STS, 26 de Junio de 1985

PonenteMARIANO GOMEZ DE LIAÑO COBALEDA
ECLIES:TS:1985:1162
Fecha de Resolución26 de Junio de 1985
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.081.- Sentencia de 26 de junio de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: El Ministerio Fiscal.

FALLO

Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de marzo de 1984.

DOCTRINA: Atenuantes muy cualificadas. Sus requisitos.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo para que una atenuante deba ser considerada como muy

cualificada, a los efectos del artículo 61-5.º del Código Penal , los siguientes requisitos: Primero.-Que su intensidad sea superior a la normal respecto de la atenuante correspondiente; Segundo.-Que influya sobre la libertad del agente con tal intensidad y eficacia que hagan acreedor al mismo

de un trato más benévolo; Tercero.-Que responda a índices cualitativos y cuantitativos de la mayor

entidad, puesto que la atenuación ha de ser más intensa; Cuarta.-Que no puede prescindirse, como

por regla general ocurre en el derecho punitivo, de la circunstancialidad del hecho, del culpable y de

toda clase de antecedentes y pormenores del caso.

En Madrid, a veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional en causa seguida a Silvio , Carlos Antonio , Luis Antonio , Jesús Carlos y Sonia por delitos de robo, evasión de presos y depósito de armas de guerra; estando estos últimos representados por los dos primeramente citados por la Procuradora doña Pilar Marta Bermejillo de Hevia; los tercero y cuarto, por la Procuradora doña Paloma Tapia Gutiérrez y el quinto, por la Procuradora doña María José Millán Valero y defendidos por los Letrados doña Ana Sánchiz Garrote, doña Victoria Sánchez Jiménez, don Juan Manuel Hernández Rodero y don Juan María Bandrés Molet. Siendo Ponente el Magistrado Excmo. señor don Mariano Gómez de Liaño Cobaleda.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia, con fecha 1 de marzo de 1984, que contiene el siguiente: Primer Resultando.-Probado y así se declara, que en fecha no concretada pero siempre anterior al mes de enero del año 1981, un individuo que no ha sido parte en este juicio, pero sí declarado rebelde y el procesado Silvio , mayor de edad penal, recibieron de un tercero no identificado en San Sebastián, lugar de su residencia, una bolsa en cuyo interior había dos pistolas, una metralleta Sten, de 9 mm de calibre números de fabricación NUM000 en buen estado de funcionamiento, 2 granadas de mano con las siglas de la organización terrorista ETA y munición, bolsa, que dieron a guardar a su amigo, eltambién procesado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en una bodega alquilada por éste en la calle Urbieta de esa Capital. Como los dos que recibieron el armamento eran consumidores de heroína, se pusieron de acuerdo con el acusado Carlos Antonio , aquejado también de heroinomanía, para con él, dedicarse a atracar Bancos y así poder hacer frente a la necesidad de dinero que el vicio les exigía. El procesado Silvio estaba también afecto a una grave físico- neurosis depresiva- ansiosa, y en su día, había sido declarado exento del servicio militar con el diagnóstico de esquizofrenia; mientras que Carlos Antonio , presenta una personalidad inadaptada, con alteraciones en su comportamiento y voluntad, derivados de su adicción, tanto psíquica como física al opiáceo de referencia, de cuyo consumo precisaba imperiosamente en los momentos en que se le presentaba el síndrome de abstinencia. Ya en disposición de poder realizar las acciones ideadas (asaltos a Bancos) el 27 de enero de 1981, Silvio y Carlos Antonio , portando en sus manos alguna de las armas referenciadas entregaron en la Sucursal del Banco de Santander de Villabona, e intimidando con ellas a su Director se apoderaron de 1.861.300 pesetas, y en forma análoga, el 5 de mayo del mismo año, acceden en la Sucursal del Banco Industrial de Cataluña de la calle Guetaria número 5 de San Sebastián y se apropian de 270.000 pesetas, cantidades que no han sido recuperadas. El 15 de abril de 1981 Carlos Antonio , con otro individuo, se introducen en la Sucursal que en la calle Mayor número 16 de San Sebastián posee la Caja de Ahorros Provincial de Guipúzcoa y exhibiendo las armas que portaba, obliga a los empleados de la entidad que le entreguen 377.000 pesetas y en el mismo orden y forma de acción, el 2 de mayo se apodera de 260.000 pesetas en la Sucursal del Banco de Vizcaya de la calle Fermín Calberón número 6 de la misma Capital, el 15 de mayo de otras 365 700 pesetas en la Caja Municipal de Ahorros de San Sebastián (Sucursal de Pasajes Ancho); el 22 de mayo, de 150.000, pesetas en la Sucursal del Banco de Basconia sito en la Avda del Boulevard de San Sebastián, al día siguiente de otras 916.000 pesetas en la Sucursal Paseo de los Miqueletes, número 20, de la Caja de Ahorros Provincial de Guipúzcoa y por último, el 27 de mayo, entra en el Sucursal de la Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián (Plaza de Guipúzcoa) y obtiene un botín de 246.400 pesetas, sin que tampoco, estas sumas de dinero hayan sido recobradas por sus dueños. El rebelde al que antes se aludió, fue detenido en San Sebastián: y como a la sazón se hallara bajo un síndrome de abstinencia, se le internó en calidad de preso en el Hospital Psiquiátrico de esa ciudad, y conocida tal circunstancia por sus colegas Silvio y Carlos Antonio , en la noche del 7 de junio de 1981, entraron armados con un cuchillo en el establecimiento sanitario, y esgrimiendoese arma frente al médico de guardia, consiguieron sacar de allí al preso, sin que hasta la fecha haya sido habido. El procesado Luis Antonio que había cedido su bodega de la calle de Urbieta a aquéllos, para ocultar el referido armamento, y que en todo momento era sabedor de los objetos a custodiar, como deseara traspasar ese local, instó a Silvio , las trasladar a un comercio qué el Luis Antonio posee en la calle de Larramendi, e Silvio ¡ atendiendo a esa petición, hizo la mudanza de la bolsa y armas al lugar indicado, con la ayuda de una conocida, la procesada Sonia , mas como a Luis Antonio le entraran preocupaciones por la responsabilidad en que podía incurrir el seguir guardando el-.armamento, al mes siguiente (mayo de 1981) solicitó de nuevo a Silvio que lo sacara de la tienda, por lo que éste, otra vez se hizo cargo del mismo, con la colaboración de la citada Sonia y el novio de ésta, el también acusado Jesús Carlos , que introducen la bolsa en un maletín y lo sacan de allí; en un automóvil tras diversas vicisitudes, mientras las dos pistolas existentes se hacen llegar a manos de un tercero y no han sido intervenidas, la metralleta, las 3 granadas de mano y la munición, son dadas por Silvio a Carlos Antonio en el mes de junio del mismo año y las esconde en la lavadora de su domicilio de la Urbanización DIRECCION000 número NUM001 de San Sebastián, donde el 13 de julio siguiente le son ocupadas por la policía. Tanto los acusados Sonia como Jesús Carlos , eran conocedores en los momentos de su intervención en los hechos que la bolsa que transportaban contenía el armamento descrito, y ninguno de los cinco procesados poseía autorización administrativa de cualquier tipo, para poseer, guardar o transportar objetos de esa naturaleza.

RESULTANDO que la referida sentencia, estimó que los indicados hechos probados, eran constitutivos de ocho delitos de robo con intimidación en las personas previstos y penados en los artículos 500 501 número 5, párrafo último y 506 números 1 y 4.º del Código Penal, un delito definido en el artículo 336 del mismo Código y un delito de depósito de armas de guerra, con arreglo a las previsiones de los artículos 257-1.º, 258 números 2 y 3 y 256 del tan citado Código, siendo autores responsables, Silvio de dos delitos de robo; de un delito de evasión de presos; y de otro delito de depósito de armas de guerra; Carlos Antonio , de ocho delitos de robo, un delito de evasión y un delito de depósito de armas de guerra; Luis Antonio de un delito de depósito de armas de guerra y Sonia y Jesús Carlos . Pero en concepto de cómplices, de un delito de depósito de armas de guerra; concurriendo las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad: respecto al procesado Silvio , la atenuante 1ª del artículo 9.° en relación a la 1.ª del articulo 8º, es decir, la de enajenación mental incompleta; Carlos Antonio ,la atenuante 10ª del artículo 9 en relación con la 1.a del mismo precepto y con la eximente de enajenación mental recogida en el número 1.º del artículo 8.º, que debía apreciarse como muy calificada y sin la concurrencia de circunstancias modificativas los demás procesados; y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos al procesado Silvio , como responsable en concepto de autor con la concurrencia de la circunstancia atenuante de enajenación mental incompleta, de dos de robo conintimidación en las personas en establecimientos bancarios, a dos penas de un año y seis meses de prisión menor; de un delito de evasión de presos a la de tres meses de arresto mayor y de un delito de depósito de armas de guerra, a la pena de dos años de prisión menor. Segundo.-Al procesado Carlos Antonio , también como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 10.a del artículo 9 de análoga significación a la de enajenación mental incompleta, de ocho delitos de robo con intimidación en entidades bancarias, a ocho penas de un año y seis meses de prisión menor, de un delito de evasión de presos a la de tres meses de arresto mayor y de un delito de depósito de armas de guerra, a la pena de dos años de prisión menor, siempre con la limitación del artículo 70 del Código Penal. Tercero.-Al acusado Luis Antonio , como autor de un delito de depósito de armas de guerra, sin la concurrencia de circunstancias a la pena de dos años de prisión menor; y Cuarto.-A los procesados Sonia y Jesús Carlos , como responsables en el concepto de cómplices del mismo delito de depósito de armas de guerra y sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión menor a cada uno. Todas las penas de prisión y arresto que se imponen les serán con sus accesorias de suspensión de cualquier cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. A los procesados se les condena igualmente en las costas del juicio y en la siguiente proporción: a Silvio 4/17 partes; a Carlos Antonio 10/17 partes; a Luis Antonio 1/17 partes; a Sonia 1/17 partes y a Jesús Carlos en otras 1/17 partes. Los procesados Silvio y Carlos Antonio indemnizarán conjunta y solidariamente al Banco de Santander en la suma de 1.861.300 pesetas y al Banco Industrial de Cataluña en la de 270.000 pesetas. El acusado Carlos Antonio , indemnizará a la Caja Provincial de Ahorros de Guipúzcoa en 1.293.000 pesetas, al Banco de Vizcaya en 260.000 pesetas al Banco de Vasconia en 150.000 pesetas y a la Caja Municipal de Ahorros de San Sebastián 612.100 pesetas. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Y pasen los autos al Ministerio Fiscal. Y que el Instructor termine con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal, recurrente, al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos: Primero.-Infracción por inaplicación de la regla

  1. del artículo 61 del Código Penal y aplicación indebida de la regla 5.a del mismo artículo; con referencia a la circunstancia atenuante 10 del artículo 9 en relación con la 1ª de dicho artículo y 1.° del 8.b y en lo que hacía referencia a los robos con intimidación; en la sentencia recurrida, se apreciaba en el procesado Carlos Antonio , la concurrencia de la atenuante por analogía 10.a del artículo 9 del Código Penal, en relación con

  1. a de dicho artículo y 1.a del artículo 8.º de dicho Código, como muy calificada, sin que en la declaración fáctica se precise la fuerza e intensidad de la misma, que de ser muy intensa hubiera dado lugar a la apreciación de la eximente incompleta por lo que al considerar la intoxicación habitual producida por el consumo de heroína, unido a una personalidad inadaptada, como atenuante analógica muy calificada, se aplicaba indebidamente la regla 5.a del artículo 61 del Código Penal e infringía, por su no aplicación, la 1.ª de dicho articulo, al no apreciarla como simple atenuante. Segundo.-Infracción por inaplicación de la regla

  2. a del artículo 61 del Código Penal y aplicación indebida de la regla 5.ª de dicho artículo, con referencia a la circunstancia atenuante 10.a del artículo 9, en relación con la 1.a del expresado artículo y 1.a del 8.ª y en lo que hacía referencia al delito de evasión de presos tipificado en el artículo 336, como los anteriores, del Código Penal, por el que era condenado el procesado Carlos Antonio , dando por reproducidos los razonamientos del motivo anterior. Tercero.- Infracción por aplicación indebida del artículo 256 del Código Penal y en relación con los procesados Silvio , Carlos Antonio y Luis Antonio , ya que para la apreciación de la atenuación específica o subtipo que establecía el artículo 256 citado, era preciso que concurrieran los condicionamientos que en dicho precepto se establecían, por lo que, al no desprenderse de los hechos que se declaraban probados la falta de peligrosidad de los procesados, la existencia de amenazas graves contra los mismos, ni la patente falta de intención de usar las armas, había sido indebidamente aplicado el citado artículo. Cuarto.-Infracción por aplicación indebida del artículo 16 e inaplicación del artículo 14-1.º en relación con los artículos 257- 1.? y 258, números 2 y 3, todos del vigente Código Penal, motivo que se interponía con relación a los procesados Sonia y Jesús Carlos , por cuanto se declaraba probado que los procesados trasladaron las armas de un lugar a otro (la procesada, en dos ocasiones, y el procesado en una), por lo que era evidente que había tenido dichas armas en su poder y a disposición, sin estar legalmente habilitados al efecto, por lo que habían debido de ser condenados como autores del delito de depósito de armas y no como cómplices del mencionado delito, como se hacía en la sentencia recurrida.

RESULTANDO qué la representación de los recurridos Silvio y Carlos Antonio , se instruyeron del recurso, y la representación de los demás procesados recurrir dos, no evacuó el traslado de instrucción que les fue conferido; y en el acto de la Vista, que ha tenido lugar en diez y ocho de los corrientes, el Ministerio Fiscal mantuvo su recurso, que fue impugnado por todos y cada uno de los Letrados defensores de los procesados recurridos.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, único recurrente en estacausa, al amparo del número 11° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostiene la inaplicación de la regla 1.a del artículo 61 del Código Penal, y aplicación indebida de la regla 5.a del mismo precepto, con referencia a la atenuante 10 del artículo 9, en relación con la 1.a del mismo y 1.ª del 8.°, en lo referente a los robos con intimidación, respecto del condenado Carlos Antonio ; aplicando la atenuante como muy calificada, sin precisar la fuerza e intensidad de la misma, referida a la intoxicación habitual producida por el consumo de heroína, unida a una personalidad inadaptada.

CONSIDERANDO que la doctrina de esta Sala viene, de manera general, exigiendo que para que una atenuante deba ser considerada como muy calificada, a los efectos del artículo 61-5.°, lo siguiente: Primero.-Que su intensidad sea superior a la normal respecto de la atenuante correspondiente. Segundo.-Que influya sobre la libertad del agente con tal intensidad y eficacia que hagan acreedor al mismo de un trato más benévolo. Tercero.-Que responda a índices cualitativos y cuantitativos de la mayor entidad, puesto que la atenuación ha de ser más intensa. Cuarto.-Que no puede prescindirse, como por regla general ocurre en el derecho punitivo, de la circunstancialidad del hecho, del culpable y de toda clase de antecedentes y pormenores del caso. (Ver Sentencias de 15 de abril de 1970, 19 de febrero de 1971, 10 de octubre de 1980, 7 de abril, 8 de mayo y 30 de noviembre de 1981, entre otras).

CONSIDERANDO que aplicada esta doctrina al caso de autos se observa la dificultad técnicojurídica de construir en derecho penal, por regla general, de una atenuante, por analogía a otra atenuante y considerarla muy calificada, porque en la aplicación del número 10 del artículo 9 se exige sobre guardar similitud o semejanza con la que se invoca, que tenga una intensidad muy especial y aunque ello no se ha descartado por este Tribunal (Ver Sentencias de 17 de octubre de 1975), la regla general es que se trata de una atenuante genérica y normal con efecto a través del artículo 61-1.º, más que por el 5.º del mismo precepto.

CONSIDERANDO que por lo que se refiere a la drogadicción esta Sala, viene manteniendo que ordinariamente, salvo otros factores que afecten a la personalidad del sujeto, debe apreciarse como simple atenuante analógica genérica, bien por razones de política criminal (Sentencia de 17 de enero de 1983), bien como fenómeno patológico de nuestro tiempo, cuya excesiva apertura, favorecería las infracciones delictivas, con agravio de la seguridad colectiva (Sentencia citada y la de 21 de enero de 1983), bien cuando no hay suma turbación mental por el consumo de droga en período carencial (Sentencia de 26 de febrero de 1983), bien porque de la narración fáctica, dada su circunstancialidad, no se deduzca clara y expresamente tal condición de calificada (Sentencias de 3 y 18 de mayo de 1983); acogiéndose en general como analógica y genérica en las Sentencias de 12 de julio de 1983; 27 de septiembre de 1983 y 22 de diciembre de 1983).

CONSIDERANDO que en el caso que nos ocupa, a la drogadicción de Carlos Antonio , añade la sentencia que tiene una personalidad inadaptada, con alteraciones patológicas en el área del comportamiento y al no especificarse que la inadaptación fuera fruto de factor distinto de la drogadicción, ni especificar en qué consistían tales alteraciones patológicas, su clase; ni su intensidad, es vista la necesidad de concluir, en lo bien fundado del recurso y proceder a su estimación, considerando que el encaje adecuado para, la atenuante señalada es el número 1.º y no el número 5 del artículo 61 del Código Penal, casando y: anulando la sentencia recurrida y dictando en su lugar otra más ajustada a derecho.

CONSIDERANDO que dichas consideraciones y razonamientos son atendibles y estimables por lo que respecta al segundo motivo del recurso, referido, en este caso, respecto al delito de evasión de presos.

CONSIDERANDO que el tercer motivo del recurso referido a los procesados Silvio , Carlos Antonio y Luis Antonio , hace referencia a la aplicación indebida del artículo 256, en la facultad discrecional del Tribunal, porque no se cumplían los condicionamientos establecidos en el mismo para que entre en juego el arbitrio del juzgador: la escasa peligrosidad de los condenados, la existencia en contra suya de graves amenazas de agresión ilegítima o la patente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. Del análisis de los hechos probados se deduce claramente que los dos primeros procesados, hicieron uso de las armas con fines ilícitos, para cometer dos y ocho robos con ellas, Silvio y Carlos Antonio , respectivamente, con lo que las facultades del Tribunal no podía entrar respecto de ellos para rebajarles las penas; en, cambio y con referencia a Luis Antonio , es cierto que constituyó el depósito q colaboró a su establecimiento y traslado, pero no consta uso ilegítimo de las armas, por lo que puede estimarse correcta la: aplicación al, mismo del artículo 256 del Código Penal y la rebaja despena impuesta. Estimándose, por tanto parcialmente el motivo, del recurso respecto a los otros dos procesados, casando y anulando la sentencia y dictando en su lugar otra más ajustada a derecho.

CONSIDERANDO por fin que respecto del cuarto motivo del recurso del Ministerio Fiscal, para que seconsideren autores del depósito de armas de guerra y tanto a Sonia como, a Jesús Carlos , ha de decaer en cuanto que ambos colaboran,-según los hechos probados--con Juan Silvio , a sacar el depósito de armas de donde se encontraba, a trasladarlas a otro lugar donde los Otros tres encartados, compartían su posesión, todo bajo la dirección de Silvio , por lo que evidentemente su actuación fue auxiliar e instrumental, sin dominio del acto, ni empleo de bienes o actividades escasas y necesarias; por tanto su cooperación no fue causante, sino auxiliar o complementaria a la de los autores, razones que conllevan a la desestimación de este motivo del recurso.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos haber lugar por los motivos primero, segundo y parcialmente el tercero, con desestimación del cuarto, al recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio: Fiscal, contra sentencia dictada por la. Audiencia Nacional, con fecha 1 de marzo de 1984, en causa seguida a Silvio , Carlos Antonio , Luis Antonio , Jesús Carlos , y Sonia y Jesús Carlos , por delitos de robo, evasión de presos y depósito de armas de guerra, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, en cuanto se refiere a los motivos que se acogen y con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente, se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Hijas.-Antonio Huerta-Fernando Cotta.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. señor don José Hijas Palacios, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.-Fausto Moreno.- Rubricado.

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