STS, 29 de Septiembre de 1985
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:1985:1008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.324.-Sentencia de 29 de septiembre de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Palencia de 16 de junio de 1983.
DOCTRINA: Delito de contrabando. Su concurrencia con el delito contra la salud pública. El
concurso ideal en estos delitos.
La incidencia de los delitos de contrabando con el delito contra la salud pública ha obligado a esta
Sala a puntualizar los efectos y consecuencias de tal situación jurídica, pudiendo afirmarse: a) que
cuando los hechos se encuentran perfectamente diferenciados, mera tenencia para traficar en su
caso, infracción aduanera o infracción normativa respecto de géneros estancados, prohibidos e
incluso de lícito comercio de otro lado, configurarán sin duda tipos delictivos distintos y autónomos
sin merma del principio "non bis in idem»; b) que no habrá concurrencia de delitos cuando se trate
de simple posesión de droga con intención de tráfico si la conducta criminal aparece totalmente
desconectada de las modalidades previstas en el artículo 1 de la Ley de 13 de julio de 1982 , de
Contrabando, aplicándose en tal evento, exclusivamente, el artículo 344 del Código Penal , que
también dejaría de regir si además aquélla tenencia estuviera predeterminada al propio consumo,
supuesto caso de conducta irrelevante a los efectos penales; y c) que si la tenencia va incardinada,
de algún modo, en las figuras contempladas en la referida Ley de Contrabando, entonces ese
"aliud» justificará la vivencia de las dos disposiciones y por ende del concurso ideal del artículo 71
(no el concurso de normas del artículo 68 ) porque la realización de varios hechos, amparados por
preceptos no semejantes y afectantes a bienes jurídicos distintos (el contrabando o la salud)
desembocan en tal conclusión, aunque, naturalmente, si la tenencia fuera nada más que para el
consumo hipotéticamente sólo se cuestionaría el delito de contrabando. La verdadera interpretaciónque en buena lógica demanda el artículo 1 de la Ley de Contrabando ha de basarse en la idea de la
comercialización.
En la villa de Madrid, a veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por Constantino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, que le condenó por delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don José Augusto de Vega Ruiz.
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El Juzgado de Instrucción número dos de Palencia, instruyó sumario con el número 32-83, contra Constantino y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha ciudad, que con fecha 16 de junio de 1983 , dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado Constantino , como autor responsable de un delito de contrabando, anteriormente definido, con la agravante de reiteración, a las penas de cuatro meses y un día de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la multa de quince mil pesetas con arresto subsidiario de diez días en caso de impago y al abono de las costas del proceso. Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto dictado por el Instructor declarando insolvente al procesado a quien abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° resultando: resultando probado y así se declara: Que el procesado Constantino , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 7 de junio de 1979 , por delito contra la salud pública a pena de prisión menor y multa, fue sorprendido en la localidad de Villalobón el día 19 de noviembre de 1982, cuando tenía en su poder 19,5802 gramos de hachís que eran de su propiedad, y que han sido tasados en 19.580 pesetas.
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Notificada a las partes la sentencia, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó rollo, formalizándose el recurso al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose como primer motivo por infracción de ley , aplicación indebida del artículo 1.°, números 1 y 3 y artículo 3.°2, b) de la Ley Orgánica de 13 de junio de 1982 . El tener una persona en su poder 19,5802 gramos de hachís que eran de su propiedad y que han sido tasados en 19.580 pesetas no constituye el delito previsto en el artículo 1.°, números 1 y 3 , en conexión con el artículo 3.°2, de la Ley de 13 de julio de 1982. Segundo: Al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley Procesal Penal . Infracción por aplicación indebida del artículo 10, número 15, del Código Penal . El haber sido condenado el procesado anteriormente por un delito contra la salud pública, en sentencia de 7 de junio de 1979, no puede comportar agravación para un delito cometido el 19 de noviembre de 1982.
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Instruido el Ministerio Fiscal queda del presente recurso.
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Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día diecisiete de los corrientes, manteniendo el recurso el Letrado del recurrente don Ramón Calderón Ramesa y el Ministerio Fiscal apoyó el primer motivo e impugnó el segundo.
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La materia especial de contrabando implica siempre una serie de matizaciones "sui generis» impuestas por la naturaleza de su objeto que lo es móvil, circunstancial, transitorio y variable, puros y escuetos delitos artificiales; "mala quia prohibita», que han sido propicios, por eso, a una constante evolución en tanto que se tardó en llegar al verdadero concepto de la culpabilidad en estas infracciones, antes también incluidas en el artículo de las defraudaciones o delitos fiscales de ahora, en definitiva dudas y controversias que giraron en torno o por causa de esa índole policiaca, administrativa, penal y hasta política con que se ha querido definir el tipo; controversias que ya se iniciaron, en España, con la primera disposición, Real Decreto de 3 de septiembre de 1904, que recogió las correspondientes infracciones, después modificada y perfeccionada por el Real Decreto- Ley de 14 de enero de 1929, expresamente declarado subsistente en el decreto republicano de 9 de junio de 1931 aunque conservando las mismas deficiencias técnicas y quizás demasiadas responsabilidades determinadas por el resultado, defecto de otrolado lamentablemente sostenido hasta mucho después por el propio Código Penal; viniendo marcados los últimos estadios legislativos, sucesivamente, por la Ley de 20 de diciembre de 1952 y el Decreto de 16 de julio de 1964 que administrativo las infracciones de contrabando (infracciones de mayor y menor cuantía en lugar de delitos y faltas) dentro de una dureza excesiva y harto criticada, para, por último, llegar a la vigente norma, la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982, impuesta como consecuencia del artículo 25.3 de la Constitución que prohibe que por vía administrativa se imponga directa o subsidiariamente privación alguna de libertad, norma que, a pesar de retornar a la consideración penal de los delitos de contrabando, no ha logrado la deseada y anhelada perfección en una temática en donde la confusión sigue imperando sobre todo en los conceptos definidores de los tipos, en las circunstancias modificativas, en el arbitrio judicial y en la penalización concreta a cada caso atinente.
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En términos generales la ley persigue, de manera prioritaria, la ilícita producción, circulación, comercio o tenencia de géneros estancados o prohibidos, así como de géneros de lícito comercio cuando se infrinjan disposiciones aduaneras, de importación o internacionales de derecho marítimo, unas veces en relación al valor de aquéllos, en cuantía igual o superior al millón de pesetas, otras veces sin tenerlo en cuenta en los casos en los que el contrabando se realice a través de alguna organización o se trate de drogas, estupefacientes, armas, explosivos o cualesquiera otros cuya tenencia constituya delito, géneros estancados cual sinónimos a los directamente relacionados con los monopolios, prohibidos como los inmersos en los aranceles de Aduanas o simplemente prohibidos en virtud de norma legal por razones de higiene, seguridad u otra causa cualquiera.
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La incidencia, muchas veces, de estos delitos de contrabando con el delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal , según fácilmente se colige de lo anteriormente relacionado, si se tratare de drogas tóxicas o estupefacientes, ha obligado a esta Sala a puntualizar los efectos y consecuencias de tal situación jurídica (sentencias de 23 de enero y 12 de junio de 1985 , entre otras), pudiendo afirmarse: a) que cuando los hechos se encuentren perfectamente identificados y diferenciados desde el punto de vista cualitativo con finalidades igualmente diversas, mera tenencia para traficar en un caso, infracción aduanera o infracción normativa respecto de géneros estancados, prohibidos e incluso de lícito comercio de otro lado, configurarán sin duda tipos delictivos distintos y autónomos sin merma del principio "riom bis in idem»; b) que no habrá concurrencia de delitos cuando se trate de simple posesión de droga con intención de tráfico: si la conducta criminal aparece totalmente desconectada de las modalidades previstas en el artículo 1 de la repetida ley de 13 de julio de 1982 , aplicándose en tal evento, exclusivamente, el artículo 344, que también dejaría de regir si además aquélla tenencia estuviera predeterminada al propio consumo, supuesto caso de conducta irrelevante a los efectos penales; y c) que si la tenencia va incardinada, de algún modo, en las figuras contempladas en la referida Ley de Contrabando, entonces ese "aliud» justificará la vivencia de las dos disposiciones y por ende del concurso ideal del artículo 71 (no el concurso de normas del artículo 68 cual erróneamente se ha sostenido algunas veces) porque la realización de varios hechos, amparados por preceptos no semejantes y afectantes a bienes jurídicos distintos (el contrabando o la salud) desembocan en tal conclusión, aunque, naturalmente, si la tenencia fuera nada más que para el consumo, hipotéticamente sólo se cuestionaría el delito de contrabando, tal es la tesis recogida, con poca fortuna, en la sentencia impugnada ahora.
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La verdadera interpretación que en buena lógica demanda el artículo 1 de la Ley de 13 de julio de 1982 ha de basarse en la idea de la comercialización, de tal manera que cualquiera de los actos que integran aquel precepto, sean o no en relación a su cuantía, en el supuesto aquí enjuiciado respecto de la droga (art. 1.3 primera), han de estar inmersos en el ámbito de la economía comercial si se quiere que constituyan el tipo penal de contrabando, lo que significa en suma que todos y cada uno de tales actos, o la tenencia de la droga ahora, han de formar parte, en la mecánica intencional del agente, de un amplio complejo transaccional, acto de comercio en virtud del cual se pretende beneficio concreto, de la índole que sea, como consecuencia del tráfico o negocio mercantil en el más amplio significado, para venta, permuta, donación, producción y un largo etcétera, sin necesidad de que, a la vez, aparezcan integrados, cual doctrina ya trasnochada había exigido, en la organización económica del Estado o de determinada empresa privada, porque lo que la "mens legislatoris» pretendió clarificar con el nuevo texto legal no era más que hacer hincapié, incluso cuando se prescinde del valor económico, en la transcendencia comercial e importancia de los hechos presuntamente delictivos, con objeto de no caer en el absurdo que supondría, por la vía del repetido artículo 1.3 primera, crear la figura jurídico penal del contrabando por la simple tenencia de cantidades más o menos insignificantes de droga, ya de consumo, ya de tráfico.
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Por todas las razones expuestas procede estimar el primer motivo de casación aducido al amparo de la infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 1.3 primera, de la ley especial tan repetida, por cuanto que los poco más de diecinueve gramos de hachís poseídos por el procesado para su consumo (razón por la cual no fueron constitutivos del delito del artículo 344 del Código ), no tienen entidad suficiente,cualitativa o cuantitativa, como para estimársela objeto, medio a fin de actividad comercial alguna; mas en el deseo de completar el círculo reflexivo que la potestad y prestigio de la Sala exigen, es de significar, primero que la tenencia de droga para traficar puede desenvolverse penalmente cual delito contra la salud pública o en concurso ideal con el de contrabando sise dan alguno de los presupuestos ya reseñados de la Ley Especial tal se ha dejado expuesto; segundo, que la tenencia para el consumo, extraño al delito del artículo 344 del Código , difícilmente propiciará ira delito. de contrabando ya que necesariamente se tratará de cantidades sin transcendencia, cuantitativa, sin finalidad comercial por tanto, pues que si, por el contrario, no fuere así entonces su importancia habría servido para deducir una intención de tráfico claramente incursa en el reiterado artículo 344 , esto es, que no podría haber contrabando sin salud pública, ni en consecuencia, delito exclusivo de contrabando, siempre, hay que insistir, en el ámbito afectante a las drogas tóxicas o estupefacientes (sentencia de 23 de enero de 1985 ).
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La estimación de este primer motivo con la nueva sentencia absolutoria que procede dictar, excusa manifiestamente del estudio y análisis del segundo motivo, también por infracción de ley, al haberse aplicado supuesta e indebidamente la agravante 15.a del artículo 10 del Código Penal.
FALLAMOS,
debemos declarar y declaramos haber lugar por su primer motivo, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Constantino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 16 de junio de 1983 , en causa seguida al mismo por delito de contrabando, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio. Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicte a la expresada Audiencia, a los efectos legales oportunos.
ASI, por esta sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hijas Palacios.- José Augusto de Vega Ruiz.- Martín J. Rodríguez López.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico en el recurso 2.179-83.
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