendidos en el ámbito de aplicación de esta ley, gozarán de las garantías jurisdiccionales que en la misma se establecen»; no son todos los llamados derechos fundamentales, sino sólo los comprendidos en ella que son, específicamente, los señalados en el apartado segundo del precepto, sin perjuicio de lo establecido en su Disposición final, que son los siguientes: libertades de expresión, reunión, asociación, libertad y secreto de la correspondencia, libertad religiosa y la de residencia, la garantía de la inviolabilidad del domicilio, la protección jurídica frente a las detenciones ilegales y en general, frente a las sanciones impuestas en materia de orden público»; el artículo once (primero de la Sección tercera dedicada a la «garantía jurisdiccional civil») establece, en su apartado primero que «las reclamaciones por vulneración o desconocimiento de los derechos fundamentales de la persona comprendidas en el ámbito de esta ley, añadiendo en el apartado segundo que «las disposiciones de esta sección serán aplicables, en todo caso, cuando las leyes reguladoras de los derechos fundamentales de la persona a que se refiere esta ley establezcan alguna reclamación de orden civil»; y la Disposición final referida, insiste en este ámbitorestringido al decir que «dentro de los dos meses desde la entrada en vigor de la Constitución y entre tanto se regula definitivamente el procedimiento judicial de amparo o tutela de los derechos reconocidos en la misma, El Gobierno, por Decreto legislativo, previa audiencia del Consejo de Estado, podrá incorporar al ámbito de aplicación de esta ley, los nuevos derechos constitucionalmente declarados que sean susceptibles de ella»; en cumplimiento de lo cual, se promulgó solamente, el Real Decreto de veinte de febrero de mil novecientos setenta y nueve (número trescientos cuarenta y dos ) cuyo artículo único disponía que «quedan incorporados al ámbito de la protección de la Ley de veintiocho de diciembre de mil novecientos setenta y ocho , los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas, la libre circulación por el territorio nacional, la entrada y salida de España en los términos legales, la libertad de cátedra y la libertad sindical».

CONSIDERANDO que, complementando, a su vez, el referido Real Decreto, se aprobó la Ley orgánica de cinco de mayo de mil novecientos ochenta y dos, en cuyo artículo primero se reduce el ámbito de su aplicación al «derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el articulo dieciocho de la Constitución» y dentro del Capítulo segundo , dedicado a la «protección civil» de los expresados derechos, el artículo nueve establece que «la tutela judicial de los derechos a que se refiere la presente ley , podrá recabarse por las vías procesales ordinarias o por el procedimiento previsto en el artículo cincuenta y tres, dos de la Constitución»; disponiéndose en la Disposición transitoria primera que «en tanto no se promulgue la normativa prevista en el artículo dieciocho, cuatro de la Constitución, la protección civil del honor y la intimidad personal y familiar se regulará por la presente ley» y de su parte, en la Disposición transitoria segunda se establece que «en tanto no sean desarrolladas las previsiones del artículo cincuenta y tres, dos de la Constitución, sobre establecimiento de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la tutela judicial de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, se podrá recabar, con las peculiaridades que establece esta ley... por cualquiera de los procedimientos establecidos en las Secciones II y III de la Ley de veintiocho de diciembre de mil novecientos setenta y ocho »; referido todo ello, a estrictos derechos de la personalidad, a los que no puede equipararse el derecho de autos cuestionado, que el legislador, con toda justeza y acierto jurídico, no equiparó.

CONSIDERANDO que otro tanto sucede con la regulación y aplicación en materia estrictamente constitucional, alegada por el recurso como infringida; en efecto: la Disposición transitoria segunda, dos de la Ley orgánica del Tribunal constitucional de tres de octubre de mil novecientos setenta y nueve lo que literalmente determina es que «en tanto no sean desarrolladas las previsiones del artículo cincuenta y tres, dos , de la Constitución, para configurar el procedimiento judicial de protección de los derechos y libertades fundamentales, se entenderá que la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo, será la Contencioso-administrativa ordinaria o la configurada en la Sección segunda de la ley de veintiocho de diciembre de mil novecientos setenta y ocho sobre Protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, a cuyos efectos, el ámbito de la misma se entiende extendido a todos los derechos y libertades a que se refiere el expresado artículo cincuenta y tres, dos de la Constitución»; disposición que, contrariamente a cuanto se sostiene en el recurso, lejos de desvirtuar lo hasta aquí expuesto, viene a confirmarlo; en primer lugar, porque la referencia que hace al precepto constitucional, debe ponerse en relación con el apartado uno del mismo, en cuyo segundo inciso se dispone que «sólo por ley... podrá regularse el ejercicio de tales derechos», lo que significa que habrá que estar a lo que legalmente se establezca justo para ese ejercicio, en la forma que quedó expuesta; en segundo término, porque la única vía de que se habla con carácter previo al recurso de amparo- es la Contencioso-administrativa, en las dos variantes de ordinaria y de la configurada en la Sección segunda de la ley de veintiocho de diciembre de mil novecientos setenta y ocho (también Contencioso-administrativa) a cuyos efectos, única y exclusivamente se extiende el ámbito de la Ley; y en tercer lugar, porque la extensión generalizada, que pretende el recurso, sería contraria a la normativa legal de estos derechos, cuyas posibilidades de ejercicio procedimental, no pueden ser alteradas de la forma indirecta que se intenta.

CONSIDERANDO que tampoco puede considerarse infringida la Jurisprudencia recogida en las resoluciones del Tribunal constitucional que cita el recurso en apoyo de su interpretación pues las Sentencias de quince de noviembre de mil novecientos ochenta y dos y veintidós de junio de mil novecientos ochenta y tres , se refieren las dos a unos recursos de amparo, como consecuencia de sendos procesos laborales, partiendo evidentemente de la equiparación de los mismos a la jurisdicción Contencioso-administrativa que, como se dijo, está expresamente admitida en el ámbito de las posibilidades legales; el Auto de cinco de mayo de mil novecientos ochenta y dos hace relación a los derechos de igualdad y libertad, respecto de un pleito seguido por un fotógrafo al que una Asociación profesional se negó a admitir como miembro, derechos de los que trae causa, sin duda comprendidos en la enumeración del apartado segundo del artículo primero de la Ley de veintiocho de diciembre de mil novecientos setenta y ocho ; y la Sentencia de doce de junio de mil novecientos ochenta y cuatro que se limita a proclamar que «los derechos fundamentales tienen en la Ley de mil novecientos setenta y ocho , una triple protección,correspondiendo a la civil, el carácter de ordinaria y plena para el conocimiento de las reclamaciones que se formulen respecto de los bienes en los que el autor tenga la condición de particular» donde se proclama un principio general indiscutible pero que, forzosamente tiene que atemperarse a los supuestos concretos que la ley establece, en la forma y con el procedimiento que en la misma se determine, sin que se haga referencia al supuesto que se examina.

CONSIDERANDO Que todo cuanto antecede está poniendo de manifiesto que la fórmula genérica del artículo veinte, uno b) del texto constitucional , no fue producto de la imprecisión, sino introducida conscientemente, de la que se mantuvo la única línea lógicamente posible, tanto en cuanto a la configuración del instituto «derecho de autor», como sobre todo, por lo que respecta al procedimiento jurisdiccional para su ejercicio que ha quedado incoado, pendiente, como también es lógico, de su estructuración legislativa propia y específica, que no es misión que corresponda al Juzgador, limitado por ley a la interpretación y aplicación del Derecho; y asimismo, pone de relieve la falta de fundamento del primer motivo del recurso, que no puede ser acogido, al no justificar debidamente que el procedimiento seguido era el adecuado, lo que impide el examen del segundo, referente al fondo del asunto y supone la desestimación del recurso en su totalidad, con los preceptivos pronunciamientos del último párrafo del artículo mil setecientos quince de la Ley de enjuiciamiento respecto de las costas causadas en este trámite y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por don Jesus Miguel , contra la sentencia que en dieciséis de enero de mil novecientos ochenta y cinco, dictó la Sala Tercera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid ; condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Beltrán de Heredia y Castaño.-Antonio Fernández.- Jaime de Castro.- Jaime Santos.- José María Gómez de la Barcena.- Rubricados.

Publicación. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don José Beltrán de Heredia y Castaño, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.- Juan José Vizcaíno.- Rubricado.