STS, 14 de Marzo de 1985

PonenteJOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
ECLIES:TS:1985:1139
Fecha de Resolución14 de Marzo de 1985
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 426.-Sentencia de 14 de marzo de 1985

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: El acusador particular. .

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Sevilla de 25 de febrero de 1983.

DOCTRINA: Cheque en descubierto. Su postdatación a efectos penales.

La postdatación de un cheque no es dato de exclusión de la antijuricidad si de una razonable y

breve postdatación se trata (Sentencia de 2 de noviembre de 1974), o de un breve lapso de tiempo

(Sentencia de 17 de enero de 1979), pero cuando se inserta en el documento una fecha de

vencimiento asaz diferente de la real de dación o emisión, cuando ostensiblemente se produce

entre una y otra un lapso de tiempo importante, cuestión ésta que habría que calibrar en cada

supuesto de caso concreto, entonces el eventual descubierto bancario no ha de ser objeto de

sanción penal porque ello induce a pensar, racionalmente, que el cheque fue entregado con

finalidad distinta de la que demanda su verdadera naturaleza, a veces llenando la función que

genéricamente corresponde a la letra de cambio, evidenciándose así el carácter impropio con el que

el cheque fue creado, no sólo contrariando el espíritu del artículo 537 del Código de Comercio, sino

constituyendo una función "cuasi conminatoria y coactiva" que no deja de recordar la antigua prisión

por deudas largo tiempo ya desterrada, y es que con tan dilatado período para el vencimiento del

cheque, o de los cheques, no es nunca lógico ni racional asegurar la existencia de fondos

suficientes para atenderlos.

En Madrid, a catorce de marzo de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación que por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusador particular "Kraft Leonesas, S. A.", contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Sevilla, el día veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y tres, en causa seguida contra Adolfo , por delito de alzamiento de bienes y cheque en descubierto; el recurrente está representado por el Procurador don Francisco Alvarez del Valle y defendido por el Letrado don Alfonso Rodríguez Sainz, y el procesado recurrido por el Procurador don Julián Caballero Aguado y defendido por elLetrado don José Luis Peñacoba Navarro, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. señor Magistrado don José Augusto de Vega Ruiz;

RESULTANDO

RESULTANDO qué el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primer Resultando.-Probado y así se declara, que en la ciudad de Sevilla, en el mes de abril de 1975, la entidad "Kraft Leonesas, S. A.", y el procesado Adolfo , celebraron un contrato de distribución por parte de este de los productos comerciales de la empresa. El día 9 de octubre de 1975 el procesado se reconocía deudor de la empresa por un importe de 1.495.028 pesetas y aceptaba una serié de efectos cuyo pago garantizaba en documento privado con los bienes de su propiedad que citaba, y que consistían en un chalet en la URBANIZACIÓN000 (3.000.000 pesetas), un piso en DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , Alcala (1.200.00 pesetas) un almacén y cámara frigorífica en Polígono Navisa c/D 69, así como instalaciones y oficinas en c/D bloque 2 (1.000.000 pesetas) dos camiones Avia (1.200.000 pesetas), un Seat 124 y una furgoneta

(85.000) y una cartera de efectos por valor de 7.700.000 pesetas. Con fecha 11 de marzo de 1976 ambas partes deciden resolver sus relaciones comerciales y estipulan las condiciones de la resolución del contrato en documento privado, en el que el procesado se reconoce deudor de "Kraft, S. A." por un importe de

