STS, 12 de Julio de 1985
| Ponente | MARIANO MARTIN GRANIZO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1985:522 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 481.- Sentencia de 12 de julio de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: Don Simón .
FALLO
Desestima recurso contra sentencia A. Madrid de 8 de noviembre de 1982 .
DOCTRINA: Tutela.
Si la tutela es un organismo supletorio de la patria potestad, cuyo nacimiento se opera por la
inexistencia de ésta, es evidente que probado que la misma existe y radica, en el caso, en la
recurrida, el instituto tutelar carece de razón de ser.
En la Villa de Madrid, a doce de julio de mil novecientos ochenta y cinco; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Madrid y, en grado de apelación ante la Sala de
lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, por Doña María Rosario , mayor de edad, con domicilio en Madrid, calle de DIRECCION000 n." NUM000 , contra Don Simón , mayor de edad, vecino de Villalonga del término municipal de Sangenjo (Pontevedra), Don Pedro Antonio , vecino de Dena, de igual término municipal y provincia y Don Clemente , mayor de edad, vecino de Nantes, de igual término municipal, siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre declaración de filiación de un menor, extinción tutelar y otros extremos; autos pendientes, ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Don Simón , Don Clemente y Don Pedro Antonio , representados por el Procurador Don Manuel Ayuso Tejerizo y defendidos por el letrado Don Benito García Dorgambide, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal y no habiendo comparecido la parte recurrida en este Tribunal Supremo.
RESULTANDO
Que ante el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Madrid, fueron vistos los autos de mayor cuantía, promovidos por Doña María Rosario , contra Don Simón , Don Pedro Antonio y Don Clemente , siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre declaración de filiación de un menor, extinción de tutela y otros extremos. Que la representación de la parte actora formuló demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Que la actora contrajo matrimonio canónico en Cali (Colombia) con Don Luis , de quien posteriormente con fecha diez de febrero de mil novecientos setenta y uno, se separó legalmente. En el año mil novecientos cincuenta y nueve, la demandante como consecuencia de una serie de divergencias con su marido, se trasladó a España, donde conoció a Don Jesús , de nacionalidad española y de estado civil soltero, con quien pasó a convivir, realizando vida matrimonial con el mismo hasta el día de su fallecimiento acaecido en el año mil novecientos setenta y dos. De dicha unión nació el día 26 de junio de 1969, un hijo varón, que más tarde recibiría el nombre de Jesús . La maternidad de la actora respecto de dicho niño queda acreditada por medio de documentos aportados. A raíz del fallecimiento de su padre, la custodia del niño quedó encomendada al correspondiente organismo tutelar constituido por el Juzgado Comarcal de Cambados (Pontevedra) con fecha 23 de enero de 1973 . Pese a la existencia de la junta tutelar desde el fallecimiento de su padre, el niño ha vivido permanentemente con su madre, atendiendo ésta a su cuidado yeducación. La actora Doña María Rosario ha intentado por todos los medios legalizar su situación respecto de su hijo, procediendo a su reconocimiento por vía testamentaria. Alega los fundamentos pertinentes y termina suplicando se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos. La declaración de que el menor Jesús , reconocido como hijo natural por Don Jesús , es hijo de la demandante. Declarando le corresponde a ella la patria potestad sobre su hijo durante su minoría de edad, teniendo su custodia durante tal período, con las demás facultades inherentes a la patria potestad. Declarar extinguida la tutela constituida por el Juzgado Comarcal de Cambados, disponiendo que se hagan entrega de los bienes pertenecientes al menor a la actora, que entrara en la administración de ellos con la prestación de la fianza que el Juzgado señale, y ordenando que el tutor rinda cuentas de su gestión, todo ello con imposición de las costas a los demandados.
RESULTANDO que la representación de los demandados contestó a la demanda, en base a los siguientes hechos: Primero.-Niega expresamente todos y cada uno de los hechos expuestos de contrario y que no estén de acuerdo con los que consigna a continuación: Muy fácil le sería a los demandados inhibirse del problema, pero de tal manera no cumplirían con las funciones que les han sido encomendados al Tutor, Protutor y Presidente del Consejo de Familia, y más, tratándose de un menor, y la responsabilidad de los demandados en un futuro siempre quedará a salvo, por lo que se encuentran en la obligación legal de defender los intereses del menor. Lo que late en el fondo de todo el asunto, es hacerse con el patrimonio del menor, bastante sustancioso, consistente en acciones y dinero, custodiadas y depositado en el Banco de Bilbao, Sucursal de Pontevedra. Que lo único que se desprende a lo largo del escrito de demanda es administrar la demandante, sin interferencia alguna, el patrimonio del menor. La actora recibe todos los meses una cantidad, intereses del capital, para las atenciones de Jesús e incluso sumas extras para gastos anormales. Que su patrimonio se halla bien y cuidadosamente administrado por personas de toda solvencia y responsabilidad moral. Duda a pesar de las fianzas que pudiese prestar la accionante del buen fin del caudal hereditario recibido por el menor de su fallecido padre; ya que con la Sra. María Rosario conviven dos hijos del anterior matrimonio: Jose Antonio y Narciso y la madre de la primera. Tampoco se puede olvidar que se trata de una súbdita Colombiana y el día menos pensado se ausenta. ¿Quién responde de los intereses del menor? Los demandados dejan en manos del Juzgado y con ello lavan su responsabilidad la mejor solución para los intereses del menor. Alega los fundamentos legales y termina suplicando, se dicte sentencia desestimando la misma con expresa imposición de costas a la: actora.
RESULTANDO que evacuado, por las partes, el trámite de réplica y duplica, fue recibido el pleito a prueba, uniéndose a los autos las practicadas y evacuado el trámite de conclusiones, el Juez de Primera Instancia número Ocho de Madrid, dictó sentencia con fecha once de Noviembre de mil novecientos ochenta , cuyo fallo es como sigue: FALLO que con estimación en parte de la demanda formulada en nombre de Doña María Rosario , declaro que dicha demandante es madre del menor Jesús nacido en Alicante el día veintiséis de junio de mil novecientos sesenta y nueve, reconocido como hijo natural por Don?; Jesús , igualmente declaro no haber lugar a las demás pretensiones de la parte demandante de las que absuelvo (el resto ilegible).
RESULTANDO que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y sustanciada al alzada, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y dos , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS que estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Luis Pérez Mulet y Suárez, en nombre y representación de Doña María Rosario , confirmando en cuanto concuerda con la presente y revocando en cuanto disiente la sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número Ocho de los de Madrid, con fecha 11 de noviembre de 1980, debemos declarar y declaramos que el menor Jesús , nacido el 26 de junio de 1969 en Alicante, y reconocido como hijo natural por Don Jesús , ya fallecido, es hijo de dicha demandante, que a éste corresponde como madre la patria potestad del mismo durante su menor edad, con las demás facultades y efectos inherentes a la patria potestad, y que ha de extinguirse la tutela constituida por el Juzgado Comarcal de Cambados en febrero de 1973 , debiendo hacerse entrega a la actora de los bienes pertenecientes al menor, de los que entrará en administración la repetida demandante quien deberá prestar las fianzas o cautelas que el Juez "a quo» señale, en trámite de ejecución de sentencia, en función del caudal o bienes del menor; sin que haya lugar a una expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.
