STS, 27 de Marzo de 1985

Autorizado por el número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida infringe, por violación, el artículo mil doscientos catorce del Código Civil y la doctrina legal sentada por la Sala en sus sentencias de treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta, de dieciséis de junio de mil novecientos setenta y restantes sentencias dictadas por esta última y la de diecisiete de noviembre de mil novecientos setenta y tres . El artículo mil doscientos catorce del Código Civil establece el principio fundamental de la carga de la prueba. En relación al mismo la sentencia de dieciséis de junio de mil novecientos setenta , sobre el Marquesado de DIRECCION001 , establece: «que si no alcanza a establecer los hechos que justifican su demanda su pretensión ha de ser tenida como no fundada, sin que la otra parte tenga que demostrar la inexistencia y como en autos la demandada y recurrente, se limitó a no estimar probados los hechos constitutivos de la acción, sin señalar ninguno impeditivo o extintivo, que hubiera estado obligado, a probar, no tenía por qué hacer prueba alguna y la demanda en sí ha quedado sin justificación suficiente. Sentencia, entre otras, de diecinueve de febrero de mil novecientos cincuenta y nueve, veinte de febrero de mil novecientos sesenta y quince de junio de mil novecientos sesenta y uno. El mismo criterio ha sido mantenido por la sentencia de treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y la de diecisiete de noviembre de mil novecientos setenta y tres . En el caso presente es de destacar esa falta de rigor probatoria en el demandante que se limitó a apoyar un árbol genealógico extraordinariamente escueto e insuficiente, sin acreditar cumplidamente sus enlaces con quien originariamente ostentó el Título, al tiempo que no prueba cumplidamente la supuesta conversión del Condado de DIRECCION000 en Ducado de la misma denominación, correspondiéndole a dicha parte, la carga de la prueba, con el debido rigor probatorio exigido en estos litigios.

Autorizado por el número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe, por violación, la doctrina legal establecida por las sentencias de la Sala de seis de julio de mil novecientos sesenta y uno, diecinueve de octubre de mil novecientos sesenta y uno, dieciséis de noviembre de mil novecientos sesenta y uno y nueve de julio de mil novecientos sesenta y cinco , entre otras, que proclaman la necesidad de impugnar el acto jurídico concreto en que se funda la posesión del Título por la línea de esta parte, que es aplicable al caso del pleito. La aplicabilidad de dicha doctrina al caso presente resulta evidente por cuanto que: a) El demandante no ha pedido en la demanda la nulidad del acto concreto originador de la titularidad del derecho discutido, en este caso, de la distribución efectuada por el padre del demandado entre sus hijos varones y en virtud de la cual se reservó y cedió a mi representado el Ducado de DIRECCION000 , como primogénito de aquél, b) No se ha pedido por tanto la nulidad de la Carta de Sucesión a favor del demandado, que aparece expresa e inequívocamente causalizada, no en la muerte del anterior poseedor (su padre) sino en la distribución efectuada en vida por aquél («por distribución de vuestro padre», c) La sentencia de la Audiencia declara que el Titulo «ha sido usado con toda legalidad por el ahora demandado, al serle distribuida la dignidad por quien en su favor rehabilitó el Título discutido». Tras esta decisiva declaración la propia sentencia no declara la nulidad de dicho acto, razón por la cual es obvio que no destruye su eficacia jurídica anteriormente reconocida con las palabras antes transcritas.

Autorizado por el número tres del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El fallo de la sentencia de la Audiencia apelada no contiene declaración alguna sobre la pretensión deducida en el pleito reiteradamente alegada en el acto de la vista ante la Audiencia. Nos referimos a la distribución de los Títulos de Duque de DIRECCION000 y Marquesado de DIRECCION002 hecha por el padre del demandado. Sin embargo lo que en este motivo denunciamos ajustándonos a la previsión contenida en el número tres del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual «habría lugar al recurso de casación, cuando el fallo no contenga declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito», es esa falta de declaración en el fallo de algo que, como consecuencia de su alegación, es recogido y aludido nada menos que en dos de los cuatro considerandos de la sentencia, como corresponde a la importancia de la pretensión.