7.986.061 pesetas en un determinado concepto y 2.417.537 pesetas en otro concepto. Dicho día para el pago de la primera de dichas cantidades (fraccionado en ocho plazos desde el 15 de junio de 1976 a 15 de marzo de 1978) el inculpado aceptó cuatro letras de cambio, por los siguientes importes y fechas: 1.076.733 pesetas con vencimiento a 15 de junio de 1976; 1.031.907 pesetas con vencimiento a 15 de diciembre de 1976; 978.042 pesetas con vencimiento a 15 de junio de 1977; 942.286 pesetas con vencimiento a 15 de diciembre de 1977. Asimismo, y para el referido pago, libró el procesado en el mismo acto, contra su cuenta corriente en el Banco Central, agente número 7 de Sevilla, cuatro talones postdatados con los siguientes importes y fechas: 1.054.340 pesetas con fecha 15 septiembre de 1976; 1.009.475 pesetas con fecha 15 de marzo de 1977; 946.609 pesetas con fecha de septiembre de 1977 y 919.739 pesetas con fecha 15 de marzo de 1978. El procesado no atendió el pago de ninguna de las cambiales por él aceptadas ni efectuó la oportuna provisión de fondos en la cuenta contra la que había librado los talones, que resultaron impagados al término de su vencimiento. Tampoco satisfizo "Kraft Leonesas, S. A." el importe de la deuda de 2.417.537 pesetas reconocida en el documento privado de 11 de marzo de 1970. El procesado, asimismo, con ánimo de evitar el posible aseguramiento judicial de sus responsabilidades pecuniarias por los debidos contraídos, efectuó las siguientes operaciones: a)el chalet situado en la URBANIZACIÓN000 , parcela NUM002 de la Comunidad NUM001 , valorado en 3.000.000 pesetas que había adquirido en contrato privado a Luis Pedro en 27 de junio de 1974 y pagado totalmente en marzo de 1976, fue escriturado en documento público ante Notario con fecha 9 de septiembre de 1976 a favor del cuñado del procesado Iván . b) las cartillas de ahorro que, por un valor cada uno de 200.000. pesetas, había abierto el procesado a nombre de cada uno de sus cinco hijos menores en el Banco de Andalucía en el mes de octubre de 1975, fueron objeto de disposición por parte del procesado, quien en cinco de junio de 1976 dispuso del millón de pesetas resultante, sustrayéndolo al cumplimiento de sus responsabilidades, c) De este modo el procesado consiguió aparecer en una situación de solvencia, frantrando los derechos de sus acreedores, "Kraft Leonesas, S. A." planteó ante el Juzgado de Instancia número 4 de Sevilla procedimiento ejecutivo en relación con la letra de cambio aceptada por el procesado por 1.076.773 pesetas cuyo resultado no consta. El procesado, había sido condenado por delito de estafa en sentencia de 9 de abril de 1969 y delito de cheque en descubierto en sentencia de 3 de diciembre de 1968 , sin apreciación de reincidencia en ninguna de ambas. Se constituyó en ignorado paradero y hubo de ser equisitoriado en Auto de 12 de junio de 1978, siendo decretada su rebeldía en 23 de junio de 1978 . No consta acreditado que el procesado tuviese al cometer los hechos la cualidad de comerciante.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, previsto y castigado en el artículo 519 del Código Penal ; Que el referido, delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Adolfo

, por haber realizado material voluntaria y directamente los hechos que los integran: Que en la realización del mismo ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia 15 del artículo 10 ; Y contiene el siguiente pronunciamiento. Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos al procesado Adolfo , como autor de un delito de alzamiento de bienes ya definido y circunstanciado a la pena de seis meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio; y derecho de sufragio durante la condena y al pago de las costas procesales correspondientes incluidas, las de la acusación particular y a que indemnice al perjudicado "Entidad Kraft Leonesas, S. A." en la suma de siete millones novecientos ochenta y seis mil sesenta y una pesetas, de la que se deducirá lo percibido en su caso en el ejecutivo 637 de 1976 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número cuatro. Y debemos absolver y absolvamos al procesado de los cuatro delitos de cheque en descubierto de que también venía acusado, declarando de oficio las costas correspondientes. Le abonamos en su caso la prisión preventiva sufrida y hágase aplicación del Decreto de Indulto de 14 demarzo de 1977. Y aprobamos con las reservas legales, el auto de insolvencia del procesado dictado por el Instructor.

RESULTANDO, que el presente recurso se apoya en los, siguientes motivos de casación: Primero. -por infracción de Ley de acuerdo con el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber aplicado indebida y equivocadamente, el artículo 1, del Código de Comercio , que define quien es comerciante, y, subsidiariamente el 419 del Código Penal. Segundo.-Al amparo del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 563 , bis b) del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 108 del Código Penal.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la Vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente don Alfonso Rodríguez Sainz, apoyando el primer motivo el Ministerio Fiscal e impugnando los demás.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el delito de alzamiento de bienes, al que la presente resolución se contrae, se encuentra tipificado en el artículo 519 del Código como infracción de simple actividad, de mero riesgo o de tendencia, y aunque deba estimarse el alzamiento en sinónimo de huida u ocultación de bienes, es lo cierto que el Código se abstiene de definir el tipo penal a diferencia de lo que acontecía en el Derecho histórico nacional, Libro XI de la Novísima Recopilación, en donde, simplisticamente, se entendía por alzado a "todo aquél que ocultaba sus bienes en perjuicio de sus acreedores bien se ausente o no", definición que sin embargo no habría de ser suficiente en el status legal de ahora porque la penalidad presenta importantes diferencias según la cualidad personal, comerciante o particular, del sujeto activo de la infracción, cuestión ésta fundamentadora del primer motivo de casación que, al amparo del artículo 849-1° de la norma procesal, viene interpuesto por inaplicación del particular correspondiente del artículo al principio referido cuando establece la pena, especialmente agravada, de prisión menor en la nueva redacción del vigente Código, agravación que sin duda va orientada en consideración al mayor plus de culpabilidad que se contiene en la ilícita actuación del que se dedica al comercio con las repercusiones que ello puede propiciar en la seguridad mercantil.

CONSIDERANDO que la redacción legal establece tal agravación para el comerciante, matriculado o no, con lo que se incurre en una innecesaria distinción por cuanto que la inmatriculación no es ya requisito exigido por el artículo I del Código de Comercio a diferencia también de lo que acontecía en el antiguo Código de 1829 , bajo cuyo amparo sí estaría acertada la actual matización legal con objeto, porque esa es la idea del precepto, de ampliar el concepto del comerciante, por encima de términos estrictos, a todo aquél que real y verdaderamente se dedicara a esa especial profesión mercantil, pretensión igualmente sostenida por esta Sala, desde la Sentencia de 10 de junio de 1885 a la de 20 de abril de 1981 , al integrar en dicho concepto a cuantos habitualmente se dedican al comercio, inmatriculados o no, individualmente o de hecho.

CONSIDERANDO que la atribución de la cualidad de comerciante, en su caso, al procesado por estas actuaciones devendrá en consideración a esa apuntada habitualidad la que, según Las Partidas, se suponía en quien "vende y compra las cosas de otro con intención de venderlas y ganar con ellas" de forma reiterada, pero que precisa hoy de mayores concreciones para afirmar y definir, en una inicial premisa, que comerciante ha de ser todo aquel que con repetición; desarrolla una actividad comercial encaminada a la producción de bienes o servicios para el mercado en general, actos de comercio mediantes los que se adquieren, ofrecen, negocian, transfieren o de cualquier modo se transmutan o transforman, con ánimo de lucro, toda clase de bienes o efectos imprescindibles en el desenvolvimiento de la sociedad, si bien ese ánimo de lucro no vaya implícito siempre en la habitualidad que queda al prudente arbitrio de los jueces en el contexto del artículo 3 del, Código de Comercio , mas bien referido no obstante al, empresario como definición entonces mas restrictiva que la de comerciante.

CONSIDERANDO que con base a cuanto acaba de exponerse, procede estimar este primer motivo casacional porque el relato histórico de la instancia refiere detalladamente una serie de pormenores que sólo a un comerciante podían corresponder, y así el volumen de sus negocios con la entidad "Kraft Leonesas " por mas de catorce millones de pesetas, los vehículos de motor al procesado pertenecientes (camiones y furgoneta), la amplia cartera de efectos o el almacén y la cámara frigorífica sitos en polígono industrial, igualmente de la propiedad del repetido procesado, claramente van definiendo el ejercicio de un comercio habitual, incomprensiblemente no tenido en cuenta por la instancia, solución que nace acorde pues con el sistema legislativo español, y de la generalidad de los países, que conforme a un puro criterio subjetivo hace incidir esa cualidad mercantil en la habitualidad referida, en tanto que otras naciones, Suiza, obligan necesariamente, y con una panorámica objetiva del concepto, a la inscripción en un Registro especial, mientras que los países sudamericanos por un sistema mixto, optan por exigir los dos requisitosdeterminadores conjuntamente de la condición ahora cuestionada.

CONSIDERANDO que es evidentemente cierto que, tras la reforma introducida en el artículo 563 bis b) primero del Código por la Ley de 15 de noviembre de 1971 , se produjo en esta figura jurídica una transcendental modificación en cuanto que, acentuándose el carácter formal del delito, se vigorizaba la severidad de la Ley en aras de una mayor seguridad del tráfico mercantil, por todo lo cual, en principio, habían de resultar inoperantes las motivaciones surgidas en torno a la expedición del cheque bancario en razón a que lo que ya se persigue penalmente es, simplemente, la firma y puesta en circulación del documento mercantil sin el correspondiente respaldo bancario; más, sin embargo, dicha doctrina no puede entenderse en términos absolutos, cual se cuidó de señalar reiteradamente esta Sala, porque cuando el cheque se sale de su normalidad, ha de desaparecer la protección penal del mismo si, perdida su función propia, solo se usa como promesa y garantía del pago ulterior o, incluso, con finalidad conminatoria y coactiva.

CONSIDERANDO que en referencia concreta a los denominados cheques antedatados o postdatados es preciso establecer claramente una diferencia entre los que sean anteriores o posteriores a, la citada reforma, siendo así que en el actual sistema, hoy vigente, aunque el cheque haya, de tener, una finalidad de pago inmediato u otra lícita y propia de su naturaleza mercantil, no puede estimarse, sin más, que en todo cheque post o antedatado desaparezca la figura penal a pesar de lo que cabría entender, en, superficial análisis, de la Sentencia de esta Sala de 22 junio de 1976 , pues que sencillamente se limita a señalar, ratificando anteriores resoluciones, la inexistencia del delito cuando el documento se entrega como simple instrumento de crédito o como prueba de pago diferido, todo lo cual es conforme al criterio reiteradamente expuesto por la Sala de acuerdo con el cual son de señalar dos puntualizaciones, la primera que la postdatación no es dato de exclusión de la antijuricidad si de una razonable y breve postdatación se trata (Sentencia de 17 de enero de 1979 ), y la segunda que cuando se inserta en el documento una fecha de vencimiento asaz diferente de la real de dación o emisión, cuando ostensiblemente se produce entre una y otra un lapso de tiempo importante, cuestión esta que habría que calibrar en cada supuesto de caso concreto, entonces el eventual descubierto bancario no ha de ser objeto de sanción penal porque ello induce a pensar, racionalmente, que el cheque fue entregado con finalidad distinta de la que demanda su verdadera naturaleza, a veces llenando la función que genéricamente corresponde a la letra de cambio.

CONSIDERANDO que, en consecuencia, procede desestimar el segundo motivo de casación alegado por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 , en relación al repetido artículo 563 bis b) que se estima por el recurrente indebidamente inaplicado, desestimación que se declara a la vista de la resultancia probatoria en donde consta como los cuatro cheques, componentes de una vasta operación comercial realizada en liquidación de cuentas, se postdataron anticipándose a sus respectivos vencimientos en periodos de tiempo que iban desde los seis meses el primero hasta los dos años el último, evidenciándose así el carácter impropio con el que tales documentos fueron creados, no sólo contrariando el espíritu del artículo 537 del Código de Comercio sino constituyendo una función "cuasi conminatoria y coactiva" que no deja de recordar la antigua prisión por deudas largo tiempo ya desterrada, y es que con tan dilatado período para el vencimiento del cheque, o de los cheques, no es nunca lógico ni racional asegurar la existencia de fondos suficientes para atenderlos.

CONSIDERANDO que la responsabilidad civil derivada del delito supone e implica la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado, en mayor o menor medida, por la infracción punible, restauración que, operando siempre sobre realidades y no respecto de hipotéticos y futuros perjuicios, se desenvuelve y diversifica a través de las tres vertientes contenidas en el artículo 101 del Código Penal , todo lo cual adquiere peculiares características cuando se trata del delito de alzamiento de bienes en el sentido de que no siendo un delito contra la propiedad en el que se haya producido un desplazamiento patrimonial desde el de los perjudicados al correspondiente a los inculpados, no puede la sentencia condenar a una reparación de daños todavía inciertos por dependientes de la cuantía exacta de los créditos burlados con la ocultación de bienes, aunque sí puede y debe restablecer la situación de derecho perturbada en el mundo exterior, mediante el reintegro al patrimonio del deudor o del inculpado, que aquí es igual, de los bienes indebidamente salidos del mismo, en figura jurídica de índole civil, distinta de la mera restitución o indemnización; restauración, en suma, que los Tribunales de Instancia tienen que asumir incuestionablemente en uso de las facultades, cuando no obligaciones, contenidas en el artículo 742.2° de la ley procesal, y que duda cabe que tal función jurisdiccional ha de exigir la aplicación de las pertinentes normas de derecho privado llegándose incluso, como a referían las Sentencias de 16 de noviembre de 1971 y 14 de noviembre de 1981 , a la declaración de nulidad de los negocios jurídicos realizados ilícitamente por el deudor para poner sus bienes fuera del alcance de los acreedores, más todo ello siempre que no existan impedimentos jurídicos que lo impidan.CONSIDERANDO que conforme a dicha doctrina sería evidente la incorrección de la resolución de instancia si no fuera porque la parte recurrente, al plantear el tercer, motivo de Infracción de Ley en indebida inaplicación del artículo 108 del Código Penal , o receptación civil, olvida la prohibición detraer a la casación cuestiones nuevas respecto de las que las partes no tuvieron ocasión de pronunciarse en la instancia so pena de infringir principios esenciales al proceso, como la bilateralidad, la contradicción y, sobre todo, la igualdad en categoría y rango constitucional, siendo así quejas acusaciones, en sus conclusiones definitivas, sólo pidieron, en este aspecto, la indemnización económica que señalaron, con, lo que los límites del principio acusatorio por lo que se refiere a la instancia y las exigencias incitas en la lealtad procesal en lo que respecta a la casación, llevan no sólo al mantenimiento de un pronunciamiento que en cierto modo no se hubiera originado si de la misma forma se pudiera haber dirigido el procedimiento, en su día, contra persona no encartada en estas actuaciones, sino también a la desestimación del motivo casacional antes explicado.

FALLAMOS

FALLAMOS que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por Infracción de Ley, estimando el motivo primero, interpuesto por la representación del acusador particular "Kraft Leonesas,

S. A." y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y tres , en causa seguida contra Adolfo , por delito de alzamiento de bienes y cheque en descubierto, declaramos de oficio las costas y devuélvase el depósito que se constituyó en su día. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz. - Juan Latour.-José Augusto de Vega. - Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Señor Magistrado Ponente don José Augusto de Vega Ruiz en la audiencia pública que Se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda dé este Tribunal Supremo de lo que como Secretario, certifico. -Carlos Álvarez- Rubricado.

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