STS, 16 de Mayo de 1985

Núm. 797. Sentencia de 16 de mayo de 1985.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley.

RECURRENTE: El acusador particular.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Bilbao de 26 de noviembre de

1983.

DOCTRINA: Alevosía. Su naturaleza, elementos y ámbito de aplicación.

La naturaleza y ámbito de la agravante de alevosía han sido fijados por la jurisprudencia de esta

Sala en base a los siguientes requisitos o elementos: uno normativo, pues la apreciación de la

alevosía queda circunscrita a los delitos contra la vida o la integridad corporal, otro objetivo, es el

que predomina en la circunstancia, ya que por la propia descripción que hace el texto, aparece

como un "modus operandi" material en la ejecución del delito, de tal manera que se podría decir

que

casi son cuatro sólo las formas que tal "modus" puede adoptar: a) la "proditoria", caracterizada por

la asechanza o por el apostamiento; b) la consistente en la trampa, celada o emboscada; c) la

súbita o inopinada en la que el agente ataca inesperadamente sin motivación alguna; d) la de

desvalimiento de la víctima, por su corta edad o muy avanzada edad, cuando está dormida,

embriagada, enferma o en situación semejante.

En Madrid a dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusación doña Carina , y por la representación del procesado Donato , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Bilbao, el día veintiséis de noviembre de mil novecientos ochenta y tres, en causa contra el mismo, por delito, de homicidio; al primero le representa el Procurador don Luis Pulgar Arroyo, y le defiende el Letrado don Juan Ignacio Sasiain Urrua; al segundo le representa el procurador don José de Murga y Rodríguez, y le defiende, el Letrado don Raúl Martín Gutiérrez, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. señor Magistrado don Martín Jesús Rodríguez López.

REUSLTANDORESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente; Primer Resultando.-Probado y así se declara que sobre las tres de la madrugada del día 2 de junio de 1981, el procesado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se hallaba durmiendo en su domicilio de la localidad de Poveñas, fue despertado por su esposa que le indicó que varios individuos desconocidos habían penetrado en el Bar Restaurante "Txiki", regentado por personas vinculadas familiarmente con el procesado; creyendo que tales individuos pudieran estar sustrayendo efectos de su interior, procedió a vestirse rápidamente y, seguidamente, a coger una carabina, marca "Remington" calibre 22 propiedad de su primo, Pedro , saliendo a la calle con la finalidad de impedir tales hechos y de detener a los supuestos autores; una vez que hubo comprobado que, en efecto, alguna o algunas personas habían entrado en el interior del citado bar y se habían llevado diversos efectos así como un vehículo Renault-18 propiedad del procesado, y tras aquilatar la importancia de lo sustraído, la entidad de los destrozos, las inmundicias dejadas por los supuestos autores hasta en los manteles de las mesas, donde hicieron sus necesidades fisiológicas primarias, preso de una gran indignación, decidió perseguir a los individuos que supuestamente habían realizado tales hechos, para lo cual, advertido por su esposa de la dirección de huida de aquéllos, tomó otro vehículo, también de su propiedad, marca Renault-4L, acompañándole su hermana, alcanzando en el camino de la Ermita, sito a unos trescientos metros del Bar "Txiki", a tres; individuos que ocupaban un tercer vehículo (marca, Renault-Rl 2)" respecto de los cuales tenía la plena y firme convicción de su participación en los referidos hechos; encesta situación, el procesado detuvo el turismo que conducía, a una distancia, aproximada de unos veinte metros del vehículo de los perseguidos, y, tras apearse, del mismo, dejando encendidas las luces largas, realizó un, disparo al aire, conminando a sus tres ocupantes a: que descendiesen del vehículo y se tumbasen en el suelo de frente a él hasta tanto su hermana trajera a los Agentes de la Autoridad. En tales circunstancias y transcurridos uno o dos minutos, mientras se iban aproximando al lugar de autos un número no determinado, de vecinos alertados por lo acaecido, uno de tales individuos detenidos (concretamente el que se encontraba en medio y que resultó ser Guillermo ) se incorporó, desoyendo las advertencias que con gran excitación nerviosa les había dirigido el procesado en el sentido de que se mantuvieran quietos, ante lo cual Donato , en un estado de gran ofuscación fruto combinado de sentimientos muy intensos de temor e indignación que disminuyeron en aquel concreto instante de manera muy notable, aunque sin llegar a anularlas, sus facultades volitivas e intelectuales, efectuó tres disparos sobre el citado Guillermo , siendo la posición relativa de este último respecto al procesado la de espaldas a éste y en posición de carrera, alcanzándole los dos primeros impactos de bala en las piernas y el tercero en la espalda, produciéndole este último una herida mortal de necesidad, a virtud del recorrido de la bala dentro del cuerpo de la víctima, ya que presenta un orificio de entrada a nivel de la fosa lumbar izquierda, con trayectoria ligeramente oblicua y ascendente que afectó al riñon izquierdo, vértice pulmonar y cavidad pleural del pulmón derecho, que ocasionó su fallecimiento casi instantáneo por intensa hemorragia interna. Los disparos se produjeron de manera muy rápida y casi sin solución de continuidad. Los dos primeros impactos en la pierna obligaron a la víctima a agacharse hacia adelante y girarse un poco hacia la izquierda recibiendo en ese momento el impacto de la espalda.- a víctima, Guillermo , de 17 años de edad, era soltero y vivía en compañía de su madre, Carina , de 39 años de edad, separada de su marido. No consta acreditado que tuviera trabajo alguno ni que, en consecuencia, aportara, recursos económicos a la familia. No consta tampoco que estuviera desarrollando estudios de algún tipo.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio del 407 del Código Penal, de dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado, en la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, prevista en el número 8° del artículo 9° . Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a Donato como autor responsable de un delito de Homicidio con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy calificada del número 8° del artículo 9 del Código Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como que abone a doña Carina la cantidad de 1.500.000 pesetas, como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación, únicos admitidos, por haber renunciado a ellos en el: acto de la vista. En cuanto al recurso del procesado Donato , motivo Segundo.- or Quebrantamiento de Forma al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , partiendo del hecho de que la sentencia debe resolver todos los puntos que han sido objeto de la acusación y la defensa, la debática, al resolver denegando la legítima defensa que alegó esta parte, pidiéndolo con carácter principal no trató el tema alternativo alegado por esta parte inicialmente en el recurso de la reforma contra el auto de procesamiento y con posterioridad en la Sala al citar, conrelación a la legítima defensa las sentencias de nuestro Tribunal Supremo del 2-10-81 . Motivo Tercero- Por Infracción de Ley con fundamento en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 24-2 de la Constitución , que establece la presunción de inocencia. Ratificada por la doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, en sentencias entre otras de fecha 8-4-81 (X. S.), 15-10-82 (Sala 1ª), 1-4-82, 26-7-82 (T. S.) R. A. 60 y 110/82 , F. I. 2-2º reconociendo la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que así mismo motiva la inaplicación de los números 1 y 4º del artículo 8° y sentencias de 2-10-81 ref. 3.497 Aranzadi (y subsidiariamente de los artículos 6 bis b, 8-1°, 8-4° y 8-10º en relación con el número 1º del artículo 9 del Código Penal , cuya violación por inaplicación fundamentará los siguientes motivos.- Motivo Quinto.- Por Infracción de Ley con fundamento en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, violación por inaplicación del número 9 del artículo 9 del Código Penal . El recurso interpuesto por la representación de la acusación lo basa en el siguiente motivo. Motivo único.- Por Infracción de Ley, acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del artículo 407 del Código Penal , norma de carácter sustantivo infringida por su indebida aplicación, ya que se infiere claramente que el delito que debió de apreciarse y definirse no fue el de homicidio sino el de asesinato del artículo 406 número 1º del propio Cuerpo Legal. Es evidente que si como se declara en los hechos probados de la Sentencia de Audiencia que el procesado ordenó tumbarse boca abajo y frente a él a las tres personas que arbitrariamente detuvo y resulta que la víctima recibió en su cuerpo tres disparos encontrándose de espaldas a aquél y en posición de carrera, que la misma lo único que pretendía era huir, produciéndosele la muerte instantánea, circunstancia que se produce sin riesgo para el procesado, quien por otra parte disponía entre sus manos de un rifle Remington 22 de repetición con 11 balas en el cargador, y con él se encontraba el vecino don Joaquín con una escopeta, dándose la circunstancia de que el rifle, propiedad de un familiar, se hallaba tal arma en el domicilio del procesado sin que se haya justificado su tenencia. Está claro que el procesado, se arrogó facultades que en absoluto le competían y en: busca de una situación fuera de lo común; con una preordenación de medios y con un. "animus operandi" que revela su clara intención de capturar a los tres aludidos "vivos o muertos", de donde se infiere el "animus occidendi" y con vileza y villanía arrebató la vida de tres disparos a don Guillermo , cuando intentaba huir.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, y en; el acto de la Vista mantuvieron sus recursos él; Letrado don Ignacio Sasiain Urra por doña Carina y don Raúl Martín Gutiérrez por Donato ; renunció a los motivos primero y cuarto. Se impugnaron mutuamente. Así como el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el único motivo interpuesto por la acusación particular se formula por Infracción de Ley del 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la agravante alevosía primera del artículo 406 que convertiría al homicidio, objeto del proceso, en; asesinato. La naturaleza y ámbito de esta controvertida circunstancia han sido fijados por la jurisprudencia de esta Sala, en base de los siguientes requisitos o elementos: uno normativo pues la apreciación de la alevosía queda circunscrita a los delitos contra la vida o la integridad corporal, otro objetivo es el que predomina en la circunstancia, ya que por la propia descripción que hace el texto, aparece como un "modus operandi" material, en la ejecución del delito, de tal manera que se podría decir que casi son cuatro sólo las formas que tal "modus" puede adoptar:

1. la "proditoria" caracterizada por la acechanza o por el apostamiento, en la que el reo se esconde u oculta, esperando el paso de la víctima por un determinado lugar propicio a la agresión, b) la consistente en la trampa, celada, o emboscada, urdida por aquél para conducir o llevar a la víctima al lugar apropiado y propicio, especialmente elegido, c) la súbita o inopinada en la que el agente ataca inesperadamente, sin motivación alguna, d) la de desvalimiento de la víctima, por su corta o muy avanzada edad, cuando está dormida, embriagada, enferma o en situación semejante. Toda esta manera de actuar tiene una doble finalidad y a ella tiende: conseguirse el resultado fácil, seguro, casi infalible; por otro lado la víctima carece de posibilidad de defenderse, con lo que el agresor queda inmune a cualquier reacción de la víctima. Esta tendencia o finalidad constituye el elemento subjetivo, con lo que la circunstancia aparece como mixta, subjetiva-objetiva. Por último la jurisprudencia exige para la apreciación de la agravante que la conducta del reo sea alevosa desde el mismo momento del inicio de la acción (Sentencia 8 mayo 1981, 16 mayo 1983, 16 octubre 1984 ). Aplicando la doctrina que antecede al supuesto de hecho que la sentencia contempla, y en la que el procesado convencido de que unos muchachos habían entrado por la noche en el bar de la familia, los persigue, consigue detenerlos y como porta un rifle los amenaza y conmina para que se tumben en el suelo, como así lo hacen, mientras manda a su hermana que avise a la policía; pero uno de los detenidos, desobedeciendo la orden, se levanta o pretende levantarse, haciendo el procesado tres disparos con el rifle, matándole. Ninguno de los elementos que quedan reseñados anteriormente, aparecen en el relato; la situación ni se busca ni se aprovecha, surge de la propia dinámica de los hechos, y el resultado se produce inopinadamente, cuando ya la acción se había iniciado.CONSIDERANDO que desistido el primer motivo del recurso del procesado, el segundo se interpone por Quebrantamiento de Forma del artículo 851-1º por no resolver la sentencia todos los puntos que propuso la defensa; concretamente la existencia de una legítima defensa putativa. Es motivo que debe ser desestimado porque el considerando tercero dedica amplios razonamientos para explicar el no acogimiento de la circunstancia 4ª del artículo 8º ni como eximente completa, ni incompleta, partiendo de la inexistencia en el relato de hechos, de alguno que acredite la agresión ilegítima, aun supuesta o imaginada por el culpable, sin cuyo requisito no es factible configurar la circunstancia alegada.

CONSIDERANDO que el tercer motivo se interpone por Infracción de Ley del artículo 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 24-2 de la Constitución , "lo que asimismo motiva la inaplicación de los números 1 y 4 del artículo 8° ... subsidiariamente de los artículos 6 bis b), 8-1°, 8-4º y 8-10° en relación con el número 1 del artículo 9° del Código Penal ". Es motivo que debe ser desestimado, en primer lugar, porque las numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, y más del centenar de las dictadas por esta Sala en los últimos tres años ha delimitado el ámbito y contenido del principio de presunción de inocencia, principio que inspira todo el proceso penal, y por el que se precisa, para fundar cualquier fallo condenatorio, la existencia de un mínimo de prueba en que basarse, prueba que interpreta el Tribunal conforme a su conciencia, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , facultad que no ha sido afectada por el precepto constitucional invocado. El examen de los autos acredita una copiosa y abundante prueba de la que aparece la autoría del procesado en el homicidio por él cometido, que por notorio y evidente nadie ha puesto en duda, y puntualiza la serie de circunstancias concurrentes en aquél, que le circundan y constelan, por lo que la exigencia del principio se ha cumplido; pero si tales circunstancias conforman las eximentes completas o incompletas de trastorno mental transitorio, legítima defensa de personas o derechos, caso fortuito o miedo insuperable, es materia puramente jurídica que afecta a la calificación, y que si incide en errores deben ser corregidos por los motivos que la ley procesal señala. En segundo lugar el motivo incide en una causa de inadmisión, (artículo 884-4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que en el momento procesal actual se convierte en causa de desestimación, cual es formular en un solo motivo diversas causas de impugnación, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 874 que exige se haga en párrafos numerales y separados, con la mayor claridad y concisión. En síntesis el error fundamental en que incide el motivo, -y en rigor todo el recurso- es pretender cambiar el relato de hechos que hizo la Audiencia, contradiciéndole unas veces y enriqueciéndole otras, conforme a un personal criterio, sustituyendo al más objetivo de la Audiencia, con el fin de conseguir base fáctica para fundar su impugnación. Respetando como intangibles los hechos probados - su modificación sólo es factible por la vía del artículo 849-2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- no ofrece duda que su calificación jurídica ofrece variadas interpretaciones, que la sentencia analiza y va rechazando en sus considerandos, a la que podría añadirse la apreciación como incompleta de la circunstancia 11° del artículo 8° del ejercicio legítimo por parte del reo, de un derecho a la vista de los artículos 490-2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que regula la detención legal por particulares, en relación con el artículo 799 del mismo texto procesal, que define el delito "in fraganti", pues sin duda el robo se acababa de cometer-, pero con exceso en el mantenimiento de la detención, tanto por la falta de transcendencia de lo sustraído, que el "factum" no afirma (sin duda a la vista de la relación de objetos sustraídos folio 31 sumario), y por la efectuación no de un solo disparo sino de tres, cuyo resultado letal no era dudoso. Esta calificación-inoperante por el doble motivó de no haber sido mantenida por ninguna de las partes, y porque la pena a imponer por el artículo 61 del Código Penal es la misma que señala la regla 5ª del artículo 61 para las atenuantes muy cualificadas por lo que aparece como justificada- tendría la ventaja de despojar la conducta del procesado, de toda sospecha vindicativa, apareciendo como más objetiva y jurídica, que la puramente psicológica de arrebato u obcecación apreciada por la Audiencia.

CONSIDERANDO que la estructura de la atenuante de arrepentimiento espontáneo precisa de la concreción de una serie de elementos, entre los que aparece como esencial o fundamental el que se ha llamado factor ético-psicológico y que responde a la significación semántica de arrepentimiento, como pesar, pesadumbre, sentimiento de culpabilidad o de temor a la pena por el mal causado. También es psicológico el segundo término de la locución: espontáneo; es decir personal, no producido por el mandato de otras personas, y desinteresado. El otro elemento es objetivo y le delimita el propio texto legal: reparar o disminuir los efectos del delito, dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción, y finalmente por un elemento cronológico: estas conductas deben manifestarse antes de que el reo tenga conocimiento de haberse iniciado la actuación de investigación judicial del delito, pues si tiene tal conocimiento, la presentación no será espontánea sino interesada. El resultando de hechos probados no contiene ninguno que haga referencia a estos requisitos de la atenuante invocada, pero en el considerando 6° se argumentó en la sentencia por qué no lo ha apreciado; según la Sala sentenciadora faltan pruebas donde basar el aspecto subjetivo de la circunstancia, y también falta el requisito objetivo, pues en definitiva la víctima murió casi en el acto, por lo que no hubo ocasión de reparar o disminuir los efectos del delito, no dio satisfacción al ofendido, en este caso a su familia, ni tampoco se produjo el último supuesto delprecepto, de confesar a las autoridades la infracción, pues cuando confesó ya estaba detenido, y al hacerla no ayudó a la justicia, pues se produjo no diciendo exactamente lo sucedido, sino en forma totalmente exculpatoria. Como las declaraciones de hecho que el considerando contiene -válidos como viene declarando; esta Sala-, a pesar de su incorrecta ubicación procesal en el considerando están acompañados de apreciaciones jurídicas, en su todo conforme con la doctrina que se tiene expuesta, el motivo carece de fundamento y merece ser desestimado.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusación doña Carina y del procesado Donato , contra sentencia pronunciada por Ja Audiencia Provincial de Bilbao, el día veintiséis de noviembre de mil novecientos ochenta y tres , en causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio, condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- Antonio Huerta y Alvarez de Lara.- Francisco Soto Nieto.-Rubricados.- Higinio González de Rozas.- Rubricado.