STS, 25 de Febrero de 1985

Núm. 134.-Sentencia de 25 de febrero de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley y doctrina legal.

RECURRENTE: Doña Carolina .

FALLO

Desestima recurso contra sentencia, 28 de septiembre de 1982.

DOCTRINA: Ejecución de obra. 1.591, 1.909 CC.

Los compradores y adquirientes de pisos y locales, se encuentran investidos de las garantías que

en términos generales establece 1.101 y especiflcamente 1.591 CC para exigir el resarcimiento de

los daños que puedan experimentar como consecuencia de la imperfecciones constructivas. Al

promotor-propietario que concierta con un contratista o un conjunto de empresas la ejecución de la

obra, le son aplicables en casos como el presente los artículos 1.591 y 1.909 CC preceptos estos

que pueden coexistir.

En la Villa de Madrid, a veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y cinco; en los autos de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de

Mataró número dos, y en grado de apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, a instancia de la DIRECCION000 », de Premia de Mar, contra Don Jesús María , mayor de edad, del comercio, casado, y posteriormente y por fallecimiento de éste, contra su viuda Doña Carolina , mayor de edad, sus labores, vecina de Premia de Mar, con domicilio en la Calle de DIRECCION001 número NUM000 , y contra Don Armando , mayor de edad, casado, Doctor Arquitecto, vecino de Premia de Mar, con domicilio en Paseo del DIRECCION002 número NUM001 , sobre Reparación de obras, daños y perjuicios; autos pendientes ante esta Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en virtud del recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal, interpuesto por Doña Carolina , representada por el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, bajo la dirección del Letrado Don Antonio Bruguera Manté; habiendo comparecido como parte recurrida, la DIRECCION000 », de Premia de Mar, representada por el Procurador Don Eduardo Muñoz Cuellar Pernia, bajo la dirección del Letrado Don Jaime Puebla Bruguera.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador Don Enrique Fabregas Blanch, en representación de la DIRECCION000 », formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Mataró número 2, demanda de Juicio declarativo Ordinario de mayor cuantía, contra Don Jesús María y Don Armando , sobre reparación de obras, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Que el demandado Don Jesús María construyó a sus costas un edificio y fue inscrito a su nombre en el Registro de la Propiedad; que la construcción de tal edificio fue dirigida por el demandado Don Armando ; que dicha finca fue vendida por el Sr. Jesús María asus actuales propietarios, integrantes de la Comunidad actora; que dicha finca tuvo que ser evacuada total e inmediatamente ante el inminente peligro de hundimiento por motivo de los pilares de sustentación de la misma que se fracturaron en su totalidad; que a poco de resuelto el problema, y restauradas las grietas aparecidas, sus representados se vieron sorprendidos por lo siguiente: en las viviendas altas del inmueble y en los parámetros exteriores, aparecían nuevas e importantes grietas cuyo grosor aumentaba día a día; se reclamó el dictamen de quien cuidó de la reparación efectuada y de nuevos arquitectos, coincidiendo en que las nuevas grietas ponían en grave peligro la integridad el edificio, por lo que interponían la demanda para la reparación de las ruinas. Terminó suplicando al Juzgado que dictara sentencia por la que se condenara a los demandados solidariamente a proceder a sus costas, cuantas obras sean precisas para eliminar totalmente los defectos surgidos en el edificio de autos, hasta dejar la obra en perfecto estado; a indemnizar a su representada en la suma que a lo largo del juicio o bien en ejecución de sentencia, se acredite que ha supuesto daños y perjuicios para la misma; y a que se condenara a los demandados al pago de las costas causadas.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados Don Jesús María y Don Armando compareció en los autos en su representación el Procurador Don Francisco Mestre Coll por el primero y Don José Balcells Camapár sol por el segundo que contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis: se omitía entre los demandados al aparejador que actuó profesionalmente en la obra de edificación objeto de la, demanda, cuya misión consiste en inspeccionar los materiales a fin de que la obra se efectúe con sujeción al proyecto elaborado por el arquitecto, y tal omisión del aparejador entre los demandados a los que se hace responsables de los defectos surgidos en un edificio, implica una irregularidad en la constitución de la relación procesal, dado que existe una situación de litis consorcio pasivo necesario entre todas las personas que intervinieron en la construcción del edificio; la demanda adolece de imprevisión en relación de los hechos y en sus fechas respectivas, ya que se relatan dos fases distintas en lo que respecto a las grietas y anomalías aparecidas en la edificación: en fecha 30 de noviembre de 1970, el promotor Don Jesús María encargó a este demandado -Don Armando - la dirección de la obra, cuyo proyecto había redactado el arquitecto Don Juan Alberto , librando el certificado de terminación el 1 de diciembre de 1971; en junio de 1975, tuvo noticia de la aparición de unas grietas, sé emitió un dictamen y se repararon los daños con una obra pagada por el promotor y éste demandado, que hizo entrega a la comunidad, además, de quinientas mil pesetas quedando su responsabilidad saldada y finiquitada, por lo que se alega su falta de legitimación pasiva; desde entonces no tuvo noticia acerca de la reparación efectuada, negando las afirmaciones de la demanda sobre los actuales vicios. Terminó suplicando al Juzgado que dictara sentencia desestimando la demanda por falta de litis consorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva en el demandado Don Armando ; y subsidiariamente para el caso de que no fueran acogidas las dos excepciones referidas, a absolver a dicho demandado de los pedimentos enumerados en la demanda, no dando lugar a los mismos, condenando a la actora a las costas del juicio.