Autorizado por el número cuatro del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida incurre en línea con lo expuesto, en «disposiciones contradictorias». En efecto, la Sala sentenciadora no se limita a recoger un hecho o descubrir el modo por el que el demandado-apelante recibió en su día de su padre el Título litigioso, sino que haciendo juicios de valor y declaraciones con trascendencias jurídicas respecto al tema debatido afirma, al referirse a la forma en que el actual poseedor accedió al Título, lo siguiente: «que ha sido usado con toda legalidad por el ahorademandado, al serle distribuida la dignidad por quien en su favor rehabilitó el Título discutido». Pues bien, si ello es así, esto no es conciliable y sí rigurosamente contradictorio e incongruente con un fallo en el que escuetamente se declara el mejor derecho del actor frente al demandado.

Autorizado por el número uno del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia recurrida infringe, por errónea interpretación, la Ley cuarenta y cinco de Toro, que es la Ley primera del título XXIV del Libro XI de la Novísima Recopilación, aplicable por la doble remisión de las Leyes de once de octubre de mil ochocientos veinte (artículo trece) y cuatro de mayo de mil novecientos cuarenta y ocho (artículo uno). Pues la llamada posesión civilísima consagrada por la Ley cuarenta y cinco de Toro en materia vincular es hoy el régimen común en derecho sucesorio. Luis , el más prestigioso de los comentaristas de las Leyes de Toro, decía de la posesión transferida por virtud de la Ley cuarenta y cinco «Illa possessio sit vera et propria et operatur omnes illes affectus quod operaretur vera possessio quae sita por actum verum et naturalem». De todo esto se deduce con naturalidad: Primero.-La posesión civilísima es una posesión que se opera precisamente a favor del heredero y no de cualquier pariente del fundador. Segundo.-Siendo la posesión civilísima una posesión verdadera sólo puede reconocerse en favor de una sola persona por su propia naturaleza. Tercero.-Es de esencia de la institución vincular o de mayorazgo en el que no hay más que un solo heredero, «el mayor». Cuarto.-Es por eso improcedente pretender que puede ampararse en estas disposiciones cualquier pariente del fundador del Título y todos simultáneamente; más bien es una elemental exigencia que sólo puede ampararse en ella quien acredite ser «el hijo mayor», el mayorazgo precisamente. Esta condición de heredero único, de mayorazgo, de «óptimo poseedor», ni siquiera la ha alegado, no ya intentado acreditar el demandante de este pleito, a quien sin embargo reconoce el beneficio de la posesión civilísima, y con ello el derecho a desposeer el Título discutido a mi representado, la sentencia que impugnamos. Esta interpretación, vulnerada por la doctrina de la sentencia apelada resulta ser, no sólo la deducida de los términos literales de la Ley, y de la naturaleza misma de la institución, sino también la que unánimemente la doctrina clásica sostuvo en su época doctrina constantemente reiterada por los sucesivos autores. Y vivida por nuestra práctica jurisprudencial mientras fue norma la aplicación del derecho de mayorazgos, hasta que la legislación desvinculadora limitó ésta al solo campo de los derechos nobiliarios. Expresamente la sentencia de nueve de junio de mil novecientos sesenta y cuatro ha acogido la citada interpretación.

Autorizado por el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este motivo se formula y articula con carácter subsidiario, caso de no ser estimado alguno de los anteriores. Y en él sostenemos que la sentencia recurrida infringe, por violación la Ley cuarenta y uno de Toro que es la Ley primera del Título XVII del libro X de la Novísima Recopilación, aplicable por la doble remisión de las Leyes de once de octubre de mil ochocientos veinte y cuatro de mayo de mil novecientos cuarenta y ocho y la doctrina legal enunciada en la sentencia de la Sala de veintidós de diciembre de mil novecientos trece y nueve de junio de mil novecientos sesenta y cuatro . En la sentencia recurrida se viene a afirmar el carácter imprescriptible de los Títulos Nobiliarios. Pero la Ley cuarenta y cinco de Toro no puede hacer olvidar la Ley cuarenta y uno de Toro, tan vigente, y por los mismos motivos, como la primera. Ley cuarenta y uno que consagra la doctrina de la costumbre o posesión inmemorial que desde la demanda está invocando esta parte y que es menester aplicar también, a idéntico nivel que las demás Leyes de Toro sobre mayorazgos, la Ley cuarenta y uno que proclama el juego íntegro y sin reservas de la famosa institución de la costumbre inmemorial. La costumbre inmemorial es un principio, y como resulta del texto de la Ley cuarenta y uno de Toro que se ha transcrito, un medio de prueba, pero un medio de prueba capaz de sustituir el título formal cuando éste es exigido e incluso, como vamos a ver, de prevalecer sobre él en ciertas condiciones. Su fundamento está en suponer que el mantenimiento inmemorial de un estado o costumbre no hubiera podido iniciarse ni mantenerse sin que se hubiera producido un privilegio que lo hubiera hecho nacer; es, pues, una presunción de privilegio o de título de cuya exhibición se dispensa cuando la situación a que se refiere viene mantenida inmemorialmente. El problema es que es lo que se entiende por inmemoriabilidad. El mecanismo es claro: La costumbre inmemorial hace presumir que existe un privilegio que la ampara, privilegio cuyo título formal está el titular dispensado de exhibir. Por eso la inmemorial no es una prescripción, aunque en último término sus efectos vengan a coincidir con ella en buena parte. De ahí que, como repiten unánimemente todos los autores, la imprescriptibilidad de una cosa no implica que no sea posible la inmemorial. Esta doctrina es de aplicación al caso presente, puesto que desde mil novecientos veintitrés fecha en que S.M. el Rey Alfonso XIII otorgó Carta de Rehabilitación a favor del padre del actual poseedor hasta la fecha se ha consolidado una costumbre inmemorial de cincuenta años, de apartamiento total e íntegro de la rama del actor de la posesión del Título, costumbre inmemorial que estando perfectamente acreditada, y constituyendo como es obvio «pública voz y fama común opinión entre los vecinos y moradores de la Tierra», podemos oponer válidamente, como opusimos ya en nuestro escrito de contestación a la demanda, a la aplicación pura y simple del título originario de la fundación nobiliaria, porque esa costumbre es por sí misma un título nuevo, como resulta sin duda posible de la Ley cuarenta y uno de Toro, título que hace presumir un privilegio o un título regio de despojo de esa rama y de cuya exhibición, por ser presunción de Ley, estamos dispensados. La presunción legal que nos otorga lacostumbre inmemorial según la Ley cuarenta y uno de Toro nos exime de toda prueba material y la propia Sala, en su importante sentencia de veintidós de diciembre de mil novecientos trece , relativa al Condado de DIRECCION003 , invocando el principio de derecho de que nadie puede ir lícitamente contra sus propios actos, se atuvo a una situación de hecho creada por el abandono de un Título por el demandante durante cincuenta y ocho años. Asimismo el criterio fue aplicado por la sentencia de esa Excma. Sala de nueve de junio de mil novecientos sesenta y cuatro. RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parte recurrente y el Ministerio Fiscal se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO siendo Ponente el Magistrado don Cecilio Serena Velloso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que para un adecuado enjuiciamiento del presente recurso ocurre anteponer al examen de sus motivos las siguientes puntualizaciones: A) El Título cuestionado de DIRECCION000 , fue creado como Condado en Real Decreto de dieciséis de octubre de mil ochocientos cuarenta y seis, por la Reina Isabel II, y otorgado por Real Carta de diecinueve de agosto de mil ochocientos cuarenta y siete (folios cinco y seis), a Elvira (nacida el diecisiete de noviembre de mil ochocientos treinta y cuatro, folios veinte a veintidós, de Carmela , y de Gerardo ); casada (el uno de marzo de mil ochocientos cincuenta y cinco, folios diez a veintiuno) con el Príncipe Juan Ramón ) nació (dos de agosto de mil ochocientos cincuenta y ocho, folios veintitrés a veintinueve) Jesús Carlos a cuyo favor el Rey Alfonso XII, por Real Decreto de diecisiete de enero de mil ochocientos setenta y seis (folio ciento cincuenta y cuatro) rehabilitó el Título elevándolo a la categoría de Duque con la misma denominación de DIRECCION000 y con Grandeza de España; cuyo Duque falleció el ocho de abril de mil ochocientos noventa y tres y en estado de célibe (treinta a treinta y cuatro); B) Jose Carlos (nacido el siete de abril de mil ochocientos treinta y ocho, folios ciento cincuenta y cinco a cincuenta y siete), y que casó (el once de febrero de mil ochocientos sesenta y uno, folio treinta y ocho) con Gloria , era hermano de doble vínculo de Elvira , ya que los expresados Carmela y Gerardo , tuvieron ocho hijos, por el siguiente orden: María de los Desamparados, Milagros, Agustín, Fernando-María, Cristina, Juan, Antonio y José María; naciendo de este Jose Carlos , Carmen (el nueve de abril de mil ochocientos sesenta y dos, folio treinta y nueve) y Cesar (dos de marzo de mil ochocientos sesenta y cuatro, folio cincuenta y dos); C) Carmen casó (el once de febrero de mil ochocientos ochenta y ocho, folio cuarenta y tres) con Augusto , naciendo de este matrimonio Fernando (el veinticinco de noviembre de mil ochocientos ochenta, folio cuarenta y seis) y, sucesivamente, Pedro, José, María y Jesús; D) Cesar , casó (el treinta de enero de mil ochocientos noventa, folio cincuenta y cinco) con María Teresa ; de cuyo matrimonio nacieron, Fernando (el ocho de febrero de mil ochocientos noventa y cuatro, folio cincuenta y nueve) y, sucesivamente, Rosa , Javier , Nuria y Maribel ; E) Javier casó (el veintidós de enero de mil novecientos veinte, folio sesenta y siete) con Penélope , naciendo de este matrimonio (el dieciocho de agosto de mil novecientos veintitrés, folio sesenta y tres) el demandante y recurrido Cornelio ;

F) Germán casó (el veintisiete de junio de mil novecientos veintiocho, folios cuarenta y nueve y ochenta y siete) con Teresa , de quienes nació (el veintinueve de septiembre de mil novecientos treinta y tres, folio cincuenta) el demandado y recurrente Victor Manuel ; G) Germán obtuvo del Rey Alfonso XIII, Real Decreto de dos de abril de mil novecientos veintitrés rehabilitando a su favor, sin perjuicio de tercero de mejor derecho, el Título cuestionado, expidiéndose el treinta de agosto del mismo año, mil novecientos veintitrés el correspondiente Real Despacho (folios ochenta y cuatro y ochenta y cinco) de rehabilitación; habiéndolo ostentando desde esa fecha hasta su fallecimiento (en veinticinco de agosto de mil novecientos setenta y cuatro, folio ochenta y ocho) en que pasó a ostentarlo el demandado y recurrente Victor Manuel , quien obtuvo del Jefe del Estado resolución de veintiuno de abril de mil novecientos setenta y cinco, Carta de Sucesión de seis de octubre de mil novecientos setenta y cinco (folios noventa y seis y noventa y siete).

CONSIDERANDO que el recurso consta de seis motivos todos los cuales, fuera de los tercero y cuarto, se amparan en el número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sirviéndose los exceptuados, de los números tercero y cuarto, respectivamente, del mismo artículo y denunciando el tercero que el fallo no contiene declaración sobre alguna de las pretensiones, oportunamente deducidas en el pleito y el cuarto, que contiene disposiciones contradictorias; siendo este grupo de motivos el que ha de ser examinado con prioridad, por denunciar infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

CONSIDERANDO que el motivo tercero, como se adelantó, se apoya en el número tercero del artículo 1.692 , denuncia el vicio de «citra petita» u omisión del pronunciamiento y señala, a su propósito, que el fallo de la Audiencia «no contiene declaración alguna sobre la pretensión deducida en el pleito, y contenida específicamente en los documentos números seis, siete y diez de los aportados para ese fin con la contestación de la demanda, y reiteradamente alegada en el acto de la vista ante la Audiencia», argumentándose en el mismo, sobre la base probatoria de los documentos a que se hace referencia, a saber, una copia simple de la escritura de trece de julio de mil novecientos sesenta y seis otorgada por donGermán , y su cónyuge doña Teresa y don Victor Manuel , una fotocopia de las páginas once mil doscientos cincuenta y tres y once mil doscientos cincuenta y cuatro del número ciento veintiséis, correspondiente al día veintisiete de mayo de mil novecientos setenta y cinco, del «Boletín Oficial del Estado», en que se inserta Orden (del Ministerio de Justicia), de veintiuno de abril de mil novecientos setenta y cinco, por la que se manda expedir Carta de Sucesión en el Título de Duque de DIRECCION000 , con Grandeza de España, a favor de don Victor Manuel el original de dicha Carta de Sucesión de fecha seis de octubre de mil novecientos setenta y cinco; señalándose, que en la escritura de mil novecientos sesenta y seis el matrimonio otorgante, hallándose representado por el otro otorgante o sea su hijo don Victor Manuel el hermano de éste don José María, se hizo, en conformidad con testamento a que se alude otorgado el nueve de julio de mil novecientos cincuenta y ocho, la cesión del Título de Duque de DIRECCION000 , con Grandeza de España, al primogénito don Victor Manuel , aquí demandado; y con sólo la enunciación de este motivo se advierte su vacuidad, pues, ciertamente, no se denuncia que el fallo carezca de la necesaria declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, puesto que no hubo otras, ni más que la propuesta en el escrito de demanda frente a la cual se solicitó por la parte demandada y recurrente la absolución y siendo aquella pretensión la de que, declarando la nulidad o ineficacia jurídica de todo acto o disposición contraria a la Ley, concesionaria del Ducado litigado, se declare que es mejor o preferente el derecho genealógico de dicha parte demandante, frente al propio de la demanda para llevar, usar o poseer, con sus preeminencias y honores, el Título Noble de Duque de DIRECCION000 , con Grandeza de España; pretensión satisfecha en el fallo de primer grado, íntegramente confirmado por el de la Audiencia directamente recurrido, y en que se declara la nulidad o ineficacia de la Carta de Sucesión de seis de octubre de mil novecientos setenta y cinco, y el mejor derecho y preferencia del demandante para llevar, poseer y usar el Título litigado; no atisbándose en qué puede consistir la omisión denunciada, pues obviamente y para dar satisfacción a la única pretensión ejercitada no era menester que se declarase paladinamente la ineficacia de la cesión solemnizada en la escritura de mil novecientos sesenta y seis, que es a lo que parece reducirse la sustancia de lo alegado en este motivo; pues, en efecto, lo que esta Sala tiene reiteradamente declarado en litigios sobre la declaración del preferente derecho genealógico, y para cuando se desprende de los hechos alegados y admitidos o probados sobre las vicisitudes históricas del Título, que el mismo ha sido objeto de una cesión, que existe y ha de ser examinada por los Tribunales aún en el supuesto de que no haya sido excepcionada por el demandado y para hacer prevalecer el carácter de incesibles de las mercedes nobiliarias, pronunciarse sobre la cesión tachada de nulidad radical, ya que su pervivencia decide el curso del Título ( sentencias de veinte de julio de mil novecientos ocho, veintinueve de mayo de mil novecientos nueve, seis de julio y diecinueve de octubre de mil novecientos sesenta y uno, y nueve de julio de mil novecientos sesenta y cinco ); pero tal caso de cesión es netamente diferenciable del de distribución entre los hijos y descendientes directos, con aprobación real, reservándose el principal para el inmediato sucesor, que es lo efectuado el trece de julio de mil novecientos sesenta y seis, y que resulta amparado por el artículo 13 de la Ley de once de octubre de mil ochocientos veinte , el único de la de diecisiete de junio de mil ochocientos cincuenta y cinco, y el trece del Real Decreto de veintisiete de mayo de mil novecientos doce; de suerte, en síntesis, que, tanto por la diferente naturaleza de la cesión y de la distribución, como por ser aquélla susceptible de examen de oficio, es llano que no constituye óbice para el examen del fondo del pleito de que el presente recurso dimana el que no haya sido solicitada por la parte demandante, por modo expreso, la declaración de la nulidad de la cesión de mil novecientos sesenta y seis, que es la sustancia de este motivo, que debe ser desestimado.

CONSIDERANDO que igual falta de consistencia ofrece el motivo cuarto que ve contradicción entre lo afirmado por el tercer considerando, «in fine», de la sentencia, sobre que el demandado ha venido usando con toda legalidad el Título litigado desde que le fue cedido por su padre quien previamente lo había rehabilitado a su favor, y el sentido del fallo, pues, en efecto, según reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, la contradicción que apareja nulidad del fallo es aquella que tiene su sede en el propio fallo y no la que pueda descubrirse confrontando el contenido de éste con los fundamentes que le preceden, contradicción que tampoco se ofrece en el caso ya que ciertamente es compatible, la afirmación de la licitud del uso del Título por el demandado con la de no corresponderle luego de la estimación de la demanda; mas, para la desestimación del motivo, lo que ha de recordarse es aquella jurisprudencia conforme a la cual ( sentencias, entre las últimas, de veintiséis de enero, trece de febrero, nueve de mayo, quince de octubre y treinta de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro ), la contradicción ha de resultar de los términos mismos del fallo entre sí, de suerte que, pronunciamientos contradictorios en el sentido y a los fines del número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo son únicamente aquellos que no pueden ser ejecutados por excluirse mutuamente de modo que al irse a cumplir alguno o algunos se impediría la efectividad de otro u otros, procediendo en supuesto tal (y no otra es la «ratio» del precepto», la elucidación del o de los pronunciamientos que hayan de permanecer y la erradicación del fallo del o de los que hayan de ser suprimidos para dar lugar al cumplimiento de los remanentes, operación que debe efectuarse por el Juzgador.

CONSIDERANDO que el motivo primero, al amparo del número primero del artículo 1.214 del CódigoCivil , denuncia la infracción del artículo 1.214 del Código Civil en que se establece la regla para la distribución entre los litigantes del «onus probandi»; razonándose en el cuerpo de este motivo que la infracción denunciada consiste en la «falta de rigor probatorio en el demandante que se limitó a aportar un árbol genealógico extraordinariamente escueto e insuficiente, sin acreditar cumplidamente sus enlaces con quien originariamente ostentó el Título (persona concesionaria), al tiempo que no prueba cumplidamente la supuesta conversión del Condado de DIRECCION000 en Ducado de la misma denominación»; y, aparte la incoherencia de cuestionar la conversión del Título de Conde en Título de Duque, quien viene usándolo, previa la rehabilitación con tal contenido, es lo cierto que la Audiencia, para fundar su fallo, reputa probados los árboles genealógicos aportados por una y otra de las partes en liza, y a partir de todos los datos suministrados y que por cierto no se contradicen en extremo alguno, resuelve en el sentido de reputar de mejor derecho a la parte demandante, lo que poco tiene que ver con la distribución «Ínter partes», de la carga de la prueba cuando lo que se alega no es el haberse desplazado sobre el demandado carga alguna atribuible al actor, ni tampoco la inexistencia o inexactitud de los hechos alegados de adverso sino su falta de prueba suficiente (a juicio del recurrente), siendo cuestiones distintas la de calificar la suficiencia de la prueba producida, y la que el precepto citado como infringido contempla y resuelve, «id est», la de cuál de los litigantes está obligado a probar un hecho, que, al quedar sin prueba, habrá de tenerse por inexistente en perjuicio de la parte gravada con la carga de probarlo, sin que la sentencia ignore que era el actor a quien correspondía demostrar su mejor derecho, alojándose la divergencia en sede de suficiencia de la prueba producida, bastante según la Audiencia y «falta de rigor» según este motivo.

CONSIDERANDO que igual suerte desestimatoria debe correr el motivo segundo conforme al cual el fallo conculca la doctrina de esta Sala, en sentencias de seis de julio, diecinueve de octubre y dieciséis de noviembre de mil novecientos sesenta y uno y nueve de julio de mil novecientos sesenta y cinco , en las que se afirma que «además de suplicar la declaración de mejor derecho (es necesario), pedir la nulidad del acto jurídico concreto en que el poseedor tenga su titularidad, dado que de esta nulidad pende la posibilidad de reconocer aquel hipotético derecho»; siendo la desestimación consiguiente a haber la parte demandante satisfecho tal exigencia al instar en su escrito de demanda, antes transcrito en lo menester al estudiarse los motivos de incongruencia, se haga declaración de «la nulidad o ineficacia jurídica de todo acto o disposición contraria a la Ley concesionaria del Ducado litigado, si en tal manera excepcionase el demandante»; declaración aunque implícita pero realmente existente en el fallo, estimatorio del mejor derecho de la parte demandante; no siendo en realidad este motivo sino una nueva presentación, desde otra óptica, del mismo tema que sirve de fundamento al motivo tercero, que ya fue examinado y que consiste en la necesidad procesal de quien demanda, explicite la solicitud de que se declare la nulidad circunstanciada de cuantos actos se opongan al reconocimiento a su favor del Título litigado, y que en el caso habría que referir, tanto a la distribución efectuada en la escritura de trece de julio de mil novecientos sesenta y seis, como a la Carta de Sucesión de seis de octubre de mil novecientos setenta y cinco.

CONSIDERANDO que, habida cuenta de los datos consignados, deben prosperar los motivos quinto y sexto, que, al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncian respectivamente la errónea interpretación de la Ley cuarenta y cinco y la violación, por falta de aplicación, de la Ley cuarenta y uno de las de Toro, pues, en efecto, aquella Ley cuarenta y cinco que es la primera del Título XXIV del Libro XI de la Novísima Recopilación, rectamente interpretada conduce a la conclusión de que la posesión civilísima, en ella establecida sólo opera a favor del heredero y no de cualquier pariente del causante, de suerte que para ampararse en el remedio posesorio de la misma, hay que probar la condición de verdadero y propio sucesor del Mayorazgo pues cuando los llamamientos, por ser generales, pueden comprender a más de una persona, la posesión civilísima favorece únicamente a aquélla de entre todas que sea precisamente el heredero, dada la individualidad del Mayorazgo, es decir a aquella que tenga entre todos los posibles llamados el mejor derecho absoluto, de acuerdo con la posesión civilísima como posesión real y verdadera que sólo puede reconocerse a una persona, pues lo que dicha Ley cuarenta y cinco pretende es proteger al heredero único del Mayorazgo, congruentemente con la sustancia de esta Institución, que, con una mayor extensión, excedería sus límites naturales; condición la de heredero único del Mayorazgo discutido ni siquiera alegada por la parte demandante y aquí recurrida y a quien la sentencia recurrida reconoce, sin embargo, el beneficio de la posesión civilísima y con ella el derecho a desposeer del Título cuestionado a la parte demandada y recurrente; y si debe apreciarse la errónea interpretación merecida por la Ley cuarenta y cinco, también ha de serlo la falta de aplicación o violación negativa de la cuarenta y uno, que es la Ley primera del Título XVII del Libro X de la Novísima Recopilación por cuanto el dogma de la imprescriptibilidad de la Ley cuarenta y cinco, reducida según la interpretación reseñada antes a sus naturales limites, no puede dejar en olvido la existencia de un importante correctivo, que, aun dejando indemne tal dogma por no presentarse técnicamente como una propia prescripción, le afecta en la posibilidad de sus aplicaciones extremas, correctivo que viene afirmado en la invocada Ley cuarenta y uno, según la cual, el Mayorazgo, además de por la fundación se puede probar por costumbre o posesión inmemorial que consiste en presumir un privilegio de innovación del Título, anterior a la posesión de cuya prueba queda dispensado quien acredite la posesión, por lo que, en todo caso, la línea o rama que hayadisfrutado del Título sin dejarlo caducar durante un plazo que quedó fijado en cuarenta años, deberá ser mantenida en su posesión, frente a todos, lo que conduce a la estimación de este motivo sexto: doctrina de las sentencias de esta Sala de nueve de junio de mil novecientos sesenta y cuatro (con antecedente, en algún aspecto, en la de diez de octubre de mil novecientos sesenta y uno), y de la reciente de siete de marzo de mil novecientos ochenta y cinco que, para reiterarla, señala el antecedente del artículo 18 del Real Decreto de veintisiete de mayo de mil novecientos doce, argumentando en favor de la reimplantación de la misma, el que la dejación de los derechos por los prellamados, junto con el transcurso del tiempo es sucedáneo idóneo para la convalidación de la adquisición de una merced nobiliaria, a lo que se añade el beneficio de la seguridad jurídica con la eliminación de numerosos pleitos, por todo lo cual la posesión civilísima no podrá eludir que a casos como el que el recurso trae a la consideración de esta Sala se aplique de alguna manera la prescripción, que, como Institución de carácter general, ha de tenerse en cuenta en el ejercicio de los derechos, para dar seguridad y certeza a las relaciones jurídicas.

CONSIDERANDO que la estimación de estos motivos y en ellos del recurso, conduce a que se dicte el fallo previsto en el artículo 1.745 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por don Victor Manuel , en su consecuencia casamos y anulamos la sentencia que en dieciocho de junio de mil novecientos ochenta y dos, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid; sin hacer expresa imposición de costas; devuélvase a dicha parte recurrente el depósito constituido; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel González Alegre. Antonio Fernández. Rafael Casares. Cecilio Serena Velloso. Mariano Martín Granizo. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. Don Cecilio Serena Velloso, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente