STS, 10 de Julio de 1985
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Julio 1985 |
Núm. 1.172.-Sentencia de 10 de julio de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 22 de julio
de 1982.
DOCTRINA: Facultades discrecionales del Tribunal de instancia.
Es constante doctrina de esta Sala 1ª que determina que la facultad discrecional sobre la aplicación
de determinados preceptos, implica unalibertad para tenerlos o no en cuenta, con lo que no es
dable' o permitida la posibilidad de originar motivo de casación alguno, al no ser factible la infracción
de la norma, pero cuando esta libertad de criterio o facultad se hace uso de ella y está sometida a
ciertos condicionamientos o requisitos, es permisible la impugnación a través del recurso de
casación.
En Madrid, a diez de julio de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, qué ante Nos pende, interpuesto por Alfredo y Romeo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Bilbao, en fecha 22 de julio de 1982, en causa seguida a los mismos por delito de robo, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y los referidos recurrentes, representados por el Procurador don Pedro Antonio González Sánchez y dirigidos por el Letrado don Alberto Fernández López. Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primer Resultando: probado y así se declara que sobre las 12,45 horas del día 21 de diciembre de 1981, los acusados Alfredo y Romeo , puestos previamente de acuerdo y llevando consigo un revólver calibre 38 especial con número de fabricación 328.819 en buen estado de funcionamiento que este último tenía en su domicilio sin poseer la guía y la licencia oportunas, estando el arma cargada con balas de menor calibre que el expresado de manera que no se podía efectuar por ella ningún disparo, penetraron en la Administración de Lotería número 2 de Portugalete, situada en la calle Gregorio Urquiano de esta Villa, y regentada por Montserrat , donde después de intimidar con el arma que portaban, exhibida por el primero de ellos, a la empleada del establecimiento, se apoderaron de 8.900 pesetas que se hallaban guardadas en los cajones del mostrador, dándose posteriormente a la fuga y repartiéndose entre sí el dinero obtenido que gastaron en su totalidad.RESULTANDO qué en la expresada sentencia se estimó qué los hechos declarados probados constituyen un delito de robo con intimidación en las personas, previsto y penado en los artículos 500 y 501-5.° del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 254 del mismo Cuerpo legal, del delito de robo son responsables en concepto de autores los dos procesados y del de tenencia ilícita de armas el procesado Romeo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Alfredo y a Romeo , como autores responsables de un delito de robo con intimidación en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y un día de presidio menor a cada uno de ellos, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante "1 tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas procesales así como a que abonen conjunta y solidariamente a Montserrat la cantidad de 8.900 pesetas, como indemnización de perjuicios. Que asimismo debemos condenar y condenamos a Romeo como autorresponsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión menor y al pago de la tercera parte de las costas procesales. Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidad civil. Se decreta el comiso del arma incautada a la cual se le dará el destino legal.
RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación conjunta de los procesados Alfredo y Romeo , basándose en los siguientes motivos: Primero. Se ampara en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que dice así: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que queda interponerse el recurso de casación: cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal». El precepto penal que se considera infringido por falta de aplicación es el artículo 256 del Código Penal en relación al artículo 56.1° y 73, párrafo primero, segundo y cuarto -escala número 2 -, todos ellos del Código Penal vigente, en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas por él que ha sido condenado Romeo . Segundo. Asimismo la sentencia recurrida y en cuanto al delito de robo, ha infringido por interpretación errónea las reglas 4.a y 7.a del artículo 61 , en relación al artículo 58 del Código Penal , artículos ambos que constan aplicados o de aplicación. La parte manifestó no considerar necesaria la celebración de Vista.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso mostrando su conformidad con la petición de los recurrentes respecto a la no celebración de Vista, impugnando por escrito el recurso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que es constante la doctrina de esta Sala por la que se determina que la facultad discrecional sobre la aplicación de determinados preceptos, implica una libertad para tenerlos o no en cuenta, con lo que no es dable o permitida la posibilidad de originar motivo de casación alguno, al no ser factible la infracción de la norma, pero cuando está libertad de criterio o facultad se hace uso de ella y está sometida a ciertos condicionamientos o requisitos, es permisible la impugnación a través del recurso de casación, puesto que estos condicionamientos o requisitos, al apreciarse, pueden ser objeto de una equivocación por parte del Tribunal de instancia, ya que esta equivocación implica la transgresión de la Ley Penal que lo regula.
CONSIDERANDO que los dos únicos motivos del presente recurso, están articulados: el primero por haberse dejado de aplicar indebidamente el artículo 256 del Código Penal , en relación con los artículos 56-1.° y 73, párrafo 1.° del mismo Código que establecen que los Tribunales podrán rebajar las penas en uno o dos grados para el delito de tenencia ilícita de armas, en atención a los antecedentes del procesado y las circunstancias del hecho, si se dedujere la escasa peligrosidad del delincuente, y las normas que hay que tener en cuenta para determinar la pena inferior en uno o más grados; y el segundo, porque se cree que se han infringido las reglas 4.a y 7.a del artículo 61 al imponer a los recurrentes la pena de un año y un día de presidio menor en lugar de la de seis meses y un día. De acuerdo con las reflexiones del primer Considerando, ambos motivos deben desestimarse; el primero porque el Tribunal no hizo uso de la facultad discrecional, y conforme quedó expuesto la utilización o no utilización de la discrecionalidad, en sí, no medeser materia del recurso de casación; y el segundo, en cuanto que a imposición; de la pena ha sido conforme a derecho, en virtud de discrecionalidad no sometida a condicionamiento o requisito alguno, lo que implica el que tampoco pueda ser materia de motivo originador de impugnación casacional.
FALLAMOS que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación conjunta de los procesados Alfredo y Romeo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Bilbao en fecha 22 de julio de 1982 , en causa seguida a los mismos por delito de robo, condenándoles al pago de las costas y al abono, cada uno, de setecientas cincuenta pesetas por razón de depósitos dejados de constituir, si mejorasen de fortuna. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos,
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis Vivas.- Antonio Huerta.- Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.- Madrid, diez de julio de mil novecientos ochenta y cinco. Firmado.- Higinio González.- Rubricado.
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