RESULTANDO que el Procurador Don Francisco Mestre Coll, en nombre y representación de Don Jesús María , contestó a la demanda oponiendo a la misma en síntesis los siguientes hechos: Tal demandado no construyó el edificio, sino lo mandó construir celebrando contrato de obra con el contratista Don Juan Pablo , dirigiéndola el arquitecto Sr. Armando ; se dio de alta en la licencia fiscal para venderlo, y vendió y entregó los doce pisos a sus actuales propietarios; posteriormente, en 1975, aparacieron grietas en las viviendas altas del edificio, en el terrado y en los pilares de sustentación, destacando: la actitud que adoptó el arquitecto-director ante las grietas aparecidas en las viviendas altas del edificio, en su terrado, y en los pilares de sustentación; actitud del aparejador de la obra; actitud del dueño inicial de la obra y vendedor de la misma; como fundamentos de derecho 1 alegó: I-defectuosa constitución de la relación procesal: la litis está mal formada; II-la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Jesús María (y en su consecuencia la de falta de acción contra él); III-total falta de acción incluso frente a los primeros técnicos. Terminó suplicando al Juzgado que dictase sentencia dejando imprejuzgada la acción con expresa imposición de costas a la actora, tener por opuesta, subsidiariamente a la anterior, la falta de legitimación pasiva de su principal, y por lo tanto, la de inexistencia de acción material para dirigirse contra él en la materia que se traía a débate; y estimándola, desestimar la demanda respecto a su principal en todo caso y también respecto al otro demandado por falta de acción material y en su consecuencia procesal, todo ello por las razones respectivamente opuestas en los II y III fundamentos de derecho, que antecedían y con expresa imposición en todo caso y supuesto, de todas las costas procesales a la Comunidad actora por su temeridad harto demostrada.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el Sr. Juez de Primera Instancia de Mataró número 2, dictó sentencia con fecha treinta de marzo de mil novecientos setenta y nueve , cuyo fallo es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DIRECCION000 », representada por el Procurador Don Enrique Fabregas Blanch, debo condenar y condeno al demandado Don Jesús María representado por el Procurador Don Francisco Mestre Coll, a efectuar a sus costas cuantas obras sean precisas para eliminar totalmente los defectos surgidos en el edificio " DIRECCION003 » del Grupo Residencial " DIRECCION004 » de Premia de Mar, calle DIRECCION005 , sin número, determinados en el informe pericial emitido por el arquitecto Don Iván , en fecha diez de mayo de mil novecientos setenta y siete, hasta dejar la obra en perfecto estado; sin dar lugar a los demás pronunciamientos interesados. Y desestimándola en cuanto al demandado Don Armando , representado por el Procurador Don José Balcells Camapasol, debo absolver y le absuelvo de la misma. No ha lugar a pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la demandada Doña Carolina como heredera de Don Jesús María y tramitado el recurso con arreglo a derecho la Sala 1° de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, dictó sentencia con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos ochenta y dos con la siguiente parte dispositiva: Que, desestimando el recurso de apelación formulado por Don Jesús María y mantenido por defunción del mismo por su viuda y heredera Doña Carolina , contra la Sentencia de fecha treinta de marzo de mil novecientos setenta y nueve , dictada por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia de Mataró número 2, en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía de los que dimana el presente rollo, promovidos por la DIRECCION000 », contra el nombrado apelante y Don Armando ; debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia apelada; sin pronunciamiento de condena de las costas causadas en el presente recurso.

RESULTANDO que el Procurador Don Enrique Sorribes Torra, en representación de Doña Carolina , como heredera de Don Jesús María , ha interpuesto recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina Legal, contra la sentencia pronunciada por la Sala 2ª de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: Primero.-Por la vía del número 10 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunció la infracción por interpretación errónea de la doctrina legal contenida en las sentencias de esa alta Sala de 5 de mayo de 1961, 1 de abril de 1977, 11, 17 y 28 de octubre de 1974 . La sentencia recurrida empieza su fundamentación "ACEPTANDO íntegramente los Considerandos de Ja Sentencia impugnada de Primera Instancia; y ésta establece como clara e inequívoca premisa de hecho resultante de la prueba practicada la de que el vendedor Sr. Jesús María no fue en ese caso el constructor o contratista del edificio cuyos defectos motivan el juicio. Reconoce la sentencia como hecho probado que el demandado Sr. Jesús María no fue el constructor o contratista del edificio de autos, sino quien contrató con éste la edificación; y que el verdadero constructor o contratista fue el que declara como testigo en el folio 424. Por ello la sentencia de instancia declara probado por la prueba documental averada testificalmente que en caso de autos el vendedor demandado Sr. Jesús María no fue el constructor o contratista del edificio de autos sino quien contrató con el contratista la edificación. Siendo esto así, este hecho básico de que en el presente caso el vendedor demandado Sr. Jesús María no fue el constructor o contratista sino quien contrató con el contratista ¿cómo puede después la Sentencia dar lugar a la reclamación por defectos de construcción del edificio contra el vendedor del mismo Sr. Jesús María pese a no haber sido él su constructor o contratista. La Sentencia declara probado que el Sr. Jesús María no fue el constructor o contratista del edificio de autos sino el dueño del terreno en el que un contratista contratado por él lo levantó; y que una vez terminado, el Sr. Jesús María lo vendió por pisos en régimen de propiedad horizontal. Y la Sentencia añade que esta posición del Sr. Jesús María de dueño del solar y de vendedor de los pisos construidos no por él sino por el contratista Don Juan Pablo le hace merecedor al Sr. Jesús María de la consideración jurisprudencial de "Promotor». Pues bien: la interpretación errónea por la Sentenciadora de la doctrina de estas Sentencias da origen ahora al presente motivo de casación. La sentencia recurrida interpreta erróneamente la aludida doctrina legal en la que el fallo se basa al hacer responsable al Sr. Jesús María de los defectos de la obra de autos pese a reconocer que él no fue su contratista. La Sentencia ha interpretado erróneamente la aludida doctrina legal. Debe, pues, prosperar este primer motivo de casación y se debe anular y casar por él la Sentencia recurrida y revocar también la de Primera Instancia, confirmada por la recurrida ya que se funda en el mismo error interpretativo (como se puede ver del examen de su III Considerando que obra en el folio 679 vto de los autos y en el folio 4 vto del testimonio acompañado con el presente escrito de interposición. Segundo.-Por la vía del mismo número 1.a del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la violación en su aspecto negativo, es decir, por falta de aplicación, de la doctrina legal contenida en las sentencias de esa alta Sala de 8 de noviembre de 1978, 12 de mayo de 1979, 25. de enero de 1982 y 26 de abril de 1977 , como declara el Considerando 4o de la Sentencia de esaSuprema Sala de 8 de noviembre de 1978 , para que se pueda aplicar el artículo 1.591 párrafo 1.a del Código Civil y la moderna doctrina legal dictada por esa Alia Sala en su aplicación ha de partise: "... del supuesto en que se trate de un promotor que asuma la actividad del contratista pero no en el evento de un promotor propietario que ha concertado con un contratista la total ejecución de la obra.» Como que aquí la misma Sentencia recurrida destaca que en el presente caso de autos "... se ha probado que el demandado Sr. Jesús María no fue constructor o contratista, sino quien contrató con éste la edificación...»; es evidente y claro qué dicha Sentencia recurrida viola por no aplicarla la doctrina de la referida Sentencia de ese Alto Tribunal de 8 de noviembre de 1978 y varias sentencias más enunciadas en el presente motivo. La sentencia recurrida ha infringido también, por no aplicarla, la doctrina de la Sentencia de esa Alta Sala de 12 de mayo de 1979 que también declara que es el contratista al que debe ser condenado, no el promotor que no ha sido el constructor o contratista como ocurre en este caso como la Sentencia recurrida ha declarado probado. La Sentencia recurrida infringe asimismo por no aplicarla, la doctrina de la otra Sentencia de ese Alto Tribunal de 25 de enero de 1982 que igualmente exige la presencia de un Promotor-Constructor para poder responsabilizarle de los defectos de la obra con arreglo al artículo 1.591 del Código Civil.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la recurrente/única comparecida, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Mariano Martín Granizo Fernández.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que son dos los motivos que sirven de sustento al presente recurso, ambos integrados en el ordinal Io del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y estructurado sobre idéntico concepto, la interpretación errónea de la doctrina de ésta Sala que citan, a la vez que giran, con muy escasas diferencias, en tornó al mismo tema: a) que el Tribunal "a quo» incide en la infracción indicada al atribuir al demandado recurrente -hoy su heredera- la cualidad de constructor o contratista del edificio actualmente propiedad de la Comunidad recurrida, cuándo en sü opinión, de la prueba practicada resulta que sólo fue vendedor del mismo, razón por la cual no le puede aplicar el artículo 1 591 del Código Civil (motivo 10 ; y b) que como según la sentencia impugnada "se ha probado que el demandado Sr. Jesús María no fue constructor o contratista, sino quien contrató con éste la edificación», es evidente que la resolución recurrida viola la doctrina de esta Sala que igualmente indica (motivación 2a).

CONSIDERANDO que independientemente de que en ninguno ¡de los motivos formulados se acude para atacar las declaraciones de hechos probados del Tribunal sentenciador al cauce adecuado, el del número 7o del artículo 1.692 de la Ley Procesal , lo que deja intactas las mismas, es preciso destacar, que en ambos se omite toda alusión a un aspecto fundamental de la cuestión debatida que aparece claramente descrito tanto en la sentencia impugnada como en la de Primera Instancia, cuyos considerandos son admitidos por aquélla, que "habiéndose alegado por la parte actora, en sus fundamentos de derecho, tras la exposición de los hechos, y como base del suplico de la demanda, normas atinentes a la compraventa, a la responsabilidad del contratista y arquitecto, y a la responsabilidad extracontractual, se aprecia tan sólo la responsabilidad derivada del contrato de compraventa por cumplimiento defectuoso de la obligación de entrega... la cual tan sólo es exigible al vendedor -el codemandado Sr. Jesús María » (5°Considerando de la sentencia de Primera Instancia), toda vez que la prueba practicada ha demostrado que el edificio cuestionado fue entregado defectuosamente.

CONSIDERANDO que partiendo de este enfoque dado por la resolución que se impugna y silenciado por quien la recurre, es evidente el acierto del juzgador al declarar en el segundo considerando la responsabilidad del citado vendedor Sr. Jesús María frente a los compradores o adquirientes de los pisos y locales, en cuanto éstos, como tiene declarado la doctrina de la Sala, se encuentran investidos de las garantías que en términos generales establece el artículo 1.101 y específicamente el 1.591 del Código Civil , para exigir el resarcimiento de los daños que puedan experimentar como consecuencia de las imperfecciones constructivas de que adolezcan las viviendas y locales adquiridos (Sentencia de 5 de octubre de 1981, 23 de febrero de 1983, 1 de marzo y 13 de junio de 1984 , etc.).

CONSIDERANDO que a la misma solución se llega aun cuando por otras sendas jurídiconormativas, si se parte de las alegaciones contenidas en ambas motivaciones, o sea, que el citado Sr. Jesús María hoy su heredera- si bien no construyó efectivamente el inmueble objeto de discusión: era el propietario del terreno sobre el que se edificó; contrató la construcción del mismo con terceras personas; y, concluida ésta, procedió por cuenta propia a la venta de sus diferentes pisos y locales, consecuencia de todo lo cual es, que la sentencia impugnada le atribuya la cualidad de "Promotor». Surge así una figura y una cualidad no negadas por el citado Sr. Jesús María a lo largo de la litis ni en el presente recurso, típicas en el actual marco de la construcción y de no muy claros ni delimitados confines, al no aparecer ni siquieranominalmente en nuestro Código Civil ni estar lo suficientemente perfiladas en otros ámbitos normativos, incluidos los referentes a las Viviendas Sociales y de Protección Oficial, en cuyo marco surge por vez primera dicha designación y figura.

CONSIDERANDO que referida denominación, gramaticalmente equívoca en cuanto susceptible de diversos significados, sirve para designar en alguna de sus acepciones iniciales "a quien pone en movimiento, activa, o hace en principio algo» o "a quien inicia o da impulso a alguna cosa», lo que proyectado sobre el marco de la construcción y a la vista de la reglamentación de las Viviendas Sociales y Protegidas en cuyo marco, cual se ha dicho, surge el término, ha dado lugar a que con el mismo se designe, por regla general, a la persona física o jurídica, privada o pública, que facilita la edificación de todo tipo de viviendas, bien para su venta a terceras personas, bien para sus asociados, etc., localizando terrenos edificables, buscando capitales, poniendo en conexión a los propietarios de solares con constructores o capitalistas, facilitando compradores, etc y todo ello, sin olvidar, que en el cada día más complicado mundo de la construcción, en ocasiones la figura del "Promotor» haya ido ampliando los matices de su designación gramatical inicial, para incluir dentro de sus actividades y cada vez con mayor frecuencia las del constructor e incluso vendedor, que es precisamente lo que aquí acontece, en cuanto el tanta veces citado Sr. Jesús María reunía el triple carácter de: propietario del solar; promotor de la edificación, en base al concierto suscrito por él con quien construyó el inmueble; y vendedor de los diferente pisos y locales en que aquél fue dividido para constituirse en régimen de propiedad horizontal.

CONSIDERANDO que partiendo de lo indicado es preciso hacer constar: a) que la doctrina de esta Sala alegada por el recurrente como infringida en el segundo motivo, onoés de aplicación al caso controvertido, cual acontece con las sentencias de 26 de abril de 1977 y 12 de mayo de 1979 , toda vez que en ellas no se contempla la figura del "Promotor», o lo qué hacen es resolver el supuesto planteado sentando la tesis contraria a la que se propugna en el recurso y, por tanto, favorable a la del tribunal "a quo», tal acontece con la de 8 de noviembre de 1978 y la de 25 de enero de 1982; resoluciones que cual se acaba de indicar y juntamente con las de 11 de octubre de 1974, 9 de marzo de 1981, 25 de enero de 1982, 1 de marzo, 13 de junio y 26 de noviembre de 1984, y 11 de febrero de 1985, ponen de relieve cual es la doctrina de esta Sala en la materia, caracterizada porque al promotor-propietario que concierta con un contratista o un conjunto de empresas la ejecución de la obra, le son aplicables en casos como el presente los artículos 1.591 y 1.909 del Código Civil , preceptos estos que cual tiene manifestado también esta Sala entre otras en sentencias de 13 de febrero y 14 de noviembre de 1984 , pueden coexistir; b) Que consecuencia de lo indicado es la imposibilidad de que pueda operarse la casación por esta segunda vía, sin perjuicio todo ello, claro es, de que por la heredera del Sr. Jesús María se puedan ejercitar las oportunas acciones contra el constructor del inmueble en cuestión.

CONSIDERANDO que la desestimación de los motivos formulados impide la estimación del recurso, con las consecuencias que ello determina en el artículo 1.748 de la Ley Rituária.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina Legal, interpuesto por Doña Carolina , contra la sentencia que, con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos ochenta y dos , dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y pérdida del depósito constituido, al qué se dará él destino legal; y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y Rollo de Sala que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Don Mariano Martín Granizo Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico'.-En Madrid, a veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y cinco. ;