STS, 21 de Octubre de 1985

PonenteLUIS VIVAS MARZAL
ECLIES:TS:1985:1125
Número de Recurso1/1984
Fecha de Resolución21 de Octubre de 1985
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.499.-Sentencia de 21 de octubre de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El acusador particular y el procesado.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de 24 de julio de 1984.

DOCTRINA: Agravante de alevosía. Sus elementos y clases.

Definida la alevosía de la circunstancia 1.ª del artículo 10 del Código Penal, consta de tres

elementos o requisitos, el normativo, pues sólo opera en los delitos contra las personas, el

dinámico o del actividad, consistente en la adopción por parte del infractor, des especiales medios,

modos o formas de ejecución, y el teleológico, toda vez que tales medios deben propender,

encaminarse o dirigirse a la perpetración del hecho sin riesgo para la persona del sujeto activo, que

proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Este Tribunal admite tres clases de alevosía:

la proditoria, singularizada por el acecho o apostamiento, aguardando oculto, el paso o la presencia

de la víctima para atacarla a mansalva o por sorpresa; la caracterizada por el súbito, instantáneo y

repentino del ataque, el cual encuentra al ofendido inerme y desprevenido, sin tiempo para intentar

siquiera una incipiente e inútil defensa; y finalmente, la de prevalimiento del especial desvalimiento

de la víctima, la cual es un niño o un anciano senecto, o se halla dormida, privada de sentido,

postrada en el lecho merced a grave dolencia o en estado de absoluta indefensión.

En la villa de Madrid, a veintiuno de octubre de mil novecientos ochenta y cinco

En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el acusador particular don... y el procesado..., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de..., que condenó al dicho procesado por delito de tentativa de violación y homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don.... siendo parte como recurrido el también

procesado... así como el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. El Juzgado de Instrucción de..., instruyó sumario con el número 1 de 1984, contra... y..., y, una vezconcluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de..., que con fecha veinticuatro de julio de mil novecientos ochenta y cuatro , dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a... y a..., como autores de un delito de violación en grado de tentativa del artículo 429-1 .° en relación con el artículo 3.° párrafo último del Código Penal y como autor el primero y cooperador necesario el segundo de un delito de homicidio del artículo 407 , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de edad entre 16 y 18 años para... en ambos delitos, atenuante de debilidad mental media, analógica (del número 10 del artículo 9) con la de enajenación mental incompleta del número 1 para..., también en ambos delitos y la agravante para ambos de abuso de superioridad número 8 del artículo 10 en el delito de homicidio, a las penas de, para..., seis años y un día de prisión mayor, con su accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo por el mismo tiempo para la tentativa de violación y a la de diecisiete años de reclusión menor con sus accesorias de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo para el delito de homicidio y, a.... a la pena de cuatro años de prisión menor por la tentativa de violación y a la de diez años y un día de prisión mayor por el delito de homicidio, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo por los mismos tiempos, así como al pago por mitad de todas las costas procesales, incluso las de la acusación particular, y a que abonen solidariamente a los herederos de la fallecida... la cantidad de ocho millones de pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de las penas principales que se les imponen les abonamos todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.

  2. El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° resultando, probado y así se declara que los acusados..., mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias ya constan en el encabezamiento, y..., de, a la sazón, dieciséis años, sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias también constan en el encabezamiento, entablaron relación personal directa en el verano de 1982 a pesar de su conocimiento anterior como convecinos, con motivo de entrar el segundo como trabajador temporalmente contratado en la fábrica textil "..." de la localidad de..., en la que el primero trabajaba desde hacía varios años, trabándose entre ambos amistad porque trabajaban en el mismo turno y porque, además, teniendo cada uno de ellos personalidades muy diferentes, incluso contrapuestas, resultaban por ello y en cierta forma complementarias pues, mientras Juan Huertas era una persona introvertida, acomplejada, de poca estatura, con mala constitución física por padecer hemotrofia degenerativa hereditaria más acusada en las extremidades inferiores, que le producía cojera ostensible, siendo además según dictamen pericial forense un oligofrénico de coeficiente intelectual de 0,65, correspondiente a una debilidad mental media, que lo hacía más propenso a determinados estímulos como los eróticos, con su consecuente depresión sexual, aunque ello no eliminaba sino que sólo moderadamente disminuía sus facultades de conocimiento y reflexión, y no habiéndole impedido el obtener con notas aceptables el certificado escolar (ocho años de EGB) ni el desempeñar en la empresa con normalidad un puesto que, de subalterno, le obligaba a tener a su cuidado exclusivo durante la jornada unas ocho o diez máquinas de tejer, por el contrario..., diez años más joven, era una persona físicamente bien constituida, alto y musculoso, extrovertido, aficionado a la gimnasia y al culturismo que, al contrario que su co-acusado, adoptaba con respecto de las mujeres una posición de superioridad y aun de desdén, convencido de la influencia de su físico entre el género femenino, hasta el punto de que en alguna de ellas había producido la convicción de que se trataba de un presumido y un chulo; durante esos meses de convivencia... no pudo en ningún momento disimular ante... sus fuertes impulsos sexuales, provocando siempre conversaciones sobre temas eróticos y, más concretamente, la fuerte atracción que sentía hacia una de las muchachas que trabajaban en la misma empresa y en el mismo turno.... soltera y de 23 años de edad, con respecto de la que no ocultó que por poseerla estaría hasta dispuesto a casarse, pero con respecto de la cual había observado también que le rechazaba ya que, las pocas veces que había intentado una aproximación a ella, ésta le había eludido por un sentimiento íntimo de aversión o incompatibilidad que... había intuido; después de varios meses de recibir... las confidencias de... en este sentido y habiéndose dado cuenta el primero de la necesidad sexual que sentía el segundo, porque en cualquier ocasión no hacía sino hablar de mujeres o de... en particular, el día 2 de febrero de 1983, cuando ambos entraban en la fábrica en un turno de las

    13.15 horas... volvió a insistir a la vista de... en el mismo tema y entonces..., que en cierta forma y por su minoría de edad y consecuente inexperiencia, también recibía influencia psíquica de su compañero, ofreció a éste el ayudarle a tener acceso carnal con la muchacha, valiéndose de su corpulencia física y de su pretendido ascendente sobre las mujeres, a cambio de participar ambos en la posesión del cuerpo de... ..

    aceptó inmediatamente, llevado de su pasión y de su represión sexual y ambos quedaron en que... bajaría a los sótanos de la empresa y en que... con el engaño de decirle a la chica que tenía que recoger en la sección de "humiclimax" (que conducía al sótano) los peines de una maquina de tejer, la llevaría abajo; efectivamente pusieron enseguida manos a la obra, sólo que..., presumiendo como presumía que... iba a ofrecer resistencia a sus pretensiones de contacto sexual, se llevó consigo al sótano una picoleta y otro instrumento metálico cortante similar a un destornillador, sin conocimiento de... pero decidido a utilizarlospara su propósito si la corpulencia de éste no producía el efecto de reducir a la chica;... llamó a..., dándole el falso recado antes referido y consiguió que la muchacha abriera delante de él la puerta del "humiclimax", en cuyo momento la cogió fuertemente por el brazo y la hizo descender las escaleras que conducían al sótano; al llegar a él, al que... nunca, había bajado y cuyas luces había encendido previamente.... vieron a

    éste que tenía en el suelo a su lado la picoleta y el otro instrumento antes referido y cuando la chica, intuyendo entonces lo que... y... se proponían, intento hacer resistencia, el segundo la inmovilizó sujetándole los dos brazos por la espalda y dejándola a merced de lo que... quisiera hacer; éste comenzó a tocarle los pechos y el cuerpo por encima de la ropa para, a continuación, empezar a desnudarla quitándola la bata de trabajo y a continuación la camisa, oponiendo... cada vez más resistencia, hasta que..., ya sintiendo totalmente desordenados sus instintos sexuales, le dijo a la chica que si se oponía le pegaría de puñetazos, ante lo que la muchacha ya totalmente atemorizada no sólo dejó que... le bajara la bragueta del pantalón sino que, para ver si con ello les bastaba, ella misma se desabrochó el botón de la cintura y se bajó dicha prenda, momento en que..., creyendo que la oposición de la muchacha ya estaba totalmente vencida, le soltó de los brazos pasando a tocarle los pechos y el cuerpo mientras que... le quitaba violentamente las bragas, pero éste, en la cumbre de su excitación, al verla totalmente desnuda, dando saltos y gritos puso las manos violentamente sobre los órganos genitales de la chica y entonces al darse ésta cuenta de que los propósitos de los dos hombres no se limitaban a la simple contemplación ni a las simples caricias sino que abarcaban la posesión carnal, intentó huir aun desnuda siendo inmediatamente sujeta otra vez en los brazos y por la espalda por... .. continuó entonces con sus tocamientos cada vez más

    intensos y cuando vio que... continuaba resistiéndose cada vez con más fuerza, cogió la picoleta y le volvió a amenazar con ella diciéndole que la usaría si no se dejaba, teniendo entonces... una reacción tan desesperada que consiguió eludir la inmovilización a que... la tenía sometida y emprender huida hacia la escalera;... se representó entonces que si la chica conseguía huir se produciría el escándalo y su despido inmediato de la empresa e incluso una denuncia judicial y aunque al mismo tiempo se representó también que el estado de enorme excitación sexual y enfurecimiento emocional de... y su empuñamiento de la picoleta podía dar lugar a que éste produjera contra la chica la más grave de las agresiones, aceptó este último resultado y optó por cerrar la salida a la muchacha en su huida hacía la escalera pasara lo que pasara, interponiéndole el cuerpo y soportando los golpes que ésta desesperadamente le dio en los hombros para franquearse el paso;... tuvo entonces aterrorizada que dar la vuelta y optó por encontrar una salida por el lado opuesto, no consiguiéndolo ya que a sólo de dar dos o tres pasos se encontró con... que, con la picoleta en la mano izquierda, ciego de rabia y sexo, le asestó con ánimo de matarla, un tremendo y certero golpe en la zona frontal del cráneo que la derrumbó en el acto y que era mortal de necesidad;..., despavorido y acobardado por el chorro de sangre que inmediatamente saltó de la cabeza de la chica y que llegó a alcanzar sus pantalones, huyó inmediatamente hacia el piso superior no sin antes alcanzar a ver, al tomar la escalera que... se arrodillaba junto al cuerpo inmóvil de... y la golpeaba furiosamente una y otra vez para asegurar su muerte con la picoleta como con el otro instrumento parecido a un destornillador que había bajado consigo;... atravesó la nave central de la fábrica para limpiarse y serenarse y sin que nadie lo advirtiera se dirigió a los lavabos; a los pocos minutos llegó también allí..., quedando entre los dos en ocultar lo sucedido y en protegerse recíprocamente, incorporándose seguidamente a sus puestos de trabajo; a las 16 horas aproximadamente de este mismo día (unas dos horas después del suceso) cuando otro empleado de la empresa bajó al sótano en cumplimiento de sus funciones, descubrió el cadáver ensangrentado de... y dio cuenta inmediata a sus superiores y éstos a la Guardia Civil y Juzgado.

  3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa entre otros en los siguientes motivos de casación: Recurso interpuesto por la representación del acusador particular don... Único, por infracción de ley, al amparo del artículo 849 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 407 del Código Penal e inaplicación del artículo 406 del mismo cuerpo legal. Recurso interpuesto por la representación del procesado.. Primero, invocado al amparo del número 2.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley por inaplicación del artículo 24 de la Constitución en cuanto se refiere a los delitos de violación en grado de tentativa y homicidio, penados en la sentencia recurrida, de los que se considera autor al recurrente.

  4. Instruido el Ministerio Fiscal y la representación del procesado recurrido..., quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  5. Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el ocho de los corrientes con asistencia del Letrado don... por don... y don... por..., que mantuvieron sus recursos, asimismo el Letrado don... como recurrido y el Ministerio Fiscal impugnan los motivos, impugnan el primero de los motivos de la acusación particular y el segundo ambos recursos.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

  1. La alevosía, circunstancia agravante que, en mayor o menor medida, se caracteriza por las notas de traición, aseguramiento, cobardía y abyección, se regula, como genérica, en el número 1 del artículo 10 del, Código Penal y, como cualificativa del asesinato o de las lesiones, respectivamente, en el número 1 del artículo 406 y en el último párrafo, del artículo 420 , ambos del citado cuerpo legal, ofreciendo la particularidad, dicha agravante, en su versión genérica, de no operar más que en los delitos contra las personas y también en aquéllos que siendo pluriofensivos, además de, a otros bienes jurídicos, atentan contra la vida o la integridad corporal. Su naturaleza es subjetiva para unos, entrañando un "plus" de culpabilidad, y objetiva, para otros, suponiendo una antijuricidad exacerbada, siendo actualmente, la dominante, en la doctrina y en la jurisprudencia, la teoría objetiva, si bien, el "tiendan" legal, la impregna siempre de un cierto subjetivismo. Definida en la circunstancia 1.ª del mentado artículo 10 , consta de tres elementos o requisitos, el normativo, pues sólo opera, como ya se ha dicho, en los, delitos contra las personas, el dinámico o de actividad, consistente, en la adopción, por parte del infractor, de especiales medios, modos o formas de ejecución, y el teleológico, toda vez que, tales medios, deben propender, encaminarse o dirigirse, directamente, a la perpetración del hecho punible sin riesgo, para la persona de dicho sujeto activo, que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido, esto es, que la dinámica comisiva, debe necesariamente tender a eliminar o suprimir toda posibilidad de reacción defensiva procedente del ofendido. Este Tribunal, en sentencias que por su abundancia no es necesario detallar, admite hasta tres clases de alevosía: la proditoria, singularizada por el acecho o el apostamiento, aguardando, el infractor, oculto, el paso o la presencia de la víctima para atacarla a mansalva y por sorpresa, o por la celada, trampa o emboscada, a la que es atraído, pérfida e insidiosamente, el ofendido, para hallar una muerte inesperada y segura o las lesiones planeadas por el agente; la caracterizada por lo súbito, instantáneo y repentino del ataque, el cual desencadenándose de modo inesperado e inopinado, encuentra al ofendido totalmente inerme y desprevenido, sin tiempo para intentar siquiera una incipiente e inútil defensa; y, finalmente, la de prevalimiento del especial desvalimiento de la víctima, la cual es un niño o un anciano senecto, o se halla dormida, privada de sentido, postrada en el lecho merced a grave dolencia o en estado de absoluta indefensión.

  2. En el caso enjuiciado, la extraña pareja criminal, integrada por un cuasimodo u homúnculo, combinación de imperfección física y de represión sexual, y de un menor de edad penal, mixtura de atlético deportista y de tenorio que se creía irresistible para las mujeres, proyectó y planeó, cuidadosamente, abusar deshonestamente de la ofendida e incluso violarla, atrayéndola, como así lo efectuaron, artera y taimadamente, al sótano de autos, pero lo que puede calificarse, certeramente de celada, trampa o emboscada, no se encaminaba ni encaminó, ni tendió, "ab initio", a matar a dicha ofendida de un modo traicionero y alevoso sin darle ocasión ni posibilidad de defenderse, surgiendo, el propósito criminal, atentatorio contra la vida de la víctima, de un modo sobrevenido y no previsto de antemano, con lo que es preciso desechar la hipótesis de homicidio proditorio. Y en lo que atañe a la modalidad súbita o inopinada, tampoco es posible apreciarla, puesto que, el mayor de edad penal, ya exhibió, ante la resistencia que ella opuso, conminatoria y amenazadoramente, la picoleta de autos y el instrumento parecido a un destornillador, desasiéndose ella, del otro acusado que la sujetaba y consiguiendo huir hacia una de las salidas del sótano, golpeando, con los puños, en los hombros, al menor de edad penal que le interceptaba el paso, retrocediendo seguidamente con el fin de ganar la otra salida, en cuyo momento, el llamado..., la asestó un tremendo golpe, con la picoleta, en la región frontal craneana, causándole lesión que era mortal de necesidad. En resumen, el abuso de superioridad, física, instrumental y numérica, apreciada por el Tribunal de instancia, es perceptible, pero no así la alevosía, pues la víctima tuvo ocasión de defenderse, y se defendió, siquiera de modo precario, insuficiente e infructuoso, siendo imperativa, por consiguiente, la desestimación del único motivo del recurso entablado por la acusación particular y fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 406-1.° del Código Penal.

  3. La misión que incumbe a esta Sala en orden a la presunción constitucional de inocencia consagrada en el ultimo inciso del párrafo 2 del artículo 24 de la Constitución vigente, no es la de proceder a una nueva valoración de la prueba practicada, tal como si se tratara de una segunda instancia, ni la de proceder a un análisis crítico de los referidos acreditamientos, para lo cual se hallaría en posición nada privilegiada dada la inobservancia, por su parte, del principio de inmediación, sino, exclusivamente, la de comprobar y verificar si, la Audiencia de origen, para ejercer la facultad soberana de valoración, en conciencia, de las pruebas practicadas, que le concede el artículo 741 de la Ley Procesal Penal , tuvo a su disposición el mínimo indispensable de actividad probatoria, llevada a cabo con las debidas garantías procesales y que sea de signo inculpatorio o incriminatorio.

  4. En la causa de que dimana este recurso, en el acto del juicio oral, que se desarrolló durante dos largas sesiones, se interrogó largamente a los procesados, practicándose pruebas testifical y pericial,extendiéndose la oportuna acta la cual ocupa del folio 125 al 161 del rollo de la Audiencia; y en el sumario, son de ver, además de otras muchas diligencias -consta dicho sumario de 227 folios-, las siguientes: inspección ocular y levantamiento del cadáver - folios 2 y 3-, fotografías del mismo -folios 3 y siguientes-, varias declaraciones de testigos, no presenciales, ante el Sr. Juez de Instrucción -folios 6 a 11-, informe de autopsia - folio 13-, atestado instruido por la Guardia Civil - folios 14 a 38-, otras declaraciones testificales -folios 39 y siguientes-, ampliación del atestado referido -folios 44 y siguientes-, declaración en presencia judicial, del recurrente... -folios 51 a 53-, declaración del otro acusado... -folio 58-, informe facultativo sobre la capacidad mental de... - folio 60-, informe técnico fotográfico de la Guardia Civil - folios 71a 89-, nuevas declaraciones de los acusados, en presencia judicial -folios 91 a 94-, diligencia de careo entre ambos procesados -folio 95-, reconstitución de hechos e inspección ocular -folio 99-, informe del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil -folios 148 a 152-, indagatoria de los imputados -folios 169 a 170- y otras muchas diligencias probatorias que es ocioso pormenorizar. Así pues, los acreditamientos y averiguamientos llevados a cabo, tanto en el sumario como en el juicio oral, fueron* abundantes, habiendo formado su convicción, la Audiencia de origen?; sobre los problemas fácticos que ofrecía el proceso, no partiendo del más desolador panorama probatorio, sino, antes al contrario, inspirándose en bastante más del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías procesales y que exige el Tribunal Constitucional, para el debido, y no abusivo, ejercicio de la facultad que, a las Audiencias, concede el artículo 741 antecitado, procediendo, en armonía con lo expuesto, la desestimación del único motivo del recurso interpuesto por el acusado..., fundado en el número 2° del artículos 849 de la ley rituaria por vulneración de lo dispuesto en el último inciso del apartado 2 del artículo 24 de la Constitución.

FALLAMOS

FALLAMOS

, declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de la acusación particular don... y del procesado..., contra sentencia dictada por lar Audiencia Provincial de..., con fecha veinticuatro de julio de mil novecientos ochenta y cuatro , en causa seguida contra referido procesado y..., por delito de tentativa de violación y homicidio. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a don... a la pérdida del depósito que constituyó en su día, y ah procesado... en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegare a mejor fortuna.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con remisión de la causa.- Fernando Díaz.- -Luis Vivas.- Mariano Gómez de Liaño.- Juan Latour.- José Augusto de Vega.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el s Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis Vivas en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este; Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.-Carlos Alvarez.- Rubricado.

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