RESULTANDO que por el Procurador Don Manuel Ayuso Tejerizo, en representación de Don Simón , Don Clemente y Don Pedro Antonio , formalizó recurso de casación por infracción de ley, que funda en los siguientes motivos:
Infracción de ley por violación de lo dispuesto en el artículo segundo número tres del Código Civil. Se ampara este motivo en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Indudablemente, la única causa de revocación de la sentencia dictada en su día por el Juzgado de 1.a Instancia número ocho de Madrid, por parte de la Excma. Audiencia Territorial radica en haberse promulgado con posterioridad a la sentencia de primera Instancia, la Ley de 13 de mayo de 1981 por la que se modifica el régimen jurídico de la filiación y patria potestad, entre otros extremos. No obstante, estimamos que el principio de irretroactividad de las leyes, recogido en el articulo invocado en el encabezamiento de este motivo, debe mantenerse íntegramente en el presente supuesto y ello en base a lo siguiente: No hay en la Ley de Reforma de 13 de mayo de 1981 una disposición expresa y tajante que confiera carácter retroactivo a la misma para todo caso y circunstancia, siendo razones que se oponen a dicha retroactividad en el caso que nos ocupa: a) Por un lado el hecho de que dicha Ley entra en vigor una vez fallado el asunto en primera instancia y, sabido es de todos, que en nuestro sistema procesal la segunda instancia tiene un carácter revisor de la actuación del primer órgano judicial que interviene en la litis, sin embargo en este censo se va más allá de esa función haciendo entrar en el procedimiento, hechos y disposiciones totalmente nuevas que el Juzgador no pudo, en su día, tener en cuenta por la sencilla razón de que no existían y por ello es escrupulosamente ajustada al derecho vigente la resolución recaída el día once de noviembre de 1980 por lo cual la sentencia debería haber sido confirmada en todas sus partes y pronunciamientos, b) Por otra parte el hecho de que se verían afectadas con la aplicación de la norma nueva, situaciones jurídicas (derivadas de la institución tutelar, constituida en febrero de 1973 por ante el Juzgado Comarcal de Cambados) creadas con todo fundamento al amparo de la legislación anterior en materia de filiación y patria potestad, situaciones que no puede alterarse en ningún modo sin una expresa declaración de retroactividad contenida en la Ley o disposición derogatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de" 1963 y análogas de 14 de noviembre de 1958 y 20 de enero de 1934 )" y tal declaración no existe en el caso que nos ocupa.
Infracción de Ley por interpretación errónea de la disposición transitoria 1." de la Ley de 13 de mayo de 1981, reformadora del Código Civil . Se ampara este motivo en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En dicha disposición transitoria de referencia se apoya la sentencia de la Excma. Audiencia Territorial de Madrid para estimar aplicable al presente caso la reforma llevada a cabo por la Ley 11/81 de 13 de mayo ; no obstante, entendemos que de dicha disposición no puede sacarse la consecuencia que se pretende -en el sentido de estimar la retroactividad de la Ley incluso en el presente asunto- y ello porque la citada disposición transitoria primera habla de la aplicación de la nueva Ley independiente de la fecha del nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada, lo cual es sumamente lógico porque no podría haber diferencia de trato respecto a unos hijos sobre otros simplemente por una diferencia de edad, cosa que veda la Constitución de una manera terminante en sus artículos 14 y 39 , pero algo muy distinto es hacer valer la retroactividad ignorando todas las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, y en el presente tiene especial relevancia el hecho de promulgarse la nueva Ley una vez fallado el asunto en aquel preciso momento, situación que, entendemos, no puede variarse por la vía del recurso contra una sentencia perfectamente ajustada a derecho dada, tal como hicimos constar en el anterior motivo, la naturaleza eminentemente revisora de la segunda instancia en nuestro sistema procesal civil y si sólo a través de una nueva acción basada en la regulación actual del Código Civil en materia de filiación y patria potestad, cambiando en consecuencia totalmente el planteamiento de la litis y siendo, también por fuerza distintos los medios y motivos de oposición y defensa.
Infracción de Ley por violación de lo dispuesto en el artículo 278 del Código Civil en relación con la disposición transitoria 11 de la Ley de 13 de mayo de 1981 de reforma del Código Civil. Se ampara este motivo en el número primero del artículo 1.692; de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A la luz de la disposición y artículo invocados, se desprende con toda claridad que el organismo, tutelar legalmente constituido en febrero de 1973, debe subsistir; dada la rotunda afirmación de la disposición transitoria 11 a que nos referimos; precisamente es esta razón de subsistencia, uno de los motivos fundamentales para estimar que en el caso de litis no puede aplicarse la Ley con efectos retroactivos por la apuntada razón, en el primer motivo, de no contener una disposición expresa y tajante que así lo establezca, ya que resultarían alteradas situaciones jurídicas como la presente creadas al amparo de otras normas anteriores (no remitivos a la jurisprudencia citada en dicho primer motivo del recurso).
RESULTANDO que admitido el recurso, instruida la parte recurrente, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal, se declararon conclusos los autos.
VISTO siendo ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Mariano Martín Granizo Fernández.
CONSIDERANDO
Que los extremos sobre los que se construye el recurso y aparecen probados por no haberse impugnado en forma, son los siguientes: I) Doña María Rosario , contrajo matrimonio canónico con Don Luisen Cali (Colombia) el once de enero de mil novecientos cincuenta y ocho; II) Por divergencias con su marido se trasladó a España el veintidós de octubre de mil novecientos cincuenta y nueve, conviviendo en Alicante con Don Jesús ; III) Por sentencia del Tribunal Eclesiástico Regional de Cali, de diez de febrero de mil novecientos setenta y uno, se autorizó la separación definitiva de dichos Don Luis y Doña María Rosario ;
IV) El veintiséis de junio de mil novecientos sesenta y nueve, Doña María Rosario da a luz un niño que se inscribe en el Registro del Estado Civil de Alicante mediante declaración de Don Jesús , como hijo suyo y de Doña María Rosario al que se pusieron los nombres de Jesús ; V) Por manifestación de voluntad autenticada de once de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, Don Luis , de conformidad con la legislación de su país, no reconoció como hijo suyo a referido niño: VI) La citada Doña María Rosario , en testamento abierto extendido el diez de diciembre de mil novecientos setenta y seis así como en escritura pública otorgada ante notario en Cali el doce de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, reconoció como hijo natural suyo al citado Jesús , nacido en Alicante el veintiséis de junio de mil novecientos sesenta y nueve; VII) Don Jesús (padre), falleció el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y dos; VIII) En febrero de mil novecientos setenta y tres se constituyó el Consejo de Familia del referido menor y en su derivación el complejo tutelar que desde entonces y actualmente ejerce sus funciones, habiendo sido demandados sus componentes por Doña María Rosario en el presente juicio; IX) Indicado menor viene conviviendo con su citada madre desde su nacimiento.
CONSIDERANDO que el primero de los motivos aquí formulados acusa, con soporte en el artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la violación del artículo segundo de revocación de la sentencia de primera instancia ha sido el hecho de haberse promulgado la ley de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno modificativo del régimen de filiación, cuando, en opinión de los recurrentes, lo cierto es que no existe "una disposición expresa y tajante que confiere carácter retroactivo a la misma para toda caso y circunstancias»; en consecuencia, sigue diciéndose en la motivación, las situaciones jurídicas existentes no se pueden alterar si no existe una expresa declaración legal de retroactividad.
CONSIDERANDO que el motivo no puede prevalecer dada la inexactitud de su argumentación en orden a la eficacia de las leyes en el tiempo; en efecto, el tema de las retroactividades, cuestión qué sitúa al exequeta ante esta problemática: a) La irretroactividad se supone, evidentemente; en consecuencia, dicho principio vincula al intérprete de tal forma que caso de silencio o duda se presume que la norma en cuestión carece de efectos retroactivos; b) Mas por otra parte, no puede ponerse en duda que el derecho positivo y más concretamente su verbo, la Ley, viene dictada con una clara proyección hacia quién ha de interpretarla y, consiguientemente, pensando en el juzgador que ha de efectuar su exágesis para aplicarla adecuadamente, por ser él quien en los casos sometidos a su enjuiciamiento ha de investigar el sentido de su alcance temporal, acudiendo para ello, si es preciso, tanto a la interpretación lógica como a la sistemática y finalista, o incluso, si fuere preciso a la histórica, y sociológica (artículo tercero, 1, del Código Civil).
CONSIDERANDO que centrado así el problema suscitado por la motivación objeto de examen, es preciso tener en cuenta: Primero.-Que el artículo nueve, tres, de la Constitución, garantiza a todos los ciudadanos entre otras cosas "la irretroactividad de las disposiciones sancionadas, no favorables o restrictivas de derechos individuales». Segundo.-Que en el caso aquí contemplado, los artículos del Código Civil modificados por la Ley de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno y que según los recurrentes no debieron ser aplicados, al ampliar los derechos dentro del ámbito de la familia del menor, hijo de la recurrida, resulten favorables al mismo, lo que sitúa referida ley en lo que a esto hace fuera del marco de la irretroactividad que referido precepto constitucional declara; Tercero.-Que según la mejor doctrina científica española, la Disposición Transitoria a que se refiere la motivación, lo que hace en realidad es sancionar una retroactividad de grado máximo, lo cual, precisamente, ha realizado el tribunal sentenciador en su resolución; Cuarto.-A su vez, es conveniente poner de relieve un extremo que parece no haber sido tenido en cuenta por los recurrentes y es, que la sentencia impugnada sienta como probado y en este momento indiscutible, la maternidad de Doña María Rosario respecto de Jesús (hijo), por lo cual y habida cuenta además que ello no resulta discutido ni en la litis ni en el recurso; por aplicación de los correspondientes preceptos del Código Civil incluso en su redacción anterior a la reforma de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno, al faltar el padre es a referida señora y no al órgano tutelar a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad; Quinto.-Es evidente, por tanto, que la sentencia impugnada se acomoda además de a la Disposición Transitoria Primera que se ha citado, a los principios sancionados por la Constitución en este orden de cosas.
CONSIDERANDO que análoga solución desestimatoria corresponde al motivo segundo, inspirado en el mismo artículo y ordinal que el anterior y en el que se imputa al tribunal sentenciador interpretación errónea de la Disposición Transitoria Primera de la Ley de trece de mayo de mil novecientos ochenta y uno, y ello con fundamento en que la consecuencia que la Sala "a quo» extrae de la misma no es la adecuada porque la citada disposición "habla de la aplicación de la nueva Ley independientemente de la fecha del nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada», lo que consideraperfectamente lógico, en base a una serie de consideraciones diversas que por otra parte considera aplicables a la transitoria novena, aun reconociendo no ha sido aplicado en la sentencia recurrida.
CONSIDERANDO que el rechazo del motivo es obvio, en cuanto lo ofrecido en él no es en realidad otra cosa que una interpretación muy respetable sí, pero a la vez "sui generis», cual suele acontecer con las motivadas por consideraciones manifiestamente subjetivas dado su carácter interesado a fuerza de parcial, interpretación que por otra parte contrasta fuertemente con la del tribunal sentenciador, que además de perfectamente acorde con la mantenida por la mejor doctrina, se acomoda a los principios de retroactividad pregonados en la Ley de once de mil novecientos ochenta y uno.
CONSIDERANDO que en el motivo tercero se alega violación del artículo doscientos setenta y ocho del Código Civil en relación con la Disposición Transitoria 11 de la Ley de 13 de mayo de 1981, lo que conduce a su no estimación, por cuanto decaídos los dos motivos precedentemente formulados el perecimiento de éste resulta inevitable, y ello, porque sin olvidar que no puede violarse ni positiva ni por omisión o no aplicación un precepto o Disposición inexistente, la once, en cuanto únicamente hay diez en referida Ley, la razón de ser de esta desestimación es clara, concreta y precisa; si la tutela es un organismo supletorio de la patria potestad cuyo nacimiento se opera por la inexistencia de ésta, es evidente que probado que la existe y radica exclusivamente en la actora- recurrida, el instituto tutelar carece de razón de ser.
CONSIDERANDO que como consecuencia de cuanto queda indicado procede la desestimación total del recurso, con consecuencias previstas en el artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley Procesal Civil que sean de aplicación.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Don Simón , Don Pedro Antonio y Don Clemente , contra la sentencia que en ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y dos, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid; condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Beltrán de Heredia.-El Sr. Fernández Rodríguez, votó en Sala y no pudo firmar, Madrid a 12 de julio de 1985. José Beltrán de Heredia.-Rafael Casares.-Cecilio Serena.- Mariano Martín Granizo Fernández.-Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Mariano Martín Granizo Fernández, Magistrado de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, en el día de hoy,